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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 106年度勞簡上字第51號 上　訴　人　九大牙體生技股份有限公司 法定代理人　張永治 訴訟代理人　江信志律師 被　上訴人　張均田 訴訟代理人　蘇家宏律師 　　　　　　郭以廷律師 上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於民國106年9月 30日本院臺北簡易庭106 年度北勞簡字第40號第一審判決提起上 訴，本院於民國107年4月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾肆萬參仟參佰捌拾陸元 ，及自民國一０六年六月二十日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判 均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一審及第二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴 人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國100 年11月21日起受僱 於上訴人公司任齒模技師之職，約定每日工作時間為早上8 點半至下午6 點，午休時間為中午12點至下午1 點，隔週六 正常上班（下稱系爭勞動契約），且系爭勞動契約存在兩造 間，九大牙體技術所並非系爭勞動契約之當事人。被上訴人 於105 年3 月30日下午3 時許，工作勞累欲倚靠上訴人公司 2 樓陽台窗戶處休息，因窗戶離地面僅100 公分且未加裝護 欄，不慎摔落至1 樓地面，受有上肢鈍傷、下肢骨折等傷勢 ，上訴人之負責人未立即將被上訴人送醫，僅先行報案並獨 自向警方陳述事發經過，並要求警方將前揭職業災害情事記 載為人工自殺，被上訴人斯時負傷且為重度聽障人士，為盡 速就醫故配合於警詢筆錄簽名，上訴人嗣始派員陪同被上訴 人赴台大醫院就醫。嗣被上訴人因左跟骨及左橈骨骨折傷勢 ，同年4月18日再度就醫進行手術，醫囑建議被上訴人休養8 週。詎上訴人於上開職業災害治療期間，拒絕被上訴人病假 之申請，甚於105年5月10日要求被上訴人離職並拒絕被上訴 人重返工作崗位，以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款事由終止系爭勞動契約，顯非適法。被上訴人自得依勞基 法第16條、第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12 條之規定，請求上訴人給付資遣費及預告期間工資（金額詳 如後述）。又被上訴人自任職起至遭資遣之日止，特別休假 共計34天，因可歸責於上訴人之事由未能休畢，被上訴人得 依勞基法第38條、勞基法施行條例第24條第2款、第3款規定 ，請求上訴人給付上開應休未休之特別休假工資共新臺幣（ 下同）2 萬4507元。另上訴人自101年9月至103年5月間違法 扣除被上訴人薪資3950元、101 年1、2月份所給付之薪資低 於當年度最低基本工資1800元、105年3月份則短少給付薪資 2381元，共計8131元，被上訴人亦得請求上訴人給付。再者 ，被上訴人自任職日起至遭資遣之日止，依上訴人打卡紀錄 計算之加班費共35萬0160元，扣除上訴人已給付之加班費1 萬7747元，尚餘33萬2413元未給付，被上訴人亦得依勞基法 第24條、第39條規定請求上訴人給付。又被上訴人離職前6 個月即104年10月至105年3月之薪資金額依序為2萬6048元、 2萬4035元、2萬3908元、2萬3908元、2萬2762元、1 萬8555 元，加計上開月份應給付之加班費用總額3 萬3552元及上訴 人105年3月短少給付之薪資差額2381元、105 年度應休未休 之特別休假工資7460元，被上訴人離職前6 個月平均工資應 為3萬0267元。上訴人原應給付被上訴人資遣費6萬7681元， 扣除前已給付之5萬1423元，被上訴人尚應給付資遣費差額1 萬6258元及預告期間工資3 萬0267元。又被上訴人因前揭職 業災害自105年3月30日起至遭上訴人資遣之日止，於醫療期 間無法工作，是依勞基法第59條第2 款規定，得請求上訴人 給付薪資補償3 萬1332元。再者，因被上訴人每月加班時數 不定，依勞工退休金施行細則第15條第2項規定，以最近3個 月平均工資計算應提撥之勞退金，上訴人自101年3 月至105 年5月尚應補提繳3萬2434元至被上訴人之勞退金專戶，被上 訴人得依勞退條例第31條規定請求上訴人給付。扣除上訴人 前已給付之13萬9654元，上訴人尚應給付被上訴人前揭薪資 差額、加班費、未休之特別休假工資、資遣費、預告期間工 資、職災補償及勞退金差額共計33萬5688元及其法定遲延利 息，爰依上開法規訴請上訴人如數給付等語。 二、上訴人則以：被上訴人遭資遣時為九大牙體技術所之員工， 非上訴人之員工，是被上訴人之訴訟對象有誤。被上訴人自 100 年11月21日起任職於上訴人公司，為假牙製作技術人員 之學徒，而該公司之上班時間為上午8 點半至下午6 點，午 休時間為12點至1 點半。嗣自101 年1 月30日改為上午9 點 至下午6 點半，午休時間不變，工作已完成且無礙他人進度 者，得於6 點下班；工作未完成者，用餐休息至晚間7 點半 始繼續完成工作，故加班費應自晚間7 點半開始計算。又兩 造原約定加班者於該日發放100 元夜點津貼作為加班費，被 上訴人自不得再以勞基法規定請求延長工時之工資，則上訴 人應給付之加班費共5 萬9919元，前已給付4 萬8241元予被 上訴人。另加計前揭加班費後，上訴人應補提繳之勞退金差 額僅為6075元，被上訴人將全勤獎金、營業獎金及未休之特 別休假工資計入其薪資後計算，顯屬無據。被上訴人因患有 憂鬱症長期服藥，於105 年3 月30日自上訴人公司跳樓自殺 ，被上訴人承認其係自殺之情，經警消人員於當日向被上訴 人確認後記載於當日之警詢筆錄，被上訴人並由上訴人員工 陪同送醫。上訴人僱用被上訴人本係為協助弱勢族群，惟被 上訴人任職期間並無技術成長，且屢有犯錯之情，恐係其精 神狀況所致，上訴人為公司及其他員工之人身安全，無法容 留有自殺紀錄之人，遂於105年5 月10日依勞基法第11條第5 款規定，終止系爭勞動契約；另被上訴人之自殺行為亦違反 勞基法第12條第1項第4款之規定，且對上訴人所營事業足以 造成財產權及商譽之重大減損，上訴人依法自無庸給付資遣 費及預告工資；遑論被上訴人係遭九大牙體技術所資遣，上 開資遣費及預告工資應由九大牙體技術所給付，且應以被上 訴人於九大牙體技術所之年資計算，不應將全勤獎金、營業 獎金及105年未休之特別休假工資計入離職前6個月平均工資 計算。上訴人未曾拒絕被上訴人依法行使特別休假之權利， 且被上訴人於104年間亦曾有請3.5天特別休假之紀錄，被上 訴人應就有上訴人拒絕或妨礙其行使特別休假乙情舉證。是 被上訴人既係因不可歸責於上訴人之事由而未休特別休假， 自不得請求未休之特別休假工資，上訴人僅同意給付其在職 最後一年即104年11月21日至105年5 月10日未休之特別休假 工資，扣除被上訴人已請畢之1.5日，尚餘8.5日，折算為工 資共5774元。被上訴人前揭自殺行為非屬職業災害，上訴人 毋庸給付因職業災害醫療期間之薪資補償；縱認被上訴人前 揭行為並非自殺或自殘，上訴人場所設施之設置並未違反相 關法令，就場所設置無過失，被上訴人之受傷結果與上訴人 公司之工作場所無相當因果關係，亦不構成職業災害，被上 訴人仍無從請求因職業災害醫療期間之薪資補償。另上訴人 因疏失致101 年1、2月之薪資低於斯時之基本工資，上訴人 同意補足1800元；被上訴人主張遭扣薪部份，關於未打掃環 境遭扣除之薪資，係依兩造約定所為，並非無故扣除、搭計 程車遭扣除之薪資，係因被上訴人延誤出貨須自行搭車送往 ，向上訴人預借之薪資，亦非無故扣除，其餘項目共1350元 上訴人不爭執；被上訴人105年3月之薪資僅為2萬380元，同 年3 月30日受傷並非職災，故105年3月31日僅得以病假計算 半薪340 元。又上訴人前已於105年7月22日、105年10月6日 及105 年10月20日給付共13萬9654元予被上訴人，上訴人得 以前揭金額為抵銷抗辯等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠ 原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於 原審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁 回。 四、被上訴人自100 年11月21日起受僱於上訴人處擔任學徒一職 ，於104 年6月1日通過國家考試取得牙體技術生執照。被上 訴人於任職期間即105年3月30日15時許自上訴人公司之辦公 室2樓跌落，經報案後轉送臺大醫院急救，嗣於105 年4月18 日進行左跟骨及左橈骨頭骨折手術。上訴人於105年5月10日 通知被上訴人離職，嗣經勞資爭議調解後，於105年7月12日 發給非自願離職證明書，離職原因記載為勞基法第11條第5 款。被上訴人離職前自104年10月1日起至105年4月30日止， 實領之薪資依序為2萬2548元、2萬2035元、2萬1908元、2萬 1908元、2萬0762元、1萬8555元及1萬190元。上訴人分別於 105年7月22日匯款5萬1423元、105年10月6日匯款7萬7570元 、105年10月20日匯款1萬0661元予被上訴人等情，為兩造所 不爭執，且有被上訴人牙體技術生執業執照、臺大醫院急診 檢傷評估紀錄、三軍總醫院診斷證明書、勞資爭議調解紀錄 、離職證明書、被上訴人存摺影本等件在卷可稽（原審卷第 27頁、第29至31頁、第45頁），自堪信為真實。 五、被上訴人主張上訴人於105 年5 月10日其職災醫療期間，以 勞基法第11條第5 款之規定終止勞動契約，應給付被上訴人 資遣費差額1 萬6258元、預告工資3 萬0267元、短少給付之 薪資8131元、加班費差額33萬2413元、應休未休之特別休假 工資2 萬4507元、職災醫療期間之薪資補償3 萬1332元及應 提繳之勞退金差額3 萬2434元等語，則為上訴人所否認，並 以前揭情詞置辯，是本件之爭點闕為：㈠系爭勞動契約是否 經上訴人於105 年5 月10日合法終止？㈡被上訴人之各項請 求有無理由？本院審酌如下： ㈠系爭勞動契約是否經上訴人於105年5月10日合法終止？ ⒈按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動 之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年 資，應予併計。勞基法第57條定有明文。依勞基法第2 條各 款規定，所謂雇主本應限於勞動契約上所明示之當事人；惟 隨著經濟發展，經營組織產生變遷，使得僱用模式變得多元 化，基於保障勞工基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與 經濟發展，防止雇主以法人、企業集團經營之法律上型態規 避上開法律規範，在認定勞工之雇主時，宜適度採取擴張雇 主之概念，拋棄僅以形式上勞動契約當事人作為權利主體， 使非契約上之當事人負擔雇主責任，將其等視為一體，俾保 障弱勢勞工之權利。而於判斷雇主應否擴張時，應參酌該二 法人或事業單位之間，有無實體同一性，亦即以實質管理權 或實質實施者之控制從屬關係而為定。諸如：以彼等間營業 狀態、業務活動、營業目的等業務執行，及人事、財務上有 無實質支配或管理之情狀綜合觀察，具操控權之雇主有無持 續性地給予指導、建議、指示並對受操控公司具有實質影響 力，進而判斷彼等公司間在經濟上是否構成單一體，在企業 活動面向上，相關管理支配在現實上是否統一，從社會上看 是否具有單一性，而適度擴張上開勞動基準法之雇主概念。 本件上訴人辯稱系爭勞動契約之當事人為九大牙體技術所而 非上訴人云云，固據提出勞工保險加保申報表、臺北市政府 衛生局准予開業函文、勞工保險被保險人投保資料表、勞工 退休金提繳異動明細表及投保單位保費計算明細等件為證（ 原審卷第162 頁、第231 頁、第233 至237 頁）。經查，前 揭證物僅得證明被上訴人自104 年6 月2 日起勞保之投保單 位及勞退金之提繳單位均變更為九大牙體技術所；然被上訴 人於九大牙體技術所設立前，即於該所設立地址臺北市○○ 區○○○路○ 段○○巷○ 弄○ 號服勞務，此觀諸臺北市政府衛 生局103 年8 月27日裁處書「四、處分理由：㈠緣受處分人 （即被上訴人）未申請執業登記，經本局聯合稽查隊西區分 隊於103 年5 月13日至本市○○區○○○路○ 段○○巷○ 弄○ 號2 樓現場查察，發現受處分人於該址執行牙體技術業務， ‧‧‧」等語自明（原審卷第229頁），足認被上訴人自100 年11月21日受僱於上訴人時起，即於址設臺北市○○區○○ ○路○段○○巷○弄○號2樓之事業單位服勞務，被上訴人服勞務 之場所並未因勞保之投保單位變更而有差異。又訴外人郭子 傑為上訴人持股最多之董事之一，有上訴人公司變更登記表 在卷可參（原審卷第55頁），其於103 年8月5日申請設立九 大牙體技術所並為該所之負責人（原審卷第231 頁）；復觀 之被上訴人歷來之打卡紀錄，被上訴人於打卡時間有異常或 須變更時，均係由郭子傑蓋章以為註記，投保單位變更為九 大牙體技術所後亦然（原審卷第194頁至202頁），堪認無論 被上訴人之投保單位為何者，郭子傑均為實質支配或管理被 上訴人之人。況觀諸上訴人所提104年度及105年度被上訴人 之請假卡，抬頭均為「九大牙體有限公司」，到職日則記載 「100/11/21」（原審卷第172頁），上訴人甚於終止系爭勞 動契約後，於勞資爭議調解會議出席，並允為同意發給非自 願離職證明書，嗣由九大牙體技術所於105年7月12日發給離 職證明書，益徵上訴人與九大牙體技術所具實體同一性，屬 同一經濟實體，應合併計算年資，至為灼然，上訴人辯稱九 大牙體技術所始為被上訴人之雇主云云，洵無足採。 ⒉次按，勞基法第11條、第12條分別定有雇主之法定解僱事由 ，為使勞工適當地知悉其所可能面臨法律關係之變動，雇主 本諸誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護 勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理雇主亦不 得就原先所列解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加主 張（最高法院96年度台上字第1921號民事判決意旨參照）。 第查，上訴人於105 年5 月10日解僱被上訴人，為兩造所不 爭執，嗣上訴人於105 年7 月12日發給被上訴人離職證明書 ，離職原因記載勞基法第11條第5 款規定乙情，有離職證明 書在卷可稽（原審卷第45頁），足認上訴人係於105 年5 月 10日以勞基法第11條第5 款所定事由解雇被上訴人。嗣上訴 人雖於本院程序進行中，復另抗辯以勞基法第12條第1 項第 4 款規定為其解僱事由（本院卷第18頁）云云，然其既於10 5 年7 月12日之離職證明書載明依勞基法第11條第5 款規定 解僱被上訴人，揆諸前揭說明，自不得再行追加原先未列於 離職證明書上之事由，或於訴訟上再加以變更或增列主張， 本院就前揭上訴人增列之解僱事由，自無庸審究，一併敘明 。 ⒊再按，勞基法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨， 重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達 成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞 工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品 行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍 須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情 況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（ 最高法院101 年度台上字第1546號判決、100 年度台上字第 800 號判決、98年度台上字第1088號判決意旨參照）。另按 ，雇主必於其使用勞基法所賦予保護雇主之各種手段後，仍 無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性 原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成 ，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作 情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是 否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕 改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠 忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合 判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作 品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低 落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞基法第11條 第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難 僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比 工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約（ 最高法院95年度台上391號判決意旨參照）。經查： ⑴上訴人於105 年5 月10日依勞基法第11條第5 款規定資遣被 上訴人，已如前述。嗣於原審法院審理中，補充敘明其原係 為協助身為聽障人士之被上訴人而予雇用，然被上訴人於任 職期間並無技術成長，且小錯不斷，凡有大錯上訴人即須代 為向客戶道歉，嗣被上訴人僅協助一些小事尚有幫助，疑上 開工作表現錯誤不斷與其精神狀況有關，且為維護其他員工 之人身安全，不能容留有自殺紀錄之人，始依勞基法第11條 第5 款規定解僱被上訴人云云，資為抗辯。惟查，被上訴人 任職期間屢有加班之情，有時甚須加班至晚間9 點過後，直 至被上訴人離職前亦然，未見工作量減縮之情，有被上訴人 任職期間之打卡紀錄在卷可參（原審卷第194至202頁），足 認被上訴人所任職務顯對上訴人所營假牙製作之事業有所助 益，非僅協助處理小事，否則即無長時間加班之必要，應堪 認定。又被上訴人嗣於任職期間因通過牙體技術生之國家考 試，領有執業執照，亦有被上訴人之牙體技術生執業執照在 卷可佐（原審卷第27頁），益徵被上訴人於任職期間並無技 術未成長之情，反致力於促其工作技能之精進，縱被上訴人 確因時犯小錯致工作品質較為低落，或致上訴人因而須向客 戶道歉之情，亦不足認已達不能勝任工作之程度，揆諸前揭 說明，難認被上訴人有何主觀能為而不為，或客觀上能力無 法達成工作之情，上訴人前揭所辯，殊無足採。 ⑵上訴人雖另辯稱無法容留有自殺紀錄之人云云，惟觀諸臺北 市政府消防局函覆之救災救護指揮中心受理報案紀錄表「其 他資料」欄位所載「不明原因/ 樓層墜落，通知110 陳」等 語（本院卷第30頁），及臺北市政府警察局中山分局函覆以 「係民眾張○田（即被上訴人）服用藥物不慎2 樓跌落1 樓 」等語（本院卷第32頁），被上訴人於105 年3 月30日是否 因自殺而墜樓，要非無疑；更遑論是否因自殺而墜樓，與其 是否不能勝任工作間，係屬二事，上訴人上開所辯，洵無足 採。 ⒋綜上，系爭勞動契約存在兩造間，上訴人已於105 年5 月10 日為終止勞動契約之意思表示，被上訴人嗣即未再到職，並 於勞資爭議調解會議請求上訴人給付資遣費及非自願離職證 明，為被上訴人所不爭執，且有上開調解會議紀錄在卷可稽 ，是系爭勞動契約為上訴人於105 年5 月10日所終止無訛， 自堪認定。上訴人另以前揭情詞辯稱於105 年5 月10日係依 勞基法第11條第5 款規定解僱被上訴人，於法未合，已如前 述，則被上訴人主張上訴人所應給付之各項金額，審酌於後 段。 ㈡被上訴人之各項請求有無理由？ ⒈加班費部分： ⑴本件被上訴人主張兩造約定每日工作時間為上午8 點30分至 下午6 點，中午12點至下午1 點休息1 小時，隔週六須正常 上班等語（原審卷第194 至202 頁），為上訴人所否認，並 辯稱兩造原約定工作時間為上午8 點30分至下午6 點，中午 12點至下午1 點30分休息，嗣於101 年1 月30日起變更工作 時間為上午9 點至下午6 點30分，中午休息時間不變，工作 已完成且無礙於他人進度者可於6 點下班，倘有未完成之工 作，須用餐休息後，於晚間7 點30分繼續未完成之工作云云 。然觀諸上訴人所提被上訴人任職期間之打卡紀錄所載上班 及下班時間，可知被上訴人於100 年11月至101 年1 月間， 上班時間通常均於8 點30分之前，倘無加班之情，則通常於 下午6 點30分前即已打卡下班；自101 年1 月30日起，上班 時間屢有介於8 點30分至9 點者，時有於9 點始打卡上班之 紀錄（本院卷第76頁），且逾9 點後打卡之上班時間，始遭 上訴人記錄為遲到（本院卷第78頁），另於被上訴人有上班 未打卡須以人工紀錄之情時，則手寫記載「9 ：00」（原審 卷第196 頁），堪認兩造自101 年1 月30日起已變更上班時 間為上午9 點；又被上訴人自101 年1 月30日起，倘無須加 班之日，通常均逾下午6 點30分始打卡下班，雖偶有於下午 6 點至6 點30分間打卡下班者，亦應係如上訴人前述工作已 完成而得提前下班之情。況被上訴人亦於民事起訴狀自承兩 造約定工作時間為8 點半至6 點半（詳原審卷第3 頁反面） ，益徵兩造約定之被上訴人工作時間，於101 年1 月30日前 為上午8 點30至下午6 點；自101 年1 月30日起變更為上午 9 點至下午6 點30分、被上訴人隔週六須正常上班，應堪認 定，先予敘明。 ⑵按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列 標準加給之：延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時 工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在2 小時以內者 ，按平日每小時工資額加給三分之二以上；第36條所定之例 假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由 雇主照給。勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。 雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因 季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦 同，105 年12月21日修正前之勞基法第24條第1 款、第2 款 、第36條及第39條分別定有明文。又勞基法第39條規定勞工 於休假日工作，工資應加倍發給。所稱「加倍發給」，係指 假日當日工資照給外，再加發一日工資，此乃因勞工於假日 工作，即使未滿八小時，亦已無法充分運用假日之故，與同 法第32條延長每日工時應依第24條按平日每小時工資額加成 或加倍發給工資，係於正常工作時間後再繼續工作，其精神 、體力之負荷有所不同。至於勞工應否延長工時或於休假日 工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位 內部管理事宜，尚難謂有不合理之處。故勞工假日出勤工作 於八小時內，應依前開規定辦理；超過八小時部分，應依同 法第24條規定辦理（行政院勞工委員會87年09月14日（87） 台勞動二字第039675號函釋參照）。 ⑶經查，被上訴人確於如附表1 「上班時間」、「下班時間」 欄位所示時間出勤之事實，為兩造所不爭執，且有被上訴人 之打卡紀錄在卷可稽（原審卷第194 至202 頁、本院卷第71 至81頁）。依前揭說明，上訴人自應給付被上訴人超過約定 工作時間之延長工時及例假日工作之工資。又查，依上訴人 自陳被上訴人自到職日起至離職日止未加計全勤獎金、夜點 津貼或加班費之基本薪俸，分別為100 年11月至101 年2 月 ，每月為1 萬8780元、101 年3 月至102 年2 月，每月1 萬 9880元、102 年3 月至102 年5 月，每月為1 萬8880元、10 2 年6 月至103 年6 月，每月為1 萬9047元、103 年7 月至 104 年5 月，每月為1 萬9273元、104 年6 月至105 年3 月 ，每月為2 萬0380元，有上訴人於原審所提加班費計算表在 卷可佐（原審卷第173 至193 頁）。其中除102 年4 月、5 月低於該年度基本工資即月薪1 萬9047元，應以1 萬9047元 為其基本薪俸外，其餘月份均高於或等於最低基本工資及上 訴人所提之薪資明細表所載「基本薪俸」之金額，亦有被上 訴人之薪資明細表、勞動部公布之各年度基本工資在卷可參 （原審卷第32至43頁），是被上訴人任職期間之基本薪俸如 下：100年11月至101年2月為月薪1 萬8780元、日薪626元、 時薪78.25元（計算式：18,780÷30日＝626；626÷8小時＝ 78.25）；101年3月至102年2月為月薪1 萬9880元、日薪663 元（計算式： 19,880÷30日＝663，小數點以下四捨五入） 、時薪82.8 元（計算式：19,880÷30日÷8小時＝82.8，小 數點第1位以下四捨五入）；102年3月為月薪1萬8880元、日 薪629元（計算式：18,880÷30日＝629，小數點以下四捨五 入）、時薪78.7 元（計算式：18,880÷30日÷8小時＝78.7 ，小數點第1 位以下四捨五入）；102年4月至103年6月為月 薪1 萬9047元、日薪635元（計算式：19,047÷30日＝635， 小數點以下四捨五入）、時薪79.4元（計算式：19,047÷30 日÷8小時＝79.4，小數點第1位以下四捨五入）；103年7月 至104年4月為月薪1萬9273元、日薪642元（計算式：19,273 ÷30日＝642，小數點以下四捨五入）、時薪80.3 元（計算 式： 19273÷30日÷8小時＝80.3，小數點第1位以下四捨五 入）；104年5月至105年3月為月薪2萬0380元、日薪679元（ 計算式： 20,380÷30日＝679，小數點以下四捨五入）、時 薪84.9 元（計算式：20,380÷30日÷8小時＝84.9，小數點 第1位以下四捨五入）等情，應堪認定。 ⑷被上訴人自100年11月21日到職日起至105年3 月30日止，下 班時間如附表1 「下班時間」欄位所示，為兩造所不爭執， 已如前述，則依前揭所述兩造約定之工作時間，自100 年11 月21日起至101年1月29日止，應自下午6 點後計算延長工時 ，延長工時之時數分別如附表1「前2小時延長工時時數」及 「第3 小時起延長工時時數」欄位所示。至於被上訴人平日 及假日之延長工時工資則如附表1 各該月份「應給付之延長 工時工資」欄位所示，共計22萬7967元。又被上訴人自承兩 造約定隔週六須正常上班，該約定並未違反105 年12月21日 修正前勞基法第36條之規定，自為法之所許。經查，100 年 11月21日至101年2月共有14週，被上訴人依約應工作之週六 為7日，被上訴人實際工作之週六共8日，上訴人應依該期間 之日薪計付1日之工資即626元予上訴人；101年3月至102年2 月共52週，被上訴人依約應工作之週六為26日，被上訴人實 際工作之週六共26日，上訴人於該期間毋庸給付例假日薪資 予被上訴人；102年3月共5 週，被上訴人依約應工作之週六 為2日，被上訴人實際工作之週六共3日，上訴人應依該期間 之日薪計付1日之工資即629 元予被上訴人；102年4月至103 年6 月共47週，被上訴人依約應工作之週六為23日，被上訴 人實際工作之週六共34日，上訴人應依該期間之日薪635 元 計付11日之工資即6985元（計算式：635×11＝6,985）予上 訴人；103年7月至104年4月共43週，被上訴人依約應工作之 週六為21日，被上訴人實際工作之週六共24日，則上訴人應 依該期間之日薪642 元計付3 日之工資即1926元（計算式： 642×3＝1,926）予上訴人；104年5月至105年3 月共48週， 被上訴人依約應工作之週六為24日，被上訴人實際工作之週 六共25日、週日1日（104年12月20日），上訴人應依該期間 之日薪679元計付2日之工資即1358元予上訴人，被上訴人應 給付例假日工作之工資共計1 萬1524元（計算式：626＋629 ＋6,985＋1,926＋1,358 ＝11,524）。是上訴人應給付被上 訴人之平日及假日延長工時工資及例假日工作工資，共計23 萬9491元（計算式：227,967＋11,524＝239,491）。 ⑸上訴人雖辯稱兩造已約定以發放夜點津貼100 元為加班費之 給付，嗣則變更為給付加班費，被上訴人不得再請求上訴人 給付延長工時之工資云云。惟查，上訴人係以給付被上訴人 夜點津貼作為加班費，然加班時間自晚間7 點30分始計算， 且超過晚間9點始發放夜點津貼100元，有被上訴人打卡紀錄 及薪資明細表在卷可稽（原審卷第33至43頁、第194至202頁 ）；復參以被上訴人任職期間之基本工資，薪資最低之月份 時薪為74.5元，依勞基法第24條規定計算延長工時之工資， 縱自晚間7點30分始計算延長工時，至晚間9點之延長工時為 1.5小時，延長工時工資亦應為149元（計算式：74.5×1.33 ×1.5＝149，小數點以下四捨五入）。準此，上訴人所發放 之夜點津貼加計每月發給之基本薪俸，顯低於基本工資加計 延長工時工資之總額，自非法之所許。又上訴人自104年7月 起將夜點津貼之給付改為加班費，並依基本薪資即2萬380元 換算為日薪或時薪之1.5 倍計付，此觀被上訴人自104年7月 起之薪資明細單自明（原審卷第42至43頁）。被上訴人104 年7月起之打卡紀錄，於下班時間為晚間9點至10點間註記「 +1H」、加班時間逾晚間10點始註記「+2H」等記載，可知上 訴人計算加班之時點為晚間8點，惟上訴人工作超過6點30分 之部分即應計為延長工時已如前述，則上訴人上開給付加班 費之方式顯亦低於基本工資加計延長工時工資之總額，是上 開夜點津貼及加班費之給付均與勞基法第21條第1 項規定： 「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資」之規範意 旨有違，則上訴人上開所辯自無足採。 ⑹綜上，上訴人應給付予被上訴人之平日及假日延長工時工資 及例假日工作工資，共計23萬9491元，已如前述，扣除薪資 明細單所載上訴人已給付之夜點津貼2萬6600元、加班費2萬 1826元，共計4 萬8426元（原審卷第33至43頁），被上訴人 尚應給付上訴人19萬1065元（計算式：239,491－ 48,426＝ 191,065 ）。是被上訴人請求上訴人給付逾時加班費於19萬 1065元之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。 ⒉應休未休之特別休假工資部分： ⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假。①1 年以上3 年未滿者7 日 。②3 年以上5 年未滿者10日。③5 年以上10年未滿者14日 。④10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止；第36條 所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假， 工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者， 工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會 同意照常工作者，亦同；本法第38條之特別休假，依左列規 定：①計算特別休假之工作年資，應依第5 條之規定。②特 別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。③特別休假因年度終 結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工 資，105年12月21日修正前之勞基法第38條、第39條及106年 6 月16日修正前之勞基法施行細則第24條，分別定有明文。 是未休特別休假工資，必須於一年終了後，累計每一勞工於 當年應休未休之日數始能發給，為「按年」核計之給與，或 於勞動契約終止時，核計應休而未休之日數始能發給。次按 本法第38條第4 項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理： 發給工資之基準：①按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其 一日工資計發。②前目所定一日工資，為勞工之特別休假於 年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其 為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時 間所得之工資除以三十所得之金額，106年6月16日增訂之勞 基法施行細則第24條之1第2項復有明文。 ⑵被上訴人於100 年11月21日到職，至105年5月10日離職日止 年資共4年5月19天，依前揭規定，上訴人100 年11月21日至 101年11月20日未滿1年無特別休假；101年11月21日至102年 11月20日、102年11月21日至103年11月20日均各有7 日特別 休假，103年11月21日至104年11月20日、104 年11月21日至 105年5月10日均各有10日特別休假，共有特別休假34天，惟 被上訴人僅分別於104年1月29日、同年11月6日、同年12月4 日各休假1日，104年11月30日休假0.5日，共休假3.5日，尚 有30.5日特別休假未休。又被上訴人未能將上開特別休假休 畢，係因上訴人將其資遣，屬可歸責於上訴人之事由所致， 上訴人自應給付上開未休特別休假之工資予被上訴人。 ⑶又系爭勞動契約存續期間雖尚未增訂勞基法施行細則第24條 之1 第2 項規定，惟本院於計算應休未休之特別休假工資時 ，尚非不得依上開規定計算，是本件上訴人應給付予被上訴 人之未休特別休假工資，應以年度終結或契約終止前最近一 個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額計算，先 予敘明。按全勤獎金乃雇主按勞工出勤狀況而發給，具有提 升生產力之效果，同時亦為考核勞工勤惰之手段，可領取全 勤獎金之員工必須無遲到早退或請事、病假之情形，其工作 時數定高於未領取全勤獎金之員工，是全勤獎金實具有因工 作而獲得之報酬之性質，行政院勞動部87年9 月14日（87） 台勞動二字第010204號函亦同此見解；再按，加班費乃雇主 延長工作時而給付勞工之對價，屬勞工因工作獲得之報酬， 並具經常性給與，性質為勞基法第2 條第3 款所稱工資（最 高法院93年度台上字第913 號判決意旨參照）；末按，所謂 經常性之給付，並不以按月發給為限，衹要在一般情形下經 常可以領得之給付即屬之（最高法院87年度台上字第2754號 裁判要旨參照）。被上訴人於任職期間倘無遲到早退或請事 、病假等情形，上訴人即會發給全勤獎金2000元一節，觀諸 被上訴人之薪資單及打卡紀錄之記載自明（原審卷第33至43 頁、第194 至202 頁；本院卷第71至81頁），顯見該項給付 為被上訴人一般情形下經常可領得之給付，且為被上訴人按 時、按日出勤工作之對價，屬工資之一部；另延長工時工資 為被上訴人之勞務對價，且為經常性給付，亦屬工資之範疇 ，揆諸前揭規定，均應計入被上訴人年度終止或勞動契約終 止前一個月之工資；至營業獎金並非被上訴人之勞務對價， 且無按月、按季或按年給付之情，非經常性給付，應為被上 訴人於營業狀況較佳時發放獎金，屬恩惠性給與，自非工資 之一部。是加計延長工時工資及全勤獎金後，被上訴人101 年11月21日至102 年11月20日之日平均工資以102 年10月之 薪資計算為884 元（計算式：｛19,047＋2,000 ＋5,474 ｝ ÷30＝884 ，小數點以下四捨五入），應休未休之特別休假 工資為6188元（計算式：884 ×7=6,188 ）；102 年11月21 日至103 年11月20日之日平均工資以103 年10月之薪資計算 為845元（計算式：｛ 19,273＋2,000＋4082｝÷30＝845， 小數點以下四捨五入），應休未休之特別休假工資為5915元 （計算式：845×7=5,915）；103年11月21日至104年11月20 日之日平均工資以104年10月之薪資計算為876元（計算式： [ 20,380＋2,000＋3,888]÷30＝876，小數點以下四捨五入 ）為876元，被上訴人於上開期間休假2日，應休未休之特別 休假工資為7008元（計算式：876×8=7008）；104年11月21 日至系爭勞動契約於105年5月10日終止前，應以105年4月之 日平均工資計算為679元（計算式：20380÷30=679，小數點 以下四捨五入），被上訴人自104 年11月21日至離職前僅休 假1.5日，應休未休之特別休假工資為5772元（計算式：679 ×8.5=5772，小數點以下四捨五入），是上訴人共應給付被 上訴人應休未休之特別休假工資2萬4883元（計算式：6,188 + 5,915+7,008+5,772=24,883）。被上訴人僅請求2 萬4507 元，自應准許。 ⒊職災醫療期間之薪資補償： ⑴按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以 補償。又該條所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資，勞動基準法第59條第2 款前段 、勞動基準法施行細則第31條第1 項前段分別定有明文。勞 基法第59條規定之目的，在於保障勞工，加強勞、雇關係、 促進社會經濟發展，性質上非屬損害賠償。且職業災害補償 乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪 資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，維護勞動者及 其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，使受 僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，以免造成社會問 題，並不在於制裁違反義務、具有故意過失之雇主。是以職 業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業 務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償 之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利。因 此勞工所擔任之「業務」與「災害」之間，並不須有密接關 係之存在，亦即縱使危險發生之原因，並非雇主可控制之因 素所致，仍應認為成立職業災害（最高法院95年度台上字第 2542號判決意旨參照）。又所謂災害，係指勞工所擔任業務 之內在或通常伴隨的潛在危險的現實化。而所謂業務，則包 括勞工本於勞動契約原定應提供之勞務給付本身，以及伴隨 該勞務給付之作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其 附隨行為而具有合理關連性者均包含在內。 ⑵被上訴人主張其於105年3月30日因上訴人設置之陽台窗戶高 度低於100公分，致其倚靠休息時不慎自2 樓墜落至1樓，屬 職業災害，上訴人應給付其職災醫療期間之薪資補償等語， 為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，被上訴人於105年3 月30日上班期間自上訴人公司2 樓墜落，並因此受有「上肢 鈍傷、急性周邊中度疼痛 （4-7）；下肢鈍傷、高危險性受 傷機轉」等傷害，有國立臺灣大學醫學院附設醫院急診檢傷 評估紀錄在卷可稽（原審卷第29頁）；嗣因左跟骨骨折及左 橈骨頭骨折於105年4月19日進行跟骨骨折內固定與人工骨植 入手術，亦有國防醫學院三軍總醫院之診斷證明書附卷可佐 （原審卷第30頁），為兩造所不爭執，是被上訴人確於105 年5 月10日工作期間因墜樓而進行前揭醫療行為，自堪認定 。又被上訴人之工作內容為齒模製作，衡其工作性質應時有 於工作間隙赴工作場所之陽台窗戶邊休息之必要，故該休憩 行為應屬伴隨該勞務給付之作業活動所衍生之附隨行為，且 與其勞務給付具有合理關連性；又依建築技術規則建築設計 施工編第38條規定：「設置於露臺、陽臺、室外走廊、室外 樓梯、平屋頂及室內天井部分等之欄桿扶手高度，不得小於 一‧一○公尺；十層以上者，不得小於一‧二○公尺」，被 上訴人主張該陽台窗戶低於100 公分，顯已違反前揭規定， 依法有據。而該項違反建設規則之設施，係被上訴人於上班 時間為稍作休憩之處，顯因其設置不當而致被上訴人倚靠於 陽台窗戶跌落1樓成傷乙情，屬職業災害，已堪認定。 ⑶上訴人雖辯稱被上訴人之工作場所經臺北市勞動檢查處施勞 檢之結果，除未制定衛生安全守則及設置職業安全衛生主管 級人員外，並無違反職業安全衛生法其他規定之情，上訴人 就該工作場所之設置並無違法云云，並提出臺北市勞動檢查 處之函文為證（原審卷第167 頁）。然依前揭說明，職業災 害補償制度之特質係採無過失責任主義，縱使危險發生之原 因，並非雇主可控制之因素所致，仍應認為成立職業災害， 上訴人自不得以此解免其給付職業災害補償之責。上訴人另 以被上訴人並非不慎自2 樓摔落，而係故意自殺之行為，並 非職業災害云云，惟被上訴人係自2 樓跌落至1 樓，高度至 多約4 至5 公尺，衡諸常情，自該高度墜下應尚不致死，殊 難認被上訴人自2 樓摔落至1 樓係欲輕生而為。況經本院函 詢臺北市政府消防局及臺北市政府警察局，觀諸臺北市政府 消防局回函所附之報案紀錄表僅於案由欄記載「精神病/ 行 為障礙/ 自殺傾向」、於其他資料欄記載「不明原因/ 樓層 墜落」等語（本院卷第29至30頁）；臺北市政府警察局中山 分局函覆所附報案紀錄單之分局回報說明欄記載：「張均田 70.02.17服用藥物不慎2樓跌落1樓，無生命危險」等語以觀 ，縱認被上訴人有自殺傾向，亦難證明被上訴人於105年5月 10日之摔落行為為自殺行為一節，是上訴人所辯，不足採信 。 ⑷被上訴人因前揭職業災害所進行之醫療行為，自105 年3 月 30日至105 年5 月10日均無法到職工作，有國防醫學院三軍 總醫院之診斷證明書所載「宜休養八週，門診複查」之醫囑 在卷可參（原審卷第30頁），是依前揭規定，上訴人自應補 償被上訴人於該42日醫療期間之薪資。又被上訴人遭遇職業 災害前一日之日薪為784 元（計算式：｛20,380＋3144｝÷ 30＝784 ，小數點以下四捨五入），上訴人應給付被上訴人 職業災害薪資補償共3 萬2928元（計算式：784 ×42＝32,9 28元），被上訴人僅請求上訴人給付3 萬1332元，自應准許 。 ⒋短少給付及違法扣除之薪資部分： 按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；工資應全 額直接給付勞工；雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償 費用，勞基法第21條第1 項、第22條第2 項、第26條分別定 有明文。本件被上訴人主張上訴人於101 年9 月至103 年5 月間違法扣除被上訴人薪資3950元、101 年1 月及2 月份給 付之薪資共低於當年度最低基本工資1800元、105 年3 月份 則短少給付薪資2381元，上訴人共應給付被上訴人前揭薪資 差額8131元等語，並提出被上訴人之薪資明細為證。經查， 上訴人於101年9月至103年5月間共扣除被上訴人薪資3950元 ，為上訴人所不否認，僅辯稱前揭扣薪有部分係兩造約定違 反環境清潔義務時所為之罰款及被上訴人預借薪資之金額云 云，惟兩造既約定未為環境清潔時須罰款，則該罰款即屬違 約金之性質，揆諸前揭說明，上訴人不得自應給付予被上訴 人之薪資中預扣。另上訴人雖辯稱其中有1000元之扣款係被 上訴人因延誤出貨，預借薪資搭車前往之費用，惟被上訴人 僅為齒模製作之學徒，運送貨物並非其職務範圍，且送貨應 支出之成本，應由因企業經營而獲利之雇主自行承擔，縱勞 工有因過失延誤出貨之情，僅生雇主得否對其施予懲處之爭 議，尚無由雇主要求職務內容原非送貨之員工預支薪資自行 前往送貨之理，上訴人前揭所辯自無足採；至上訴人所為其 餘扣款1350元，上訴人自承未能查知扣款理由，願給付予被 上訴人，上訴人共應給付被上訴人違法扣薪之金額共3950元 。又上訴人101 年1、2月份所給付被上訴人之薪資低於當年 度之基本工資差額1800元部分，為上訴人所不否認，上訴人 亦應如數給付。另上訴人並未否認其未給付105年3月31日之 薪資予被上訴人，僅辯稱上訴人於105年3月30日墜樓非職業 災害，僅能給予其病假之半薪即340 元云云。惟查，被上訴 人於該日因墜樓成傷確屬職業災害，經本院認定如前，是上 訴人自仍應給付全額薪資予被上訴人。又被上訴人於該月因 請有事病假而無全勤獎金，有被上訴人該月之打卡紀錄為憑 （原審卷第202頁反面），被上訴人105年3 月支領之基本薪 俸為月薪2萬0380元，亦如前述，上訴人已給付105年3 月之 薪資1 萬8555元，為兩造所不爭執，是上訴人尚應給付被上 訴人1825元（計算式： 20,380－18,555＝1,825）。綜上， 上訴人共應給付被上訴人違法扣薪及短少給付之薪資共7575 元（計算式：3950＋1800＋1825＝7575）。被上訴人之請求 於7575元之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據 。 ⒌資遣費及預告工資： 按有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工 資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。 二、定期勞動契約期滿離職者；勞基法第18條定有明文。本 件上訴人依勞基法第11條第5 款事由解雇被上訴人既不合法 ，被上訴人自得依上開規定請求上訴人給付資遣費及預告期 間工資。被上訴人得請求之資遣費及預告工資如下： ⑴資遣費差額： 按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條 及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時 ，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個 月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個 月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞退條 例第12條第1 項定有明文。而所謂平均工資，係謂計算事由 發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所 得之金額，勞基法第2 條第4 款亦有明定。再按，因職業災 害尚在醫療中之期間，不計入勞基法第2 條計算平均工資之 期間，勞基法施行細則第2 條第2 款亦有明文。查被上訴人 於105 年3 月30日發生職業災害、於105 年5 月10日離職， 依前揭規定，上開期間不計入平均工資之計算，被上訴人之 平均工資，應以105 年3 月30日前6 個月即104 年10月至10 5 年3 月之薪資計算，先予敘明。又全勤獎金及延長工時工 資均屬工資之一部，自應計入平均工資計算；營業獎金屬恩 惠性給與而非工資，已如前述，至被上訴人105 年應休之特 別休假工資，係被上訴人因可歸責上訴人事由未能休假，上 訴人依法應給予被上訴人之不休假代償金，並非被上訴人工 作之對價，而屬上訴人勉勵被上訴人長期繼續工作之恩惠性 給與，非屬勞動基準法第2 條第3 款所稱工資，自不能計入 平均工資內。準此，被上訴人上開期間之平均工資為2 萬49 30元【計算式：（｛20,380＋2,000 ＋3,888 ｝＋｛20,380 ＋2,000＋2,533 ｝＋｛20,380＋2,000 ＋2,918 ｝＋｛20 ,380＋2,000 ＋3,672 ｝＋｛20,380＋2,000 ＋1,143 ＋｛ 20,380＋＋3,144 ｝）÷6 ＝24,930，小數點以下四捨五入 】，被上訴人之工作年資自100 年11月21日至105 年5 月10 日共約4 年5 月19天，上訴人依上開規定，應給付被上訴人 之資遣費為5 萬5054元（計算式：24,930×1/2 ×4 ＋24,9 30×1/2 ×5/12月＝55,054）。上訴人業已給付被上訴人5 萬1423元之資遣費，為兩造所不爭執，上訴人尚應給付被上 訴人3631元（計算式： 55,054－51,423＝3,631），被上訴 人請求上訴人給付資遣費差額於3631元之範圍內，為有理由 ，逾此範圍之請求，即屬無據。 ⑵預告工資： 按勞工繼續工作3 年以上者，應有30日之預告期間；雇主未 依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工 資，勞基法第16條第1 項第3 款、同條第3 項分別定有明文 。經查，被上訴人任職上訴人之工作年資為4年5月19天，離 職前6個月平均工資為2萬4930元，已如前述，是依上開規定 ，上訴人應給付被上訴人30日之預告期間工資即2 萬4930元 。被上訴人之請求於2 萬4930元之範圍內，為有理由，逾此 範圍之請求，即屬無據。 ⒍勞退金差額： 末按，雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休 金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每 月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞 退條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。依同條例第 31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提 繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害 賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合 同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。 是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金 者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產 受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償； 於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或 未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高 法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。經查，上訴 人每月僅以被上訴人之基本薪俸為被上訴人提繳勞退金，有 被上訴人之薪資明細表及勞工個人專戶明細資料為憑（原審 卷第33至46頁）。又全勤獎金及延長工時工資均屬被上訴人 之工資，上訴人應以基本薪俸加計全勤獎金及延長工時工資 之薪資提繳勞退金至被上訴人之勞退專戶，上訴人僅以基本 薪俸提繳，顯有未足額提繳之情，雖堪認定，惟被上訴人於 00年0 月00日出生，現僅37歲，未達法定退休年齡，尚不得 請領退休金，揆諸前揭說明，自僅得請求上訴人將短少提撥 之勞退金提撥至其勞退專戶，不得逕請求上訴人給付。被上 訴人於其書狀中雖請求上訴人補提繳勞退金差額至其勞退專 戶，然於原審106 年6 月19日之減縮訴之聲明狀，已將原第 2 項請求提撥勞退金差額至勞退專戶之聲明併入第1 項請求 給付金額之聲明內，揆諸前揭說明，被上訴人未請求上訴人 將勞退金差額提撥至其勞退專戶，逕請求上訴人給付短少提 撥之勞退金差額共3 萬2434元，於法未合，自不應准許。 ⒎小結：上訴人應給付被上訴人加班費19萬1065元、應休未休 之特別休假工資2 萬4507元、職災醫療期間之薪資補償3 萬 1332元、短少給付及違法扣薪之金額計7575元、資遣費差額 3631元、預告期間工資2 萬4930元，共計28萬3040元。又上 訴人分別於105年7月22日匯款5 萬1423元、105年10月6日匯 款7萬7570元、105年10月20日匯款1 萬0661元至被上訴人帳 戶之金額，共計13萬9654元，為被上訴人所不否認，並有被 上訴人之存摺影本在卷可佐（原審卷第168 頁），是上訴人 以前揭金額主張抵銷抗辯，自為法之所許，扣除前揭金額後 ，上訴人尚應給付被上訴人14萬3386元（計算式：283,040 －139,654＝143,386）。是被上訴人之請求於14萬3386元之 範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。 ⒏末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率計算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債 權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起， 負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送 達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5% 。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前 段、民法第203 條分別定有明文。查被上訴人得請求上訴人 給付之金額為14萬3326元，業經認定，是被上訴人以於106 年6 月19日原審言詞辯論期日庭呈之民事減縮訴之聲明狀繕 本送達上訴人翌日即106年6月20日（有該書狀正本上訴人訴 訟代理人之簽名為證，詳原審卷第245 頁），為上訴人對於 前揭應給付之金錢債務之遲延利息起算日，依法有據，應予 准許。 六、綜上所述，上訴人依勞基法第11條第5款規定於105 年5月10 日終止系爭勞動契約，並不合法；被上訴人請求上訴人給付 加班費19萬1065元、應休未休之特別休假工資2 萬4507元、 職災醫療期間之薪資補償3 萬1332元、短少給付及違法扣薪 之金額7575元、資遣費差額3631元、預告期間工資2 萬4930 元，共計28萬3040元，為有理由，應予准許。至於被上訴人 尚未屆退休年齡，僅得請求上訴人將該差額提撥至其勞退專 戶，是其請求上訴人給付勞退金差額，不應准許。前揭上訴 人所應給付之金額扣除其主張抵銷抗辯之金額13萬9654元後 ，上訴人尚應給付被上訴人14萬3386元。從而，被上訴人請 求上訴人給付14萬3386元，及自106年6月20日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，依法有據，應予准許；至於被 上訴人逾此准許範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就 上開應准許部分，命上訴人如數給付，並為假執行之宣告， 並無不合，上訴意旨指摘該部分原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。被上訴人請求不應准許部分，原審 判決上訴人敗訴，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有 理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。 七、本判決之基礎已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第 79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 7 日 勞工法庭 審判長法 官 林春鈴 法 官 林振芳 法 官 洪純莉 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 107 年 5 月 7 日 書記官 范國豪