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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　106年度勞訴字第387號 原　　　告　陳金海 訴訟代理人　周安琦律師（法扶律師） 被　　　告　大元通運有限公司 法定代理人　楊勝凱 訴訟代理人　蔣緯中 　　　　　　吳雨學律師 上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國108年6月19日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁拾萬壹仟肆佰肆拾玖元，及自民國一百 零六年十一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 被告應提繳新臺幣捌萬肆仟伍佰伍拾叁元至原告於勞動部勞工保 險局之勞工退休金個人專戶。 被告應開立非自願離職證明書予原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之七十八，餘由原告負擔。 本判決第一、二項得假執行。但被告如以新臺幣叁拾捌萬陸仟零 貳元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時於第1項聲明請 求被告給付新臺幣（下同）229,575元（含工資11,000元、 獎金1萬元、資遣費78,973元、預告期間工資18,333元、失 業給付損害87,936元、特休未休工資23,333元），及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 於第2項聲明請求被告應提繳勞工退休金103,968元至原告之 勞工退休金專戶（見本院卷一第3頁、第6至8頁）。嗣以民 國107年5月25日民事擴張聲明暨準備書(二)狀，就失業給付 損害金額變更為247,320元，而擴張第1項聲明為被告應給付 原告388,959元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第64、65頁）。又以 108年5月13日民事減縮聲明暨準備書(四)狀，就資遣費、預 告期間工資、特休未休工資金額變更為65,250元、15,950元 、20,300元，而減縮第1項聲明為被告應給付原告369,820元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息；及減縮第2項聲明為被告應提繳100,507元至原告 之勞工退休金專戶（見本院卷二第2至4頁)。合於前揭規定 ，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： (一)原告於103年6月4日起受僱於被告，擔任遊覽車司機，約定 每月工資為5萬元（底薪21,000元＋每日工資1,000元），並 約定如原告介紹其他司機至被告公司任職滿半年，每介紹1 人即可獲獎金5,000元。原告於任職期間兢兢業業完成被告 所交付之旅行團車趟，工作時間更均處於駕駛或待命狀態， 超時工作實屬家常便飯，可謂以車為家，至為辛苦。詎被告 自原告受僱以來，竟長期違法未為原告投保勞保、提撥勞工 退休金，直至105年8月始為原告投保勞保及提繳勞工退休金 ，且亦未按原告實際薪資投保及提繳，而仍有低報、漏繳之 情，更於106年1月及3月，以莫名之事恣意扣除原告工資。 原告遂於106年7月12日請求被告給付前揭費用，被告不僅拒 絕給付，更當場向原告表示於106年7月31日終止兩造勞動契 約，而直接將原告資遣，惟被告亦未依法給付資遣費及預告 期間工資，經原告向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解， 被告仍拒絕給付，爰起訴請求被告給付下列費用： ⑴工資11,000元：被告於106年1月及3月扣除原告工資各9,000 元、2,000元，其所稱扣除原因並非事實，亦不符法理，爰 依勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項規定，請求被告 給付工資11,000元。 ⑵介紹獎金1萬元：原告介紹司機鍾華、陳勝火至被告公司任 職，且均任職滿半年，爰依兩造間之約定，請求被告給付2 名司機之介紹獎金1萬元。 ⑶被告應補提勞工退休金100,507元：原告於103年6月至105年 7月任職期間，被告未依法為原告提繳勞工退休金，於105年 8月至106年7月任職期間，以低報原告薪資方式，未依法繳 足勞工退休金，其金額如108年5月13日民事減縮聲明暨準備 書(四)狀附表三所示合計100,507元（見本院卷二第43、44 頁），爰依勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第 1項之規定，請求被告補提繳100,507元至原告之勞工退休金 專戶。 ⑷失業給付損害賠償247,320元：原告自103年6月4日至106年7 月31日期間，總計3年1個月又28日受僱於被告，被告如依法 覈實為原告投保勞工保險，則原告遭被告資遣時，因符合就 業保險法第11條第1項第1款規定，得向勞工保險局請領失業 給付，惟被告遲至105年8月16日始為原告投保勞工保險，致 原告申請失業給付因投保未滿1年，遭勞動部勞工保險局否 准在案。原告自106年7月31日遭被告資遣至今，失業期間已 逾9個月，且原告現年50歲，得依就業保險法第16條第1項後 段請求247,320元之失業給付（45,800元×60%×9＝247,320 元)，因被告未依法為原告投保致未能請領，爰依勞工保險 條例第72條第1項規定，請求被告賠償損害247,320元。 ⑸資遣費65,250元：原告自103年6月4日起至106年7月31日止 受僱於被告，年資為3年又58天，以原告106年2月至7月之工 資計算原告之月平均工資為43,500元【（45,000元＋43,000 元＋43,000元＋41,000元＋44,000元＋45,000元）÷6＝43, 500元】，依勞工退休金條例第12條第1項規定，被告應給付 原告資遣費65,250元（43,500元÷2×3又58/365＝65,250元 ）。 ⑹預告期間工資15,950元：原告受僱被告3年又58天，依勞基 法第16條第1項第3款規定，被告應於30日前預告原告終止勞 動契約，惟被告於106年7月12日通知原告於同年7月31日資 遣，僅給予原告19日之預告期間，原告自得請求被告給付11 日之預告期間工資15,950元（43,500元÷30×11＝15,950元 ）。 ⑺特別休假未休工資20,300元：原告於離職前年資已滿3年， 依勞基法第38條第1項第4款規定，於該年度應有14日之特別 休假，惟原告於離職時該14日均未休，依同條第4項規定， 被告應給付原告14日特別休假未休工資20,300元（43,500元 ÷30×14＝20,300元）。 ⑻被告應開立非自願離職證明書：原告係依勞基法第11條所規 定之情形離職，依就業保險法第11條第3項、勞基法第19條 規定，被告應開立非自願離職證明書予原告。 ⑼綜上，被告應給付原告369,820元（11,000元＋10,000元＋ 247,320元＋65,250元＋15,950元＋20,300元＝369,820元） ，並應補提繳100,507元至原告之勞工退休金專戶，及開立 非自願離職證明書予原告。 (二)聲明：⑴被告應給付原告369,820元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵被告應提 繳100,507元至原告之勞工退休金專戶。⑶被告應開立非自 願離職證明書予原告。⑷第1、2項聲明，原告願供擔保請准 宣告假執行。 二、被告答辯略以： (一)原告於103年6月4日起至106年7月31日止受僱於被告，擔任 遊覽車司機，約定薪資每月為21,008元，此亦為原告向臺北 市政府勞動局申請勞資爭議調解時所主張之薪資金額，而由 原告105年11月至106年6月之「車輛營運報表」，原告每月 實領薪資除底薪21,009元外，另僅領取小費數千元，至於其 他於其他過路費、停車費、餐費及水費均為原告先行代墊款 ，嗣後由被告核實返還予原告，而小費係由客人隨意或依司 機態度在薪資以外給予之額外賞金，係屬恩惠性或任意性給 與，不具經常性，非屬工資，原告主張其月薪為5萬元，並 非事實；被告所有應付薪資，早於薪資給付日經原告領現完 畢，並無積欠原告工資11,000元之情形，被告亦未與原告約 定有介紹獎金；原告於被告公司任職之初，即告知被告其已 在大客車司機工會投保勞健保，主動要求被告公司無庸再為 其加保，有原告親簽之切結書可稽，原告請求失業給付損害 賠償，應屬無理；被告係於106年6月底告知原告終止契約日 期為同年7月31日，並無應給付預告期間工資之問題，而被 告應給付之資遣費33,177元，已於106年8月29日按臺北市政 府勞工局106年9月28日函示，提存至臺灣新北地方法院提存 所（106年度存字第1707號）；另原告每月實際薪資為20,00 9元，亦無應補繳勞工退休金之問題；此外，原告最後幾個 月休假時間比上班時間多，故亦無特別休假未休之情形；至 於開立非自願離職證明書部分，被告將依相關法令辦理之。 (二)聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。 三、本院之判斷： (一)原告主張其於103年6月4日起受僱於被告，擔任遊覽車司機 ，被告於106年7月12日向原告表示於106年7月31日終止兩造 間之勞動契約，而將原告資遣，原告於106年7月21日向臺北 市政府勞動局申請勞資爭議調解，兩造於同年8月3日到場調 解而調解不成立，被告於106年8月29日將資遣費33,177元提 存至臺灣新北地方法院提存所等情，為被告所不爭執，並有 ，原告提出臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄、臺灣新北 地方法院提存所106年度存字第1707號提存書等件為證（見 本院卷一第14、41頁），自堪信為真實。原告主張其底薪21 ,000元加計每日工資1千元，每月實際工資如附表三所示（ 見本院卷二第43、44頁），惟被告未依法為原告投保勞工保 險及提繳勞工退休金，爰請求被告給付積欠工資、介紹獎金 、失業給付損害、資遣費、預告期間工資及特別休假未休工 資及提繳勞工退休金，被告則以前揭情詞置辯，是本件應審 究兩造約定之工資為若干？原告請求被告給付及提撥上開金 額之款項，是否有理？茲分述如下： ⑴工資11,000元：原告主張被告於106年1月及3月扣除原告工 資各9,000元、2,000元，其所稱扣除原因並非事實，爰請求 被告給付工資11,000元，並提出現金收入傳票2紙（見本院 卷一第19頁）為證。被告辯稱：第一筆9,000元係該團團費 18,000元被旅行社扣除，因公司規定司機與導遊要睡同一間 房，但原告執行職務時在團上帶女性友人在車上，晚上並入 住同一房間，導遊向旅行社反應並客訴，我們有求證原告， 原告也承認，這筆團費也是原告與公司協調各負擔一半，第 二筆2,000元是原告執行勤務時，晚上休息後，原告與幾位 同事喝酒，喝到不省人事，客人認為司機晚上喝酒隔天是否 還能執勤，因小費一天1,000元，所以才會扣兩天的小費等 語（見本院卷一第30頁）。原告則陳稱：伊承認有帶一個女 孩，她是要考導遊，但若沒有經過韓籍導遊同意伊也不可能 帶進房間，伊有跟被告協調扣團費，伊雖然不同意，但被告 公司硬要扣9,000元，因為伊要工作沒有辦法，2,000元部分 ，伊當天五、六點下班喝個小酒，隔天七點出發，伊酒測也 有過，當天喝酒有三位，只有伊被扣薪，伊雖然不同意扣款 但也沒有辦法等語（見本院卷一第30頁）。按工資應全額直 接給付勞工。雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用 。勞基法第22條第2項前段、第26條分別定有明文。所謂「 預扣」係指在賠償事實發生前或其事實已發生，但責任歸屬 、範圍大小、金額多寡等未確定前，雇主預先扣發勞工工資 作為賠償費用之意，如勞、雇雙方就勞工失職行為之存否及 應賠償之數額並無爭執時，尚非不許雇主以勞工有應負損害 賠償責任之事由，自薪資中扣抵，惟除勞工自認其確有應負 責之事由及金額外，如勞、雇雙方就勞工失職行為之存否及 應賠償之數額尚有爭執時，即允許雇主先行以勞工有應負損 害賠償責任之事由，扣發工資，而於事後以損害賠償債權再 行抵銷，即與勞基法第26條規定之立法意旨顯然有悖。本件 原告固不否認其於出勤時攜帶友人同行而遭客戶投訴，惟否 認有同意賠償被告團費之損失9,000元，被告亦未能證明兩 造就該賠償金額已達成合意，則依前揭說明，被告逕自原告 薪資中預扣9,000元作為賠償費用，即難認適法；另被告對 於原告在執勤當晚休息時間飲酒之行為係違反兩造何勞動契 約或被告之工作規則，又應為如何之處罰，並未有任何說明 ，亦未證明係徵得原告同意扣款，則其逕自原告薪資中扣發 該筆罰款，即乏依據。從而，原告請求被告給付工資差額11 ,000元，應屬有理。 ⑵介紹獎金1萬元：原告主張兩造約定如原告介紹司機至被告 公司任職滿半年，每介紹1人即可獲獎金5,000元，其介紹司 機鍾華、陳勝火至被告公司任職，均已滿半年，爰依兩造間 之約定，請求被告給付介紹獎金1萬元，並提出鍾華之甲類 遊覽車賀運業駕駛人登記證影本1紙為證（見本院卷第58頁 ）。被告訴訟代理人蔣緯中於本院審理時亦自認有與原告約 定介紹獎金及原告曾介紹該兩名司機之事，惟辯稱該兩位司 機均未任職滿半年等語（見本院卷一第29頁背面）。查依交 通部公路總局臺北市區監理所核發予鍾華之甲類遊覽車賀運 業駕駛人登記證記載，其受僱於被告公司，發證日期為105 年12月9日，又依交通部公路總局臺北市區監理所107年5月 14日北市監運字第1070067575號函檢附被告公司所僱駕駛人 清冊資料顯示，鍾華於104年12月9日任職至今（107年5月14 日）、陳勝火於104年3月13日任職至105年2月26日（見本院 卷第61、62頁），均已任職滿半年，原告依兩造約定請求被 告給付介紹獎金各5,000元，合計1萬元，自屬有據。 ⑶資遣費及預告期間工資： ①原告主張其自103年6月4日起至106年7月31日止受僱於被告 ，以其106年2月至7月之工資計算月平均工資為43,500元【 （45,000元＋43,000元＋43,000元＋41,000元＋44,000元＋ 45,000元）÷6＝43,500元】，被告應給付資遣費65,250元 （43,500元÷2×3又58/365＝65,250元）。被告則辯稱原告 每月底薪僅有21,009元，應給付原告資遣費33,177元，其已 提存至臺灣新北地方法院提存所等語。經查，關於原告之薪 資，依被告訴訟代理人蔣緯中於本院審理時陳稱：公司給的 底薪為21,009元，薪資是領現，工作獎金是依照實際出勤紀 錄，就是小費加上出勤費用，出勤費用沒有固定，原告會寫 營運報表申請，公司給了之後會再跟旅行社請款，營運報表 就是原告每月出勤紀錄等語（見原審卷一第29頁背面）。證 人李宜楷證稱：伊去年（106年）5月底到7月中受僱被告公 司，擔任司機，伊與原告一樣，都是駕駛43人座的甲類大客 車，伊薪資是底薪20,000元，另加出車費一天1,500元，但 不一定，基本上是1,500至2,000元，薪資及出車費都是由公 司給付等語（見本院卷一第51頁背面）。足見原告薪資除底 薪外，尚有出勤費用。另依被告提出原告車輛營運報表（下 稱系爭營運報表，見本院卷一第108至115頁），其上僅記載 原告請領小費、過路費、停車費、油資等金額，並未記載原 告所主張之出車費，然依被告訴訟代理人蔣緯中前開所陳， 原告之工資除底薪外，尚工作獎金包括「小費」及「出勤費 用」，出勤費用係由原告填寫每月出勤紀錄即營運報表向被 告申請；證人李宜楷亦證稱其出車費1天約1,500元，再觀之 被告曾以原告每天小費為1,000元，其於106年3月5、6日執 勤後飲酒，故扣其2天小費2,000元，顯見原告主張其另有每 日出車費1,000元一節非虛，而上開所稱之每天小費1,000元 係按日固定計算，系爭營運報表所載之小費計算標準則係依 報表下方所列之市觀、接/送機之時數計算，每日僅有數百 元，金額亦非固定，兩者顯然不同，則蔣緯中前開所稱之「 小費」應係指營運報表所載之小費，所稱之「出勤費用」則 係指原告之出車費。另被告辯稱營運報表所載之小費係客人 隨意或依司機態度在薪資以外之恩惠性或任意性給與，非屬 工資云云，然其復稱小費之參考標準係依營運報表下方所列 「30座以上：接/送機2小時＄200，市觀1小時＄70，15分前 不計…」等語（見本院卷二第68頁），顯見該小費係按原告 之駕駛時數計算，自為提供勞務之對價，且係由被告支付， 而非客人隨意給付之恩惠性或任意性給與，是營運報表所載 小費應屬工資。承前所述，原告薪資應包含底薪、小費（即 營運報表記載之小費）及出勤費用（即出車費），應堪認定 。則依原告於105年11月至106年6月營運報表所填載之出車 日數計算，原告於上開期間所領薪資應如附表一所示；另被 告未提出原告106年7月之營運報表，然依被告提出駕駛出車 明細表，原告於106年7月出車日數共有21日（見本院卷一第 129頁），其薪資至少應為42,009元（21,009元＋21,000元 ＝42,009元）。原告主張其實際出車日數應依弋揚公司所提 供原告駕駛車號000-00、627-DD車輛之行車軌跡為準（下稱 系爭行車軌跡，見本院卷二第5至42頁），然就系爭行車軌 跡以觀，車號000-00車輛除原告外，尚有訴外人陳信宏、黃 秋忠2人駕駛，且僅以103年6月4日為例，該3人均有於該日7 時3分至19時48分駕駛該車之紀錄，足見系爭行車軌跡並未 能進一步區分上開車輛究為何人所駕駛；再觀之104年1月1 日，車號000-00、627-DD車輛均有行駛紀錄，然原告不可能 同時駕駛兩部車出勤；又上開車輛常有於周遭路段行駛數分 鐘或數公里後熄火或返還原點之情形，亦難認原告於該日有 實際出勤，是上開行車軌跡僅係單純紀錄該車行車日期、時 間、地點及里程，而不能證明原告確有於該日駕駛該車出勤 。 ②按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約 ：二、虧損或業務緊縮時。」、「雇主依第11條或第13條但 書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：三 、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」 、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14 條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一 個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」勞 基法第11條第2款、第16條第1項第3款、第3項及勞工退休金 條例第12條第1項分別定有明文。查被告訴訟代理人蔣緯中 於本院審理時對於被告係於106年7月12日解僱原告，請原告 工作到7 月31日一節並不爭執，並稱係因公司營運狀況不好 ，原告幾乎都是在休息等語（見本院卷一第29頁背面），足 見被告應係以勞基法第11條第2款之事由終止勞動契約，且 原告繼續工作已滿3年，被告並未於30日前預告之；嗣被告 雖改稱其係於106年6月底告知原告契約終止日期，並提出臺 北市政府勞動局106年9月28日北市勞資字第10637965510號 函為證（見本院卷一第97至98頁），查上開函雖記載「本局 於106年8月21日派員實施檢查，發現貴單位於106年6月底告 知陳金海君契約終止日期為106年7 月31日…」，然臺北市 政府勞動局係依被告公司員工蔣緯中之陳述而為記載，此有 臺北市政府勞動局108年5月31日北市勞資字第1086027762號 函檢送勞動條件檢查會談紀錄可按（見本院卷二第54至55頁 ），被告復未能舉證其係於106年6月底向原告預告終止勞動 契約，其訴訟代理人於本院所為之自認與事實不符而撤銷其 自認，本院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎。從 而，原告依前揭規定，請求被告給付預告期間工資及資遣費 ，於法即無不合。則被告於106年7月12日始告知於同年月31 日終止勞動契約，短少11日，原告所得請求該11日之預告期 間工資應以當月份薪資計算為15,403元（42,009元÷30×11 ＝15,403元，元以下均四捨五入）。又依附表一所示，原告 於解僱前6個月（即106年2月至7月）之平均工資為39,279元 【（45,804元＋40,234元＋38,469元＋40,949元＋28,209元 ＋42,009元）÷6＝39,279元，】，任職期間自103年6月4日 起至106年7月31日止，年資為3年1月又28日，被告應給付原 告資遣費62,083元【39,279×1/2×〔3＋（1＋28/30）÷12 〕＝62,083元】，扣除被告已提存之33,177元，尚短少28,9 06元。 ⑷失業給付損害賠償：按「年滿十五歲以上，六十五歲以下之 下列受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本 保險為被保險人：一、具中華民國國籍者。二、與在中華民 國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工 作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民。」、「 本保險各種保險給付之請領條件如下：失業給付：被保險人 於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以 上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦 理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安 排職業訓練。」、「失業給付按申請人離職辦理本保險退保 之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最 長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十 五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給 九個月。」、「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦 理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞 工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所 受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。 」、「本保險保險效力之開始及停止、月投保薪資、投保薪 資調整、保險費負擔、保險費繳納、保險費寬限期與滯納金 之徵收及處理、基金之運用與管理，除本法另有規定外，準 用勞工保險條例及其相關規定辦理。」，就業保險法第5條 第1項、第11條第1項第1款、第16條第1項、第38條第1項、 第40條分別定有明文。又勞工保險條例第14條第1 項規定， 月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依 投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資。經查，被告 於原告受僱時未依法為原告投保就業保險，迨於105年8月16 日為原告投保勞工保險時，原告始依就業保險法第6條第1項 規定，自投保單位申報參加勞工保險生效之日起，取得就業 保險被保險人身分，原告遭被告解僱後，於106年10月12日 向臺北市就業服務處辦理求職登記，並自求職登記之日起14 日內仍無法推介就業，乃依前揭規定向勞動部勞工保險局（ 下稱勞保局）申請失業給付，然遭勞保局以原告就業保險年 資未滿1年，不符請領規定，而不予給付，又原告為00年0月 00日生，於106年7月31日遭被告解僱辦理退保時已年滿45歲 ，失業期間已逾9個月等情，有原告提出勞工保險被保險人 投保資料表、臺北市就業服務處認定收執聯、勞保局106年 11月1日保普就字第106071293093號函存卷可參（見本院卷 一第16、22、23頁），是原告主張被告未依法為原告投保就 業保險，致其無法請領9個月之失業給付，應由被告賠償其 損失，即無不合。被告雖辯稱原告於任職之初，即告知其已 在大客車司機工會投保勞健保，主動要求被告無庸再為其加 保等語，並提出原告出具切結書為憑（見本院卷一第92頁） ，然該切結書係記載原告主動放棄在被告公司加入「勞健保 」，與雇主應依就業保險法規定為受僱勞工參加「就業保險 」尚屬二事，被告所辯無足可採。查原告月平均工資為39,2 79元，依勞工保險投保薪資分級表規定之月投保薪資為40,1 00元，依此金額按60%計算原告可領得9個月之失業給付為21 6,540元（40,100元×60%×9＝216,540元）。是原告依就業 保險法第38條第1項規定，所得請求被告賠償之失業給付損 失為216,540元。 ⑸特別休假未休工資：按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續 工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：四、三年 以上五年未滿者，每年十四日。前項之特別休假期日，由勞 工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人 因素，得與他方協商調整。勞工之特別休假，因年度終結或 契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞工依本條主張 權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任」，修正 後勞基法第38條第1項第4款、第2項、第4項前段、第6項定 有明文。次按「本法第三十八條第四項所定雇主應發給工資 ，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未 休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所 定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一 日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或 契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所 得之金額。」，勞基法施行細則第24條之1第2項復有明文。 查原告自103年6月4日起受僱被告，其於106年6月4日工作滿 3 年，應享有14天之特別休假。被告辯稱原告最後幾個月休 假時間比上班時間多，故亦無特別休假未休之情形云云，然 特別休假依法應由勞工排定，本件原告擔任遊覽車駕駛，需 於被告排定之日期出勤，被告依其營業所需未安排原告出勤 ，該未出勤日數既非原告所排定，自不能認為係原告之特別 休假，則原告於勞動契約終止後依前揭規定請求被告給付未 休之特別休假工資，自屬有據，則原告於契約終止前最近1 個月即106年7月之工資為42,009元，則其所得請求之特休未 休工資為19,600元（42,009元÷30＝1,400元，1,400元×14 ＝19,600元）。 ⑹被告應補提之勞工退休金：按雇主應為適用勞工退休金條例 之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退 休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低 於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第 1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例 之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者 ，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益 屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休 金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提 繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金 及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第 1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形， 亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金 專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判 要旨參照）。經查，原告於105年11月至106年7月之薪資應 如附表一所示，被告應按勞工退休金月提繳工資之6%為原告 提繳如附表二所示之勞工退休金，另兩造皆未提供原告於10 3年6月至105年10月之薪資所得資料，茲以原告於105年11月 至106年7月之月平均薪資為41,361元【（45,844元＋38,799 元＋51,929元＋45,804元＋40,234元＋38,469元＋40,949元 ＋28,209元＋42,009元）÷9＝41,361元】，則原告於103年 6月至105年10月之每月薪資，應與上開金額相當，依此計算 被告應為原告提繳之退休金如附表二所示，扣除被告實際提 繳金額後，尚短少84,553元，則原告請求被告應補提繳84,5 53元至其在勞工保險局之勞工退休金專戶，為有理由，逾此 範圍之請求，即屬無據。 ⑺末按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷 廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、 第13條但書、第14條及第20條規定各款情形之一離職；勞動 契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人 不得拒絕，就業保險法第11條第3 項及勞基法第19條分別定 有明文。本件原告依勞基法第11條第2款終止兩造間之勞動 契約，核與上開條文所定非自願離職之要件相符，則原告請 求被告開立非自願離職之服務證明書，於法有據，應予准許 。 四、綜上所述，原告請求被告給付工資11,000元、介紹獎金10,0 00元、資遣費28,906元、預告期間工資15,403元、特休未休 工資19,600元及失業給付損害216,540元，合計301,449元， 及自起訴狀繕本送達被告翌日即106年11月25日（見本院卷 一第27頁）起至清償日止，按法定利率年息5%計算之遲延利 息；並提撥84,553元至原告於勞保局之勞工退休金專戶，暨 開立非自願離職證明書，為有理由，應予准許，逾上開範圍 之請求，即屬無據，應予駁回。 五、本判決主文第1、2項所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴 訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行；並依職權 宣告被告供相當擔保金後，得免為假執行。至原告敗訴部分 ，其假執行之聲請亦失其附麗，應併駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論述。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 108 年 7 月 10 日 勞工法庭 法 官 鍾淑慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 7 月 10 日 書記官 石勝尹 附表一：原告105年11月至106年7月薪資 ┌───┬────┬────┬────────┬────┐ │年月 │底薪 │小費 │出車日數/出車費 │合計 │ ├───┼────┼────┼────────┼────┤ │105.11│21,009元│4,835元 │20日/20,000元 │45,844元│ ├───┼────┼────┼────────┼────┤ │105.12│21,009元│3,790元 │14日/14,000元 │38,799元│ ├───┼────┼────┼────────┼────┤ │106.1 │21,009元│9,920元 │21日/21,000元 │51,929元│ ├───┼────┼────┼────────┼────┤ │106.2 │21,009元│6,795元 │18日/18,000元 │45,804元│ ├───┼────┼────┼────────┼────┤ │106.3 │21,009元│6,225元 │13日/13,000元 │40,234元│ ├───┼────┼────┼────────┼────┤ │106.4 │21,009元│4,460元 │13日/13,000元 │38,469元│ ├───┼────┼────┼────────┼────┤ │106.5 │21,009元│4,940元 │15日/15,000元 │40,949元│ ├───┼────┼────┼────────┼────┤ │106.6 │21,009元│1,200元 │ 6日/ 6,000元 │28,209元│ ├───┼────┼────┼────────┼────┤ │106.7 │21,009元│ │21日/21,000元 │42,009元│ └───┴────┴────┴────────┴────┘ 附表二：被告應補提撥之勞工退休金差額 ┌─────┬─────┬─────┬───────┬──────┬────┐ │日期 │薪資 │月提繳工資│應提撥之退休金│被告實際提撥│ 差額 │ ├─────┼─────┼─────┼───────┼──────┼────┤ │103年6月至│41,361元/ │42,000元/ │73,080元 │3,000元 │70,080元│ │105年10月 │月 │月 │（42,000元×6%│（見本院卷一│ │ │共計29個月│ │ │×29個月＝ │第17至18頁，│ │ │ │ │ │73,080元） │下同） │ │ ├─────┼─────┼─────┼───────┼──────┼────┤ │105年11月 │45,844元 │ 48,200元 │2,892元 │1,200元 │1,692元 │ ├─────┼─────┼─────┼───────┼──────┼────┤ │105年12月 │38,799元 │ 40,100元 │2,406元 │1,200元 │1,206元 │ ├─────┼─────┼─────┼───────┼──────┼────┤ │106年1月 │51,929元 │ 53,000元 │3,180元 │1,261元 │1,919元 │ ├─────┼─────┼─────┼───────┼──────┼────┤ │106年2月 │45,804元 │ 48,200元 │2,892元 │1,261元 │1,631元 │ ├─────┼─────┼─────┼───────┼──────┼────┤ │106年3月 │40,234元 │ 42,000元 │2,520元 │1,261元 │1,259元 │ ├─────┼─────┼─────┼───────┼──────┼────┤ │106年4月 │38,469元 │ 40,100元 │2,406元 │1,261元 │1,145元 │ ├─────┼─────┼─────┼───────┼──────┼────┤ │106年5月 │40,949元 │ 42,000元 │2,520元 │1,261元 │1,259元 │ ├─────┼─────┼─────┼───────┼──────┼────┤ │106年6月 │28,209元 │ 28,800元 │1,728元 │ 0元 │1,728元 │ ├─────┼─────┼─────┼───────┼──────┼────┤ │106年7月 │42,009元 │ 43,900元 │2,634元 │ 0元 │2,634元 │ ├─────┴─────┴─────┴───────┴──────┴────┤ │合計 84,553元│ └─────────────────────────────────────┘