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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第66號 原　　　告　黃涵婕 　　　　　　游宗育 　　　　　　林家宇 共　　　同 訴訟代理人　黃正琪律師 被　　　告　和安美體生活館即朱佩瓊 訴訟代理人　陳昭龍律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107年5月21日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張：原告黃涵婕、游宗育、林家宇分別自民國93 年5月10日、95年6月6日、101年9月20日起擔任被告之按摩 人員，嗣被告於105年11月20日以口頭通知原告自同年11月 21日起不用來上班，並於同年月24日透過訴外人即被告之協 理韓明華傳送「我們已於11/20晚上通知各位暫停營業及結 束各位的合作關係並通知取回個人物品…」之私訊予原告黃 涵婕、林家宇，拒絕原告再提供勞務，被告顯已違反勞動基 準法（下稱勞基法）第11條、第12條規定之法定解僱事由， 並有違比例原則、懲戒相當性、最後手段性原則，屬違反勞 工法令，且被告未於原告任職期間替原告投保勞健保及提繳 勞工退休金，亦違反勞工保險條例第14條第1項前段、同條 例施行細則第32條第1項前段、全民健康保險法第11條之1、 勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第16條第1項前段及 第31條第1項等規定，原告業以存證信函及於勞資爭議調解 時請求被告給付資遣費、加班費、開立非自願離職證明書及 補償未投保勞健保及未提繳勞工退休金之損失，依勞基法第 14條第1項第6款規定視為終止與被告之勞動契約，被告仍未 給付，爰依勞基法第17條、勞工退休金條例第6條、第11條 、第12條、第14條、第16條規定及兩造勞動契約提起本訴， 請求被告分別給付原告黃涵婕、游宗育、林家宇資遣費495, 944元、315,628元、40,667元，並依序補提繳勞工退休金43 3,274元、322,542元、78,166元等語。並聲明：㈠被告應給 付原告黃涵婕495,944元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳433,274元至原 告黃涵婕設於勞工保險局之勞工退休金專戶。㈢被告應給付 原告游宗育315,628元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈣被告應提繳322,542元至原告 游宗育設於勞工保險局之勞工退休金專戶。㈤被告應給付原 告林家宇40,667元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈥被告應提繳78,166元至原告林家宇 設於勞工保險局之勞工退休金專戶。㈦願供擔保聲請宣告假 執行。 二、被告則否認原告所稱之到職日期，並辯以：其係101年4月12 日方接手經營現址之按摩店，原告先前從事按摩之工作處（ 西門皇家峇里）與其曾有合作關係，但為不同之事業體，不 應混為一談，原告明知渠等係擔任被告之自營作業承攬人員 ，利用被告提供場地、水電、材料、行政等設備及服務空間 ，提供按摩專業技術與服務，被告則根據場地提供與材料及 各項行政庶務安排（例如因老師人數、時間為排班），按實 際完成之客戶數量多寡換算抽成報酬比例，並依比例（依不 同老師而異）拆帳分取利潤，原告並無固定薪資或全勤獎金 、亦無特定之工作時日，且由原告因個人家庭因素、身體狀 況等，自行安排到班方式，決定是否工作而取得拆帳金錢， 每月排班進行按摩工作之時間亦不固定，工作日數以及拆帳 取得報酬均具有自主性（例如原告林家宇101年11月間，只 有於11月3日工作獲得拆帳金額525元），此乃按摩業界之經 營模式，原告亦同意此種報酬採抽成制之合作模式，此與一 般僱傭契約之勞工係單純提供勞務並領取固定薪資之情形不 同，原告顯係為自己營業，且各自獨立完成工作，被告無權 置喙，況原告三人自任職起至離職時止，均未要求被告為渠 等投保勞保、給付加班費、提撥勞工退休金等，對領取之報 酬數額亦均無異議，兩造在利潤分配、終止契約權等地位平 等，可見兩造間係屬承攬關係，並非僱傭關係，亦何無從屬 性，原告本件請求，均屬無據等語。並聲明：㈠原告之訴及 假執行之聲請駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免 為假執行。 三、原告主張渠等三人原於被告處擔任按摩人員，惟被告於渠等 任職期間未依法投保勞健保及提繳勞工退休金，復於105年 11月21日將渠等違法解僱，渠等已依法終止兩造間之勞動契 約，自得請求被告給付資遣費及補提繳勞工退休金等情，已 為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要之爭點厥為 ：㈠兩造間係成立僱傭契約關係或承攬契約關係？兩造間有 無勞動契約之從屬性？㈡原告依勞基法第17條、勞工退休金 條例第6條、第11條、第12條、第14條、第16條規定，請求 被告給付資遣費及補提繳勞工退休金至其等之勞工退休金個 人專戶，有無理由？茲分述如下： (一)兩造間並非成立僱傭契約關係（亦欠缺勞動契約之從屬性） ，而係成立承攬關係： 1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約，民法第482條、第490條第1 項分別定有明文。又 僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法 毫無自由裁量之餘地（最高法院83年度台上字第1018號判決 意旨參照）；而承攬契約之當事人，則以勞務所完成之結果 為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工 作，與定作人間無從屬關係（最高法院94年度台上字第573 號判決意旨參照），足見僱傭與承攬二者之性質並不相同。 是兩造間究屬僱傭或承攬契約關係如發生爭議，應依契約當 事人間之意思及契約之實質內容與是否有從屬性等一切情狀 為斷，尚不得僅以契約之名稱逕予認定之。參照大法官釋字 第740號解釋意旨，關於當事人所選擇之契約類型是否為勞 基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內 容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間 之從屬性程度之高低判斷之，諸如提供勞務者得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間）、或自行負擔業務風險（ 例如按所招攬業務收受之對價為基礎計算報酬）等，倘若一 方就其實質上從事之勞務活動及工作時間得以自由決定，而 其報酬給付方式又無底薪及一定業績之要求，即堪認係自行 負擔業務之風險，則其與他方相對人間之從屬性程度不高， 即難認係屬勞動契約，應先敘明。 2.次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探 求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字 第1118號判例意旨參照）。且按當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有 明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例 意旨參照）。本件原告前開之主張，既經被告否認，是原告 自應就兩造間存有勞動契約關係之事實負舉證責任。經查， 原告主張兩造間存有僱傭或勞動契約關係等情，固據提出被 告之公司基本資料查詢、勞資爭議調解會議紀錄、薪資總明 細表及私人存摺內頁、勞工保險被保險人投保資料表、勞工 保險局證明及個人專戶明細與存證信函等件（均影本，見本 院卷㈠第32-1頁至第110頁）為證，惟依勞保條例第8條第1 項第3款規定，實際從事勞動之雇主，亦得參加勞工保險， 足見得參加勞工保險者，非必為勞基法所稱之勞工。且勞保 乃係國家實施社會保險、社會安全等公共政策之一環，係國 家與從事勞動者間之公法關係，而勞動契約為雇主與勞工間 之私法關係，二者屬性顯不相同，自不能逕以曾否為原告投 保勞工保險，即遽認渠等間存有僱傭契約。又按實際從事勞 動之雇主及經雇主同意為其提繳退休金之不適用勞基法本國 籍工作者或委任經理人，得自願提繳，並依本條例之規定提 繳及請領退休金，勞工退休金條例第7條第2項定有明文，故 依該條例之規定提繳及請領退休金，是以雇主依勞工退休金 條例提繳退休金之對象，原不以勞基法上之勞工為限，準此 ，則原告執此主張兩造間存有僱傭或勞動契約關係，已難憑 取；遑論原告所提之勞工保險被保險人投保資料表、勞工保 險局證明及個人專戶明細，均無被告以雇主身分為原告投保 或提撥之紀錄，是此顯與被告無涉；另觀諸原告所提之公司 基本資料查詢，顯見被告朱佩瓊即和安美體生活館（商業統 一編號00000000，設址臺北市○○區○○○路○段○○號）係 於100年3月4日方經核准設立（最近異動日期101年3月1日） ，資本額為20萬元，組織類型為獨資，負責人為朱佩瓊（見 本院卷㈠第32-1頁），另原告先前從事按摩工作之處所（即 皇家峇里西門會館），則係登記由負責人王仁和於92年12月 16日所設立之和軒國際有限公司經營，此有皇家峇里西門會 館之照片及公司公分基本資料查詢（見本院卷㈠第220至221 頁）可佐，是被告抗辯其於101年4月12日始接手經營現址按 摩店，其與皇家峇里西門會館乃不同之事業體等語，信屬非 虛。再觀諸原告所提勞資爭議調解會議紀錄，並無被告承認 兩造間為僱傭契約關係之記載或文義內容（被告堅稱兩造僅 係承攬關係）；而存證信函亦為原告單方所為之片面陳述， 既經被告否認，自難憑取；至薪資總明細表及私人存摺內頁 ，固能證明被告曾有匯入款項之紀錄，惟其上所載金額，從 未固定，且差異性甚大（參見原告林家宇於101年11月薪資 總明細表，僅於11月3日工作、獲得拆帳金額525元），是此 亦不足以證明該等金流背後兩造間之法律關係屬性為何；再 觀之原告所提被告於同年月24日傳送「我們已於11/20晚上 通知各位暫停營業及結束各位的合作關係並通知取回個人物 品…」之私訊予原告黃涵婕、林家宇（見本院卷㈠第6頁） ，益見被告確有前揭時日通知原告將暫停營業及結束與原告 間之「合作關係」等語，是以上資料，均不足以證明原告與 被告間存有僱傭契約關係。 3.又，原告自承渠等與被告間確係以拆帳方式分取利潤，實際 上並無固定薪資、亦無底薪（見本院卷㈡第85頁背面），卻 主張（除原告林家宇外）與被告有最低工時（每日10小時） 之約定，惟一般與雇主間有最低工時之約定者，尤以原告主 張之每日10小時計，每月定有相當之底薪以為雇主要求勞工 勞務時間付出之對價與保障，然原告自承渠等均無固定薪資 、亦無底薪，是此與一般僱傭常情已然有違，且原告每月排 班進行按摩工作之時間並不固定，亦難認有何特定之工作時 日、抑或最低工作時數之限制；佐之原告林家宇與被告間之 105年之LINE對話截圖及群組通知修改假之照片（指明「老 師們若有修改假的時候，再麻煩拍照放在群組」）、原告林 家宇問:「四月份的假你喬還是明天我喬」（見本院卷㈠第 210頁），及原告林家宇與被告及訴外人工作老師陳敬豪之 LINE對話截圖（見本院卷㈠第213頁），足見原告確可自行 與被告協調並調整工作時間；再細繹原告黃涵婕、游宗育之 薪資總明細表之內容（見本院卷㈠第35至37頁、第60至62頁 ），核以渠等在被告處所排班之實際時間（參本院卷㈡第53 至54頁表格所示），堪認原告確可自行決定是否工作而取得 拆帳金額，對於是否工作及工作時間均享有自主性；此外， 原告（除原告林家宇外）主張被告對渠等有最低工時（每日 10小時）之要求云云，惟未舉證以實其說，復為被告所否認 ，是原告前開之主張，尚難憑取。另，原告復主張渠等需打 卡、著制服，不到需請假、請假會扣錢等，故兩造間具有從 屬性，並提出打卡單及制服之照片、公告、私訊截圖及空白 之書面契約等件（均影本，見本院卷㈠第150-159頁、第165 -167頁、本院卷㈡第92-99頁）為證，仍為被告否認，並辯 稱：坊間所有按摩店家均有打卡設置，以留下記錄確認排班 師傅有到班，以利排班，如未到班則就到店之客人不予排班 ，排班師傅如要主張有到班，店家卻未依規則為其排班，即 以打卡記錄為準等語，此為原告所未爭執，且與一般常情無 違，衡之打卡記錄並非師傅領取報酬之標準，原告所得領取 之報酬全係按渠等「實際完成之客戶數量多寡」換算抽成報 酬比例，亦為兩造所不爭執，是被告前開所辯，信屬非虛； 另觀之原告所提之公告內容與店內制服之照片（見本院卷㈠ 第154-155頁），已表明為維持老師專業形與店內一致性暨 基於觀感之必要性，而請老師配合之意旨，並未載明如未配 合將受有何等不利益之對待或懲處，衡之被告店鋪位於南京 東路與中山北路、林森北路之間，確屬人潮往來密集之處， 且常有外籍旅客出入，是被告抗辯其為有利於區別工作人員 、師傅與客人，乃要求師傅穿著制服，以供區辨，亦便於客 人提出詢問、求助，且使外國觀光客容易信賴專業表現，考 諸被告所營事業之特質，及制服一般確實較易予人以專業之 形象表徵，是認被告前開所辯，信屬可取。至原告所提對話 記錄，業經被告抗辯係遭剪接，並另提出完整對話內容（見 本院卷㈠第229頁）為證，可見原告所指「公司員工」之用 語，實係師傅所述，並非語出被告，是原告前開所云，亦不 足以據為兩造間有從屬性之認定。繼觀之原告所提之書面契 約（見本院卷㈠第167頁），固有工作規則、服務與紀律、 獎懲等規定，惟該紙契約實乃未經原告簽署之空白文件，是 其上載之諸多條款內容，自不足以拘束並未簽署之原告，亦 不足據為兩造間有從屬性之認定；反觀被告所提、確經原告 黃涵婕、游宗育簽署之書面契約（全文僅只5條）第1條即載 明：乙方（即原告）係為甲方（即被告）提供「不定期支援 服務」，第2條載明：「工作項目為⑴腳底推拿、⑵全身油 壓指壓推拿、⑶拔罐/刮痧/削腳皮」，第3條並載明：「乙 方（即原告）係甲方（即被告）之自營作業承攬人員，依政 府規定，自營作業承攬人員需自行加入職業公會並請其代辦 勞健保之投保，若因故發生任何事故與狀況，乙方自行負擔 全責，不得向甲方提出任何賠償與責任。」，第4條則記載 ：「甲方（即被告）依法訂立並公開揭示之工作規則，雙方 有遵守之義務，且不得違背社會道德與善良風俗，若乙方違 反規則，私下進行任何不當之行為與特殊療法，因而造成與 客人之糾紛時，由乙方自行負擔全責。」，第5條則載明原 告得預告終止本契約等語（見本院卷㈠第133、134頁），綜 觀上開條文內容，佐之被告亦已陳明其並未訂定其他工作規 則等語，可見原告明知係與被告簽定承攬契約，不定時提供 按摩專業技術與服務，與被告間係屬承攬契約關係至明。再 ，原告所提休假細則0000000修正之公告（見本院卷㈠第156 -158頁），其內固有關於超休或限休之請事、病假（第三天 ）扣錢（1000元、500元不等）等記載，惟此公告之適用對 象不明，既經被告否認有適用於原告，並抗辯未曾因此對原 告扣錢，且觀諸該公告內容，首段即明揭「因每人狀況百出 ，為簡化起見，於今日再次修正」等語，是認其規範之主要 目的，無非係為簡化如何排班之爭議，以解決師傅間因請假 、未到班而造成之排班順序與次數之爭執；再核以原告所提 之「薪資總明細表」，其上雖印製「薪資」二字，並有「薪 資總額」及「全勤/遲到」、「事假/病假」之欄位，惟此欄 位大多係屬空白，是此應屬被告沿用之前印製、以供核發薪 資酬勞予全部行政暨從業人員所使用之單據，又觀之原告每 月「薪資」所領金額數字俱非相同，且被告自105年6月間起 即已將前開「薪資總明細表」更正為「拆帳明細」，並將前 揭欄位修正為「未到班賠償金」（見本院卷㈠第35至37頁、 第60至62頁、第78-92頁），適更符合且反映兩造間計付報 酬之約定，自不足以代表或證明兩造間係存有勞僱契約關係 ；至原告黃涵婕在105年1月份「薪資總明細表」之「事假/ 病假」欄位固有「100」之記載（見本院卷第35頁），另原 告游宗育在105年1月與同年3月份「薪資總明細表」之「全 勤/遲到」、「事假/病假」欄位亦有「500」、「100」及「 690」之記載（見本院卷第60頁），惟被告亦已陳明此並非 針對全勤遲到或事病假所為之扣款，而係未到班（即該日原 有排班，但因遲到或其他原因未能按序接排班，以致店內已 有客人等候但卻無法承接工作）造成之損失，且未到班賠償 金每次情況不同，考之該等金額亦與原告所指請假被扣款之 金額有異，是此亦不足據以為原告所云被告有依前揭公告就 其所請事、病假為扣款之證明，更不足據以證明兩造間係屬 僱傭契約關係或有何從屬性；參之被告抗辯：⑴原告林家宇 稱因事臨時取消排班（105年6月22日銀行協商債清案件、同 年6月29日法院協商債清案件、同年7月1日協商申請資料、 同年7月2日債清案件申請資料、同年7月4日與律師討論債清 案件、同年7月7日申請健保證明及律師送件、同年7月23日 及同年7月24日無理由、同年8月3日補眠、同年8月14日住處 普渡、同年9月9日債清案件開庭）；⑵原告黃涵婕稱因事臨 時取消排班（104年9月7日兒子談論婚事、105年2月25日爸 爸跌倒送醫、同年4月7日媽媽掛急診、同年7月11日因事請 假未說明緣由）；⑶原告游宗育稱因事臨時取消排班（105 年2月13日口頭告知人不舒服未附證明），惟被告均未對渠 等扣款等情，此為原告所不爭執，足見被告所辯其未執行前 揭公告並據以對原告扣款等語，信屬非虛。此外，原告亦未 陳明並舉證渠等曾於何時因請假而有遭扣款之情事，是原告 前開主張，即難憑取。至原告於言詞辯論終結前方提出之10 1年11月間之薪資總明細、打卡單及105年6月今之公休排假 表（見本院卷㈡第91-102頁），充其量亦僅能證明原告林家 宇曾於101年11月間前往訴外人西門會館支援暨領取西門會 館給付之酬勞、與原告有休假及排休之事實，然此排休（即 原告事前表明休假之意）本係為排班之所需，且排班愈多， 愈能爭取更多服務客戶之機會，以使渠等抽成比率提高，並 能獲取更多之報酬，而採事先排班制度，方得以維持按摩師 傅間公平輪流承接服務客人之機會，益見原告係為自己而營 業，與單純為被告目的而為勞動之僱傭關係截然有別，徵之 原告倘事先表明何時將需休假，以利協調，並避免錯失（或 浪費）排班之輪序與服務客戶之機會，本屬事理之常，是原 告提出之前開打卡單及公休排假表，仍不足據以證明兩造間 有何從屬性。 (二)承前所述，兩造間既非成立僱傭契約關係，而係承攬契約， 原告復未證明兩造間有何從屬性，且綜觀兩造所簽書面契約 全文內容，堪認原告明知係與被告簽定承攬契約，為被告提 供不定期支援之自營作業承攬人員，且雙方自始即言明原告 需自行加入職業公會並請其代辦勞健保之投保，若因故發生 任何事故與狀況，原告自負全責，不得向被告提出任何賠償 與責任（見本院卷㈠第133、134頁），原告亦自知被告並未 替渠等投保暨提撥勞工退休金（見本院卷㈡第89頁），而被 告要求原告遵守之工作規則，亦不外乎不得違背社會道德與 善良風俗，及如原告有私下進行任何不當之行為與特殊療法 ，因而造成與客人之糾紛時，由原告自負全責（見本院卷㈠ 第133、134頁），衡之原告得自由決定是否到店工作及工作 給付之時間與數量，工作時應如何執行工作內容與方式，亦 具有自主性而無庸受被告指揮、命令（見本院卷㈡第89頁背 面），報酬給付方式又無底薪及一定業績之要求，原告所得 領取之報酬全係按渠等實際完成之客戶數量多寡換算抽成報 酬比例，足見此與一般僱傭契約之勞工係單純提供勞務並領 取固定薪資之情形，顯然不同，且被告對原告顯無任何懲戒 、處分權，益徵被告與原告洽談之始，即已表明與原告間無 僱傭關係，亦不負擔雇主責任，方始致之，是被告抗辯兩造 間係屬承攬契約關係等語，信屬可取。本件被告對原告既不 負勞動契約之雇主義務，則本件即無勞基法及勞工退休金條 例之適用，被告自無需為原告提繳勞工退休金；是原告主張 被告未於原告任職期間替原告投保勞健保及提繳勞工退休金 ，違反勞工保險條例第14條第1項前段、同條例施行細則第 32條第1項前段、全民健康保險法第11條之1、勞工退休金條 例第6條、第14條第1項、第16條第1項前段及第31條第1項等 規定，並違反勞基法第11條、第12條規定之法定解僱事由及 比例原則、懲戒相當性、最後手段性原則，而以存證信函及 於勞資爭議調解時請求被告給付資遣費、加班費、開立非自 願離職證明書及補償未投保勞健保及未提繳勞工退休金之損 失等，視為已依勞基法第14條第1項第6款規定終止與被告之 勞動契約云云，即屬乏據，均無可取。從而，原告依勞基法 第17條、勞工退休金條例第6條、第11條、第12條、第14條 、第16條規定及兩造勞動契約提起本訴，請求被告分別給付 原告黃涵婕、游宗育、林家宇資遣費495,944元（計算式見 本院卷㈠第18頁附表一）、315,628元（計算式見本院卷㈠ 第24頁附表三）、資遣費40,667元（計算式見本院卷㈠第30 頁附表五），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，並依序補提繳勞工退休金433,274元（計 算式見本院卷㈠第19至23頁附表二）、322,542元（計算式 見本院卷㈠第25至29頁附表四）、78,166元（計算式見本院 卷㈠第31至32頁附表六），均屬無據，礙難准許。原告之訴 既不應准許，則其假執行之聲請，即因其訴之駁回而失所附 麗，應併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法， 核與判決之結果，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 11 日 勞工法庭 法 官 林振芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 6 月 11 日 書記官 黃瑋婷