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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　106年度建字第113號 原　　　告　曜鈜企業有限公司 法定代理人　鄭智雲 訴訟代理人　葛睿驎律師 被　　　告　臺北市公共運輸處 法定代理人　常華珍 訴訟代理人　張菀萱律師 複 代 理人　張凱萍律師 　　　　　　林芳伃律師 上列當事人間給付報酬等事件，本院於民國106年8月14日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。又民事訴訟法第255條第1項第2款所稱之「請 求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要 爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同 一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免 重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年 度台抗字第716號裁定意旨參照）。查，本件原告起訴時， 主張其於民國104年4月21日先行為被告墊付空污費新臺幣（ 下同）1萬3648元，爰依民法第179條規定，請求被告返還該 款。嗣於106年8月14日言詞辯論期日以言詞追加民法第184 條第1項請求權基礎，理由為被告依約應返還上開代墊款， 卻故意不為返還，核屬故意不法侵害原告之權利，爰請求被 告給付該款，與原起訴請求主張所依據之基礎事實同一，核 與上開規定相符，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： ㈠兩造於104年3月6日簽訂「104年公車候車亭及站臺相關設施 修繕維護、遷移及拆除」工程（下稱系爭工程）採購契約（ 下稱系爭契約）。依系爭契約第2條履約標的及地點之約定 ，原告應給付之標的及工作事項係為104年公車候車亭及站 臺相關設施修繕維護、遷移及拆除全部約定事項；第3條契 約價金之給付約定，前開工程訂約總價為668萬2760元，可 執行上限金額為890萬元，惟契約價金之給付及結算係依實 際施作或供應之項目及數量結算。系爭工程經驗收結算金額 為724萬3961元。 ㈡本件工程開工後，原告均依約履行，並於期限內完成工程通 過驗收，然被告仍以下列理由分別扣罰原告之報酬： ⑴104年4月巡查資料提送逾期57日，扣罰4808元；施工計畫書 及勞安計畫書各逾期3日，各扣罰6000元（各3日×2000)， 品質計劃書逾期3日，扣罰品管費用總額之2%，計扣罰9353 元（品管費用總額暫以預算時品管費用15萬5880暫代）；工 程查核改善逾期扣罰7794元（品管費用總額暫以預算時品管 費用15萬5880暫代），共扣罰3萬3955元。 ⑵104年5月巡查資料提送逾期104日，扣罰1萬5709元；104年6 月巡查資料提送逾期110日，扣罰1萬6615元；103年6月21日 緊急通報未到場處理扣罰2000元，共扣罰3萬4324元。 ⑶104年7月巡查資料提送逾期116日；104年8月巡查資料提送 逾期130日；104年6月11日派工修復逾期8日；驗收資料提送 逾期4日，共扣罰65萬8842元（2,553,652×1/1000×258日 ）。 ⑷蘇迪勒颱風限期派工逾期48日，扣罰8萬3173元；104年9月 巡查資料提送逾期122日，扣罰21萬1399元；104年10月巡查 資料提送逾期106日，扣罰18萬3674元。提送第4批次（9、1 0月）結算明細表逾期148日，扣罰65萬8600元，因扣罰上限 178萬元，故扣罰105萬2879元。 ⑸104年11月巡查資料提送逾期104日，扣罰8萬5634元；104年 12月巡查資料提送逾期87日，扣罰3萬0111元；105年1月巡 查資料提送逾期65日，扣罰2萬2497元；105年2月巡查資料 提送逾期34日，扣罰1萬1768元；105年3月巡查資料提送逾 期5日，扣罰1731元；104年6月巡查限期派工逾期12日，扣 罰2萬2586元；104年7月巡查限期派工逾期2日，扣罰3764元 。提送第5批次（11、12月）結算明細表逾期181日，扣罰80 萬5450元；提送第6批次（1、2月）結算明細表逾期123日， 扣罰54萬7350元；提送第7批次（3月）結算明細表逾期81日 ，扣罰36萬0450元；施工查核缺失改善扣罰7794元；方濟中 學檢驗停留點違規扣罰7794元；南京敦化站往東燈箱修復逾 期40日，扣罰1萬3844元；104年6月3日點交，逾期253日， 扣罰8萬7564元；104年11月10日點交，逾期129日，扣罰4萬 4647元，因前已累計扣罰178萬元，故不再扣除。 ⑹系爭工程經驗收結算金額為724萬3961元，被告依前開書函 所列之理由扣罰後，實際給付原告之金額共計575萬5185元 。 ㈢然被告上揭扣罰，並不合理： ①巡查資料提送逾期部分： ⑴按巡查制度之工程實施方式，依臺北市公共運輸處施工階段 履約事項約定一覽表第3點，約定廠商應於每月進行1次之一 般性巡查工作，巡查範圍包括11條公車專用道，12個行政區 之候車亭及「一般、中長程及捷運站周邊設置」街道家具公 車候車亭及相關設施物(設置地點及數量詳附件一)，並於每 月25日前提送下月份巡查分配時間表，依該時間表於全部巡 查完3工作天內彙整提送當月巡查紀錄表、巡查照片及電子 檔。其驗收及付款方式為：⑴付款方式：本處每2個月驗收1 次，驗收前應檢送2個月施作數量、價款及施工前、中、後 照片報請本處驗收。經本處驗收合格及查核無誤後通知廠商 請款並給付該期內完成工程實作數量金額。⑵罰則：1.廠商 提供之巡查、維修及完工照片倘有重複使用、作假情形，每 次處以違約金2000元。2.本處接獲民眾反映案件通知廠商應 於現場勘查並拍照之事由，廠商倘未依規定時間內處理，每 次處以違約金2000元。原告均有按時完成巡查工作，僅於提 送巡查資料時有所遲延。巡查為廠商應於每月進行1次之一 般性巡查工作，既已經約定明確，則提交巡查資料縱於工程 實施方式有所提及，並有所遲延，究其本質與未巡查仍屬迥 異，是否可因提交巡查資料遲延，而認屬於未依照契約所定 履約期限竣工，即有所疑。再觀前開付款及驗收方式之約定 ，提送施作數量、價款及施工前、中、後照片係供被告驗收 ，益說明竣工之標準並非提送巡查資料。又其罰則中並無任 何關於提交資料遲延之處罰，故被告依系爭契約第18條第1 項規定扣罰原告關於巡查資料提送遲延之部份，即無理由。 ⑵又按「採部分驗收者，得就該部份之金額計算逾期違約金」 系爭契約第18條第2項定有明文。且依系爭契約詳細價目表 「21-1，一般性巡查費，月，39375」，以及前開台北市公 共運輸處施工階段履約事項約定一覽表關於巡查驗收部分之 規定，可知巡查之驗收乃單獨驗收，並非與本工程其他部份 共同驗收，則縱認原告巡查部份之遲延應屬逾期而得按日扣 罰違約金，依系爭契約第18條第2項規定，亦應以巡查之費 用4萬4730元作為扣罰金額計算之基準，而非以整批次之驗 收金額做為計算基準至明。是如認原告提交巡查資料遲延屬 應扣罰事由，則扣罰金額應為4萬6430元（總遲延日數1038 天×巡查工項費用44,730×1000分之1=46,429.74元)，方為 合理。 ②提交施工計畫書及勞安計畫書、品質計劃書逾期部分： 原告提交施工計畫書、勞安計畫書、品質計畫書之日期實為 104年3月20日，並未逾期。此觀被告於104年9月品質稽核時 所提出簡報資料上載明申報開工提送日期「3/20」即明，又 被告於臺北市公共運輸處施工計畫書審查意見回應表上所載 之回覆日期為104年4月10日，更證原告提出施工計畫書並未 逾期，被告此項扣罰洵無理由。 ③工程查核改善逾期、方濟中學檢驗停留點違規扣罰部分： 實際上結算時品管費用總額為13萬3337元，則此部分扣罰金 額均應為6667元。 ④驗收資料提送逾期部分： 依據台北市公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表，填具 工程結算驗收證明書或其他類似文件，並無任何遲延罰則， 原告此部分扣罰，即無理由。 ⑤蘇迪勒颱風限期派工逾期48日扣罰部分： 據被告104年11月9日北市運綜字第10432136500號函，本件 完工期限乃104年11月20日，原告係於104年11月17日完成此 工項，並未遲延至明，被告此部分扣罰，即無理由。 ⑥提送第5批次結算明細表逾期181日、提送第6批次結算明細 表逾期123日、提送第7批次結算明細表逾期81日部分： 觀台北市公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表之約定， 製作工程結算資料逾期之罰則為「扣罰契約價金總額千分之 0.5違約金」，並未有按日扣罰之約定。被告卻按日扣罰， 實無理由。故此部份應扣罰之金額為1萬4488元（結算工程 總價金額7,243,961元×1000分之0.5=3,621.9805元，3,622 元×違反次數）。 ⑦104年6月巡查限期派工逾期12日、7月巡查限期派工逾期2日 部分： 巡查相關工項之違約金計算應以巡查工項費用為計算基準， 已如前述，故此部份之扣罰金額應為626元（巡查工項費用 44,730元×14日×1/1000=626.22元）。 ㈣系爭工程尚有臺北市營建工程空氣汙染防制費，該費用之繳 款人為被告，繳款金額為1萬3648元，該筆費用本應由被告 支付，而原告於104年4月21日先行墊付。詎原告於106年結 案時檢附收據向被告請款，被告竟稱此為104年度的費用所 以不得申請而拒不給付。查該費用之繳款人義務人為被告， 由原告先行墊付，故依民法第179條、第184條第1項之規定 ，被告自應將該筆1萬3648元返還原告。 ㈤爰依民法第179條、第184條第1項請求被告給付空污費1萬36 48元，及依系爭契約第3條、民法第505條第1項（空污費以 外部分）規定，請求被告給付逾扣之工程款。並聲明：⑴被 告應給付原告130萬5492元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保 請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠依據系爭契約第18條第2項、第18條第8項，及臺北市公共運 輸處施工階段履約事項約定一覽表「肆、付款及驗收方式」 約定，本件係採分段部分驗收。是以，原告依據民法第505 條第1項之規定請求給付報酬云云，顯與事實及契約有悖。 ㈡兩造各期驗收結算皆已完成，而後原告復來函申覆，主張就 本案原告應依結算總價計算扣罰上限，並認品管費應以實際 結算之金額計算。被告依原告來函申覆，業已將系爭工程之 扣罰上限，由契約之執行預算上限890萬元之20%，即178萬 元，修正為結算總價724萬3961元之20%，即144萬8792元， 並退還超收之33萬1208元，及回覆「修正後總罰金為347萬8 82元，因已超過逾期違約金上限，爰不再核退上述兩筆款項 。」。原告於斯時並未主張本件有其他扣款爭議，兩造業已 基此達成共識並辦理核付完成，原告並無再以系爭契約請求 給付之理。 ㈢就原告主張有爭議之扣罰金額，原告刻意片面曲解系爭契約 ，被告就各項扣罰爰解釋如下： ①各月巡查資料提送逾期及巡查派工逾期部分： ⑴原告逾期提送104年4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月 、11月、12月、105年1月、2月、3月之巡查資料共計1040日 ，並於104年6月巡查派工逾期12日、104年7月巡查派工逾期 2日，此部分天數為兩造所不爭執。被告須經原告「巡查」 及「依原告按時所提送之巡查資料」，以即時得知本市候車 亭設施物之狀態，方得即時請廠商維修，因而「巡查」工項 及「巡查資料之提送」皆有即時性，且屬巡查制度之一環， 原告逾期提送巡查資料，當屬逾期履約。 ⑵本案係候車亭設施修繕，維修工項眾多，「巡查」係屬其中 第21-1項次，為原告每月須完成之工項。依臺北市公共運輸 處施工階段履約事項約定一覽表亦載明：「巡查制度：廠商 應於每月進行1次一般性巡查工作，巡查範圍包括11條公車 專用道、12個行政區之候車亭及『一般、中長程及捷運站周 邊設置』街道家具公車候車亭及相關設施物（設置地點及數 量表如附件1），並於每月25日前應提送下月份巡查分配時 間表（得以電子郵件、傳真），依該時間表於全部巡查完3 工作天內彙整提送當月巡查紀錄表、巡查照片及電子檔(包 含損壞地點、需維修項目，照片需清晰可辨識，且註明公車 站名)，經本處審查後以通報單或書面通知方式通知廠商限 期修復。」。是上開履約事項約定一覽表已開宗明義規定， 巡查工作包括須先由原告於每月25日前提送下月份巡查分配 時間表→原告依該時間表巡查完3天內彙整當月巡查紀錄表 、照片、電子檔→經被告審查後通知限期修復，並符合契約 規範標準。換言之，被告須經原告所提送之巡查資料，以作 為即時控管需維修項目。倘原告未即時提送系爭巡查資料， 則被告即無從即時得知候車亭設施物之狀態，而無從即時指 派廠商修復，更何況系爭契約規範已明載巡查資料提送亦屬 巡查制度之一環。是原告主張巡查資料逾期提送與巡查工作 未按期完成有間云云，實係原告為脫免卸責且曲解契約之詞 ，故原告就「巡查工項」履約逾期，自應計罰違約金無訛。 ⑶被告以該批次之驗收金額計算違約金扣罰，並無違誤： 本案屬分段部分驗收，每2個月一併辦理驗收1次，則原告未 提交系爭巡查資料、巡查派工逾期，自屬「巡查工項」逾期 完成，且影響該批次工項之驗收計價。復該部分驗收為該批 次所有工項一併驗收計價，且系爭契約第18條第8項，即為 第18條第2項之具體費用計算方式。被告自得依系爭契約第1 8條第2項及第18條第8項第5款「第1階段按逾期日數，每日 之逾期違約金為該分段契約價金之千分之1。」，是以該批 次之驗收金額計算違約金扣罰，被告之扣罰並無違誤。至於 原告所提「證9」，主張被告亦曾發函主張以「巡查費用」 作為計罰基準云云。惟查，原證9函文亦明確載明「擬依約 …計罰逾期違約金」，顯見並非被告正式扣罰之依據，亦無 任何效力，僅係被告初估提醒原告勿再遲延履約。被告後詳 參前揭契約條款，即依系爭契約上述規範以該批次之驗收金 額計罰。原告作為契約相對人，自應依約履行，並詳契約之 計罰要件、方式，自不得以被告善意告知勿遲延履約而無法 律效果之提醒，作為計算扣罰之依據。 ②原告逾期3日提送施工計畫書、勞工安全衛生管理計畫書、 品質計畫書、工程查核改善逾期： 原告先於104年3月20日提送施工、品質及勞工安全衛生管理 計畫書。然因此揭計畫書並未完足而有修正必要，因而被告 於104年3月30日北市運綜字第10430701500號函復，請原告 於文到10日內函送修正後之施工計畫書、品質計畫書及勞工 安全衛生管理計畫書，原告於104年4月1日收文，故應於104 年4月10日將修正後之計畫書提送被告，惟查上揭資料於104 年4月13日方送達被告，是被告確實已逾期3日提送系爭計畫 書，依臺北市公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表之規 定，施工計畫書及勞安計畫書逾1日各扣罰2000元，計扣罰1 萬2000元。品質計畫書逾1日扣罰品管費用總額之2%，被告 原於扣罰時，先以預算之品管費用15萬5880元暫代作為計算 基準計扣罰9353元。然被告來函申覆此部分扣罰金額應修正 為結算實際之品管費用13萬3337元。被告即以此結算金額修 正計算扣罰，修正後之品管計畫書逾期罰金為8000元，工程 查核改善逾期罰金為6667元，修正後之總罰金為347萬0882 元，惟因仍超過修正後扣罰上限144萬8792元，故不再核退 上述兩筆款項。被告亦已將前所溢扣之33萬1208元返還原告 ，原告當已知悉被告業已依其來函，改以結算之實際品管費 用計算扣罰，惟因修正後之總罰金仍超過修正後扣罰上限， 故被告無須再為退款。 ③蘇迪勒颱風限期派工逾期48日部分： 蘇迪勒颱風於104年8月8日來襲，造成被告管轄之公車候車 亭多有損壞。被告先行口頭請求原告進行修復，要求原告於 104年9月30日前施工完成。原告一再遲延未完成該修復工作 ，經被告一再催告方於104年11月17日完成修復作業。臨訟 反以被告之催告函文主張完工期限為104年11月20日，並未 逾期完工云云，顯與事實不符。被告依約扣罰自104年10月1 日起至104年11月17日原告完工日止共計48日派工逾期之違 約金，核屬正當。 ④逾期提送結算明細表逾期部分： 原告提送第5批次(11、12月)結算明細表逾期181日、第6批 次(1、2月)結算明細表逾期123日、第7批次(3月)結算明細 表逾期81日，就逾期天數為兩造所不爭執。復依「依臺北市 公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表」之規定，逾期之 罰則為「扣罰契約價金總額千分之0.5違約金」，並未規範 系「計日」或「計次」扣罰。原告逕以非約定計日扣罰即以 計次扣罰計算，稍嫌速斷。參酌前揭「依臺北市公共運輸處 施工階段履約事項約定一覽表」之規定，皆係按日扣罰。且 製作工程結算資料，亦有明確之期日期限，違約之計罰當然 應以違約天數計罰，方屬合理。是以，依體系解釋，應認此 處應以違約天數計罰，被告之計罰並無違誤。 ㈢就原告繳納104年空氣污染費用1萬3648元部分： 由於公務機關之特定預算訂有期限，無法保留，被告於104 年9月16日去函原告表示，請原告原則訂於105年1月10日前 請款完成，逾此期限將關帳，餘未請款金額由原告自行負責 。惟原告遲至105年12月20日方檢附104年4月21日開立之憑 證辦理請款，顯已逾104年請款期間，原告自應負擔遲延請 求風險，不得再為請求。 ㈣聲明：⑴原告之訴駁回。⑵若受不利判決，原告願供擔保， 請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於104年3月6日簽定「104年公車候車亭及站臺相關設施 修繕維護、遷移及拆除」工程採購契約。約定總價668萬276 0元，可執行上限金額為890萬元，實作實算，並有系爭契約 書節本可證（見本院卷第9-14頁）。 ㈡系爭工程已驗收完成，結算總工程款為724萬3961元。依據 系爭契約第18條第4項約定，違約扣罰上限工程總價之20%， 即144萬8972元。系爭工程被告實際扣罰原告工程款之違約 金額為144萬8792元。 ㈢施工計畫書、勞安計畫書提送如有逾期，每逾1日各應扣罰 2000元；品質計畫書提送如有逾期，每逾1日按品管費用總 額之2%計罰；派工逾期，按日以千分之1計罰。 ㈣原告對於被告所為之以下各項扣罰，均不爭執： ⑴第1次驗收中，施工計畫書、勞安計畫書提送，各逾期3日 ，各應扣罰6000元，合計1萬2000元（見本院卷第111頁反 ）。 ⑵第1次驗收中，關於工程查核改善逾期部分，應依約扣罰 6667元（見本院卷第112頁）。 ⑶第2次驗收中，關於103年6月21日緊急通報未到場處理， 應依約扣罰2000元（見本院卷第112頁反）。 ⑷第3次驗收中，關於104年6月11日派工修復逾期8日，應依 約扣罰2萬0429元（見本院卷第112頁反）。 ⑸第5、6、7次驗收中，關於施工查核缺失改善，應依約扣 罰7794元；方濟中學檢驗停留點違規，應依約扣罰7794元 ；南京敦化站往東燈箱修復逾期40日，應依約扣罰1萬384 4元；104年6月3日點交逾期253日，應依約扣罰8萬7564元 ；104年11月10日點交逾期129日，應依約扣罰4萬4647元 。 ⑹以上各項違約，合計應依約扣罰20萬2739元，兩造均無爭 執（見本院卷第113頁反）。 ㈤原告各期巡查資料提送各逾期以下天數： ⑴104年4月逾期57日。 ⑵104年5月逾期104日。 ⑶104年6月逾期110日。 ⑷104年7月逾期116日。 ⑸104年8月逾期130日。 ⑹104年9月逾期122日。 ⑺104年10月逾期106日。 ⑻104年11月逾期104日。 ⑼104年12月逾期87日。 ⑽105年1月逾期65日。 ⑾105年2月逾期34日。 ⑿105年3月逾期5日。 ⒀以上合計1040日（見本院卷第62-64頁）。 ㈤原告104年6月巡查限期派工逾12日、104年7月巡查限期派工 逾2日（見本院卷第80頁）。 ㈥原告於第3次驗收時，提送驗收資料逾期4日。 ㈦原告於第4、5、6、7等各批次提送驗收結算明細表各逾期以 下天數（見本院卷第63頁反、64頁、112頁反、113頁）： ⑴第4批次（9、10月）逾期148日。 ⑵第5批次（11、12月）逾期181日。 ⑶第6批次（1、2月）逾期123日。 ⑷第7批次（3月）逾期81日。 ⑹以上合計533日。 ㈧關於第1次驗收中，品管計劃書逾期罰金，已經修正為按實 際品管費用作為扣罰基礎，逾期罰金修正為8000元。 四、本院之判斷： 原告主張被告扣罰工程款之違約金計算違反約定，應按其前 揭陳述之方式計扣，但被告溢扣工程款；又原告依約代墊空 污費後，被告迄未給付原告，爰分別依系爭契約第3條、民 法第505條第1項規定（工程款部分），及民法第179條、第 184條第1項規定（空污費部分），請求被告給付共130萬549 2元等語，惟均為被告否認，並分別以上詞置辯。茲依原告 之主張分述如下： ㈠原告依據系爭契約第3條及民法第505條第1項規定，請求被 告給付工程款129萬1844元，為無理由： 承前述，被告以前述各項理由扣罰原告違約金，並依系爭契 約第18條第4項約定，按系爭契約最後實際結算總額724萬39 61元之20%，扣罰違約金共144萬8792元。惟原告主張被告有 其所述溢扣違約金之情，爰請求被告依上開規定，將溢扣之 工程款給付予原告，均為被告否認。是此部分所應予審究者 為：被告扣罰原告144萬8792元之工程款，是否有違反系爭 契約約定，而有溢扣之情形。經查： ①按「逾期違約金，以日為單位，不扣除任何期日，廠商如未 依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數 ，每日以依契約價金總額□0/00（由機關於招標時載明比率 ；未載明者，為1 0/00）計算逾期違約金。」、「採部分驗 收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。」、「逾期違約 簽之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知 廠商繳納或自保證金扣抵。」、「逾期違約金為損害賠償額 預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價 金總額之20%為上限，且不計入第19條第10款之賠償責任上 限金額內。」、「契約訂有分段進度及最後履約期限，且均 訂有逾期違約金者，屬分段竣工使用或移交之情形，其逾期 違約金之計算原則如下：...5.各階段逾期違約金之約定如 下：⑴逾分段進度違約金：第1階段按逾期日數，每日之逾 期違約金為該分段契約價金千分之1。⑵逾最後履約期限違 約金：依第1款及本款計算。」，系爭契約第18條第1、2、3 、4、8項已有明定（見本院卷第13頁）。另依據臺北市公共 運輸處施工階段履約事項約定一覽表第2-4頁（見本院卷第2 1-22頁）所載：⒈工程開工前：⑴編擬及提報施工計畫，逾 1日扣罰2000元。⑵編擬品質計畫，逾1日扣罰品管費用總額 之2%。⑶編擬勞工安全衛生管理計畫，逾1日扣罰2000元。 ⒉工程完工驗收階段：製作工程結算資料，扣罰契約價金總 額千分之0.5。是原告履行系爭契約之約定工作時，如有前 述各項遲延情事，應依上開約定扣罰。 ②關於提送巡查資料逾期扣罰部分： ⒈依據系爭契約第2條第1項約定，原告應給付之標的及工作事 項為：104年公車候車亭及站臺相關設施修繕維護、遷移及 拆除全部約定事項（見本院卷第11頁反）。另依據詳細價目 表第21-1項所載，原告之工作除就相關候車亭等相關設施進 行必要之修繕維護工作外，並須進行「一般性巡查」，原告 每月須巡查1次（見本院卷第26頁）。關於巡查之進行方式 ，依據臺北市公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表約定 ：廠商（即原告）應於每月進行1次一般性巡查工作，巡查 範圍包括11條公車專用道、12個行政區之候車亭及「一般、 中長程及捷運站周邊設置」街道家具公車候車亭及相關設施 物（設置地點及數量表如附件1），並於每月25日前應提送 下月份巡查分配時間表（得以電子郵件、傳真），依該時間 表於全部巡查完3工作天內彙整提送當月巡查紀錄表、巡查 照片及電子檔(包含損壞地點、需維修項目，照片需清晰可 辨識，且註明公車站名)，經本處審查後以通報單或書面通 知方式通知廠商限期修復（見本院卷第23頁反）。是綜合系 爭契約約定、詳細價目表及履約事項約定一覽表等可知，「 一般巡查工作」為被告之契約義務之一，應無疑義。 ⒉依據臺北市公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表約定， 巡查工作內容包括：⑴原告須先於每月25日前提送下月份巡 查分配時間表。⑵原告再依據其自己所提送之時間表進行巡 查前述公車專用道、候車亭，及「一般、中長程及捷運站周 邊設置」街道家具公車候車亭及相關設施物之巡查工作。⑶ 於巡查完成後，3天內彙整當月巡查結果之紀錄表、照片、 電子檔。⑷經被告審查後通知限期修復，並符合契約規範標 準。而被告方所須負之契約義務為：依據修復工作之實際內 容，核實結算工程款。參之系爭契約詳細價目表中所列之各 工項，均僅有單價，而無數量及複價之約定（見本院卷第26 頁）。綜此可知，系爭契約係屬於原告應施作之工作數量不 確定，但有工程總額上限之開口契約。換言之，被告須經由 原告所提送之巡查資料，以作為即時控管需維修項目之判斷 ，並對原告進行系爭契約所約定之派工指示，進而依約結算 計價。因此，各該巡查資料之提送，不僅是作為被告判斷原 告是否已依約按分配時間表進行巡查工作之重要憑證，更是 被告判斷應對原告作何種派工指示之重要依據。是倘原告未 即時提送巡查資料，則被告不但無從確認原告已否依約派工 完成巡查工作，更無從即時得知各該候車亭等設施之狀態、 須進行維護、修繕項目，更無從即時指派廠商修復。是被告 以原告未依時提出巡查資料，認定原告遲延履約，而依系爭 契約第18條「遲延履約」之相關約定予以扣罰，自屬有據。 原告以逾期提送巡查資料與巡查工作未按期完成有間，不應 扣罰云云置辯，即無可採。 ⒊根據臺北市公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表第肆條 驗收及付款方式第1項約定：本處每2個月驗收1次，驗收前 檢送前2個月施作數量、價款及施工前、中、後照片報請本 處驗收，經本處驗收合核及查核無誤後通知廠商請款並付給 該期內完成工程實作數量金額（見本院卷第24、25頁反）。 核屬採按期部分驗收之方式計價，是依系爭契約第18條第2 項約定，自應按各期驗收之金額計算逾期違約金，則被告依 據各期驗收金額，再按原告分別遲延提送巡查資料之日數， 計算遲延履約違約金進行扣罰，自屬有據。原告主張應以「 巡查工項」單項之工程款4萬4730元計算違約金云云，自無 可取。 ⒋基此計算，原告之前揭不爭事項㈤中所列各期提送巡查資料 逾期之情，應分別扣罰之違約金如下： ⑴第1次驗收，逾期57日（104年4月）： 第1次驗收總額為8萬4351元，為原告所不爭執（見本院卷第 99頁反）。是應扣罰金額為4808元（計算式：84,351×1/00 0×57﹦4,808，小數點以下四捨五入）。 ⑵第2次驗收，逾期104日（104年5月）、逾期110日（104年6 月）部分： 第2次驗收總額為15萬1047元，為原告所不爭執（見本院卷 第100頁）。是應扣罰金額為3萬2324元（計算式：151,047 ×1/000×214﹦32,324，小數點以下四捨五入）。 ⑶第3次驗收，逾期116日（104年7月）、逾期130日（104年8 月）部分： 第3次驗收總額為255萬3652元，為原告所不爭執（見本院卷 第100頁）。是應扣罰金額為62萬8198元（計算式：2,553 ,652×1/000×246﹦628,198，小數點以下四捨五入）。 ⑷第4次驗收，逾期122日（104年9月）、逾期106日（104年10 月）部分： 第4次驗收總額為173萬2775元，為原告所不爭執（見本院卷 第100頁反）。是應扣罰金額為39萬5073元（計算式：1,732 ,775×1/000×228﹦395,073）。 ⑸第5次驗收，逾期104日（104年11月）、逾期87日（104年12 月）部分： 第5次驗收總額為188萬2139元，為原告所不爭執（見本院卷 第113頁）。是應扣罰金額為35萬9489元（計算式：1,882,1 39×1/000×191﹦359,489，小數點以下四捨五入）。 ⑹第6次驗收，逾期65日（105年1月）、逾期34日（105年2月 ）部分： 第6次驗收總額為82萬3408元，為原告所不爭執（見本院卷 第113頁反）。是應扣罰金額為8萬1517元（計算式：823,40 8×1/000×99﹦81,517，小數點以下四捨五入）。 ⑺第7次驗收，逾期5日（105年3月）部分： 第7次驗收總額為34萬6103元，為原告所不爭執（見本院卷 第113頁反）。是應扣罰金額為1731元（計算式：346,103× 1/000×5﹦1,731，小數點以下四捨五入）。 ⑸綜此，原告逾期提送巡查資料1040日，合計應扣罰違約金15 0萬3140元。 ③承前述不爭執事項㈣所載之各項違約扣罰部分，原告已自認 應按各該金額進行扣罰，合計此部分原告自認應扣罰之違約 金有20萬2739元，加計前述提送巡查資料逾期應扣罰之違約 金150萬3140元，核已達170萬5879元。是縱其他諸如：⑴第 4、5、6、7次驗收中，原告提送驗收結算明細表逾期各148 日、181日、123日、81日，合計533日部分，依原告之主張 按次而非按日扣罰予以計罰，此部分予以計罰1萬4488元（ 7,243,961×0.0005×4次﹦14,488元，小數點以下四捨五入 ）；⑵第1次驗收中，品質計畫書提送逾期3日、第3次驗收 中，驗收資料提送逾期4日；第4次驗收中，蘇迪勒颱風限期 派工逾期48日等部分，均依原告之主張不予扣罰。原告上揭 依約應扣罰之違約金額，已逾系爭契約第18條第4項之違約 金扣罰上限144萬8972元，被告依上開約定僅扣罰原告144萬 8972元，並無逾扣之情。被告既係依約扣罰，則原告依據系 爭契約第3條、民法第505條第1項規定，請求被告給付各該 依約已遭扣罰之工程款129萬1844元，自屬無據。 ㈡原告依據民法第179條、第184條第1項規定，請求返還其代 為墊付之空污費1萬3648元，為無理由： ①按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。」，民法第179條定有明文。查，本件原告代被告墊 付空污費1萬3648元，固有原告提出之代繳收據為證（見本 院卷第30頁），並為被告所不爭執，而堪信實。惟原告自認 依據系爭契約約定，原告須先代被告墊付該筆空污費，再於 之後向被告請領（見本院卷第110頁反），則原告代被告繳 納上揭空污費，核屬依據系爭契約履行其契約上之義務，被 告則係基於系爭契約而享受原告代墊之利益，並非無法律上 之原因，是原告依據民法第179條規定，請求被告返還該款 ，自屬無據。 ②按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。」，民法第184條第1項前段定有明文。惟按侵權行為， 即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債 務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為 ，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規 定，於債務不履行不適用之（最高法院95年度台上第2674號 、82年度台上第1221號、81年度台上第90號裁判要旨參照） 。是縱被告未依系爭契約約定給付原告代為墊付之上開空污 費用，核亦屬於債務不履行，揆諸前揭規定及說明，自無關 於侵權行為規定之適用，原告依據民法第184條第1項規定， 請求被告給付上開空污費用，自亦屬無據。 五、從而，本件原告依據系爭契約第3條、民法第505條第1項規 定，請求被告給付工程款129萬1844元，及依民法第179條、 第184條第1項規定請求被告給付空污費1萬3648元，核均無 理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所 依附，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之 證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 106 年 8 月 30 日 工程法庭 法 官 李桂英 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 8 月 30 日 書記官 郭書妤