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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　106年度建字第192號 原　　　告　漢均廣告有限公司 法定代理人　吳智萍 原　　　告　吉寬工程有限公司 法定代理人　王元進 共　　　同 訴訟代理人　劉緒倫律師 　　　　　　呂偉誠律師 　　　　　　劉力維律師 被　　　告　喬旺開發股份有限公司 法定代理人　陳慶聰 訴訟代理人　吳意觀 　　　　　　丁俊文律師 上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於民國108年1月31 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告漢均廣告有限公司新台幣壹佰柒拾參萬參仟伍佰 元，及自民國一Ｏ六年三月十三日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十，餘由原告負擔。 本判決原告漢均廣告有限公司勝訴部分於原告漢均廣告有限公司 以新台幣伍拾柒萬捌仟元供擔保後，得為假執行。但被告如以新 台幣壹佰柒拾參萬參仟伍佰元預供擔保，免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。原告 起訴時依民法第505條、第548條第1項、第229條第1項、第 231條第1項規定請求，訴之聲明第1至3項原為:㈠被告應給 付原告漢均廣告有限公司新臺幣（下同）8,405,200元，及 自104年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡ 被告應給付原告漢均廣告有限公司6,197,850元，及自105年 4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應給付 原告吉寬工程有限公司1,400,050元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於107年1月4 日以民事準備㈡狀變更聲明，並於107年7月13日追加民法第 179條為請求權基礎，變更後聲明為:㈠被告應給付原告漢均 廣告有限公司14,822,450元，及其中8,624,600元自104年11 月19日起，其餘6,197,850元自105年4月1日起，均至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告吉寬工程有限 公司1,400,050元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息（見本院卷一第127頁），經核原告 追加前後之主張，均係本於相同之原因事實，在社會生活上 可認為具有共通性或關連性，且訴訟及證據資料在相當程度 範圍內得加以援用，可認請求之基礎事實同一，依首開規定 ，自應准許。 二、本件被告之法定代理人原為高進益，嗣於本件訴訟繫屬中變 更為陳慶聰，陳慶聰並於107年4月20日具狀聲明承受訴訟， 此有民事聲明承受訴訟狀、股份有限公司變更登記表可稽（ 見本院卷第182頁至第185頁），核與民事訴訟法第170條、 第175條、第176條規定相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告漢均廣告有限公司（下稱漢均公司）主張：被告為建設 公司，分別於101年及104年委請漢均公司為不動產代銷，分 述如下： (一)關於臻美建案部分： 1.被告於101年11月29日委請漢均公司代為銷售新北市○○區 ○○段○○○○○○○○號等2筆土地上之不動產房地（下稱臻美 建案），並與漢均公司簽訂房地代銷契約（下稱臻美代銷契 約），委託銷售期限為公開銷售日起六個月，漢均公司以包 銷方式執行銷售，並約定設有銷售底價；如銷售額達總底價 7成(含)以上，被告應給付漢均公司銷售業務服務費6%，且 服務費以總銷計算，得累計業績追溯請款百分比；如成交價 格高於底價，該溢價差額分配方式由被告分得80%，漢均公 司分得20%；又銷售期限內被告自行出售之部分亦為本合約 所指之售出；漢均公司之銷售業務報酬，依每月依簽約完成 之戶數逐月請款，溢價部分於結案時當月申請。 2.漢均公司於102年2月正式公開銷售，至102年5月19日已售出 40戶中之28戶及車位，被告因認銷售速度太快，要求原告漢 均公司暫停銷售，待被告施工完成後再通知漢均公司繼續銷 售，雙方並於102年7月11日簽立增補協議書。嗣漢均公司又 於104年4月再售出1戶，共計售出29戶及車位33個，銷售底 價共計445,890,000元。該期間被告亦自行出售3戶及車位4 個，金額共33,980,000元。故於委託銷售期間原告漢均公司 及被告共計銷售32戶及車位37個，金額共計479,870,000元 ，業績達成率為78.1%（計算式：總成交銷售底價479,870,0 00元÷總委託銷售戶數底價613,980,000元×100%＝78.1%， 原告誤載為77.9%），故依約漢均公司之服務費應以6%計算 。惟漢均公司係按月請領服務費，於請領當時業績達成率尚 未超過7成，故被告均僅支付漢均公司5%之服務費。嗣臻美 建案於104年8月間陸續交屋，被告並於104年11月18日要求 原告漢均公司銷售人員撤場，惟就短少之1%代銷服務費共4, 455,300元仍未給付。另被告自行售出3戶及車位4個之價金 33,980,000元，被告依約亦應支付漢均公司6%服務費即2,03 8,800元（計算式：33,980,000×6%＝2,038,800元)。就C2- 8樓客戶換成購買C1-8樓，該戶服務費應增加78,500元（計 算式：C1-8樓服務費534,000元－C2-8樓服務費449,500元＝ 78,500元），被告亦未支付。至溢價分配款部分，漢均公司 售出29戶之成交價共計456,150,000元，銷售底價則共計445 ,890,000萬元，兩者差距10,260,000元之溢價金額應由漢均 公司分得20%即2,052,000元（計算式：10,260,000元20%＝ 2,052,000元），惟被告亦拒支付。故被告就臻美建案部分 共積欠漢均公司8,624,600元（計算式：1%代銷費4,455,3 00元＋被告自銷部分服務費2,038,800元＋C1-8樓服務費78, 500＋溢價分配款2,052,000＝8,624,600元）。 (二)關於三峽建案部分： 1.被告另於104年7月9日委請漢均公司代為銷售新北市○○區 ○○段○○○段00○00地號等2筆土地上之不動產房地（下 稱三峽建案），並與漢均公司簽訂房地代銷契約（下稱三峽 代銷契約），委託銷售期限為簽約日起至全案銷售完畢為止 ，以包銷方式執行銷售，並約定設有銷售底價；如銷售額達 總底價7成(含)以上，被告應給付漢均公司銷售業務服務費 6%，且服務費以總銷計算，如成交價格高於底價，就超過契 約附表二底價表二之部分，由被告分得80%，漢均公司分得 20%；又銷售期限內被告自行出售之部分亦為本合約所指之 售出；漢均公司之銷售業務報酬，依每月依簽約完成之戶數 逐月請款，溢價部分於結案時當月申請。 2.漢均公司於104年8月8日開始銷售三峽建案，至105年3月31 日已售出58戶中之51戶。嗣被告自行出售剩餘7戶及車位7個 ，共計57,880,000元。依約被告自行出售之部分亦為合約所 指之售出，故被告自行出售之部分亦應給付原告漢均公司服 務費，共計3,472,800元（計算式：57,880,000元×6%＝ 3,472,800元），惟被告拒不支付。又漢均公司按月第二次 向被告請款銷售18戶共計6,989,400元之服務費時，被告因 擔心漢均公司銷售速度太快、後續不再支出廣告費用，故僅 先給付4,952,350元，並表示剩餘未付之2,037,050元待三峽 建案全數銷售完畢後再給付，然拖延至今仍不願給付。至溢 價分配款部分，原告漢均公司售出之51戶中有25戶成交價格 高於底價表二之金額，差距即溢價金額共計3,440,000元， 應分得溢價分配款688,000元（計算式：3,440,000元×20% ＝688,000元），被告迄今亦未給付。故被告就三峽建案部 分共積欠漢均公司6,197,850元（計算式：被告自銷部分服 務費3,472,800元＋尚未支付服務費2,037,050元＋溢價分配 款688,000元＝6,197,850元）。 (三)從而，漢均公司就臻美建案及三峽建案尚可向被告請求14,8 22,450元（計算式：8,624,600元＋6,197,850元＝14,822,4 50元）。 二、原告吉寬工程有限公司（下稱吉寬公司）主張： 被告於「臻美建案」銷售過程中，要求漢均公司尋找裝潢業 者將A1-10F裝潢為實品屋（下稱系爭實品屋），並約定裝潢 費用加入該實品屋售價內，於實品屋售出後再向被告請款。 漢均公司乃委請吉寬公司為裝潢，並將裝修工程估價單交予 被告確認同意後始行施工，然於實品屋售出後，被告卻不願 支付吉寬公司裝修費用1,400,050元，故先位依承攬法律關 係，備位依不當得利法律關係，請求被告給付1,400,050元 。 三、從而，漢均公司基於臻美代銷契約、三峽代銷契約及承攬之 法律關係；吉寬公司先位依承攬契約關係、備位依不當得利 法律關係，請求被告如數給付積欠款項，並聲明： 1.被告應給付原告漢均廣告有限公司14,822,450元，及其中8, 624,600元自104年11月19日起，其餘6,197,850元自105年4 月1日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。 2.被告應給付原告吉寬工程有限公司新臺幣1,400,050元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。 3.原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以: (一)就漢均公司部分： 1.臻美建案銷售部分 ⑴依兩造就臻美建案所訂增補協議書約定，漢均公司銷售期間 至104年6月30日即屆滿，依臻美代銷契約約定，被告在銷售 期間內自行銷售部分始應計入漢均公司之服務費，然被告自 行出售3戶及車位4個、價金共3398萬元，均係銷售期屆滿後 被告自行處理，漢均公司就此部分請求服務費自屬無據。 ⑵依臻美代銷契約第6條第4項第7款約定，漢均公司若有欺瞞 客戶行為之確實事證時，被告得逕扣該戶保留款，待紛爭之 責任釐清後，再予發放。漢均公司為使其銷售底價總額達到 總底價7成，以多賺取1%之服務費，明知客戶呂淑婉之經濟 能力只可購買2房之屋，於呂淑婉已購買2房之C2棟-11樓（ 已於102年7月18日轉賣另一客戶許美玲），然原告漢均公司 為使其已銷售底價總額達到總底價7成，以便請求6%之服務 費（按如銷售額總底價達成率未達七成只能以5%計算服務費 ），竟慫恿其再購買4房之屋，並保證如房價未漲則以原價 向其買回，以此不正方式銷售，嗣呂淑婉與漢均公司發生糾 紛，致被告亦受牽涉，經呂淑婉向台北市政府申訴，始於 104年12月8日由呂淑婉、漢均公司及被告三方在台北市政府 消費者保護官協商消費爭議案達成和解解約。故呂淑婉所購 買B2棟-8樓之1458萬元與B3車位之140萬元既已解約，應自 銷售底價總額扣除。 ⑶至漢均公司所稱104年4月售出1戶及1車位，實係由漢均公司 法定代理人吳智萍之友人趙怡堯所介紹之蔡亦寧為人頭出名 購買，以求衝高成交總價；惟因蔡亦寧信用不良無法辦理銀 行貸款，該戶遂於105年4月28日解約，則該戶價金1701萬應 自銷售底價總額扣除。 ⑷從而，漢均公司成交底價金額應為411,500,000元，而總底 價為623,260,000元，銷售率計算為66%（計算式：411,500, 000÷623,260,000元＝66%），未超過70%，依臻美代銷契約 規定漢均公司請領獎金只能以5%計算。至原告漢均公司請求 溢價獎金1,928,000元部分〔原告計算式為：（總成交價 453,960,000元－總底價444,320,000元）×20%〕，實際上 應係1,466,000元（計算式：總成交價41,883萬元－總底價 41,150萬元×20%）。又原告就呂淑婉及蔡亦寧2戶之服務費 805,000元及966,000元應予退還，被告就該2筆服務並主張 抵銷。 2.就漢均公司承攬三峽建案銷售部分： 依三峽代銷契約第3及5條約定，漢均公司應以包銷方式至全 案銷售完畢為止，且廣告預算依總銷金額3%編列確實執行。 漢均公司於104年8月8日進場銷售，至同年12月時，銷售量 已超過七成，被告契約第5條約定有權要求調高5%房屋平均 價，漢均公司因認調高平均價對其銷售有影響，即表明不願 繼續銷售，並於105年3月底正式退場，惟其於尚有餘屋未銷 售時即退場，兩造乃同意以200萬元為保留款，做為彌補漢 均公司提早退場所造成銷售餘屋虧損，以及銷售餘屋之行銷 費用，而其後餘屋銷售總虧損達239萬元，顯逾200萬元保留 款。又被告在漢均公司退場前已銷售之服務費均已結清支付 漢均公司，漢均公司就其提早退場後被告自行銷售餘屋之金 額，自不得一併計算入其服務費中，故漢均公司請求餘屋銷 售總價57,650,000元之6%服務費及溢價獎金，均無理由。退 萬步言，縱認漢均公司得請求溢價獎金，然因漢均公司尚未 全數銷售完畢即行退場，若就出售全部房屋高於底價之溢價 及低於底價之差價一併計入漢均公司溢價總額中，則溢價總 金額應為負30萬元，故漢均公司自不得請求溢價獎金。 (二)就吉寬公司部分： 依臻美代銷契約第7條約定，臻美建案係由漢均公司包銷， 而業界所謂專案包銷是由不動產代銷業者支付所有的廣告費 用、企劃費用、業務執行、人事管銷費用，不動產代銷業者 需先付一筆廣告費，通常建設公司會要求不動產代銷業編列 總銷金額2.5%至3%左右，從建案主力坪數規劃、外觀設計、 室內格局決定、公共設施規劃、到接待中心的發包、樣品屋 、廣告模型施作、廣告媒體決定、現場銷售道具的準備等， 均由不動產代銷業負責，與包櫃係指代銷公司僅負責企畫與 銷售，而廣告預算則直接由建設公司編列支付，兩者不同。 本件實品屋裝潢係漢均公司為促銷建案之銷售，本屬漢均公 司應自行負擔之廣告費用。被告未曾與吉寬公司簽之任何裝 修契約或裝修估價單，吉寬公司亦未曾開立發票向被告請款 ，何來被告與吉寬公司約定於實品屋售出後再向被告請款之 有。又系爭實品屋在未裝修前之銷售底價為1559萬元、B1車 位169萬元，合計1728萬元，然系爭實品屋及該B1車位於106 年11月30日售出時之買賣總價為1650萬元，並未高於底價 ，故被告亦無何不當得利可言。吉寬公司雖主張臻美建案餘 屋抽籤時系爭實品屋價格16,126,740元（即15,626,740元＋ 50萬」，加上車位168萬元，合計為17,806,740元，然此係 該股東間協調時之價格，並非買賣售出之價格等語置辯。 (三)並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行 三、不爭執事項： (一)漢均公司與被告於101年11月29日簽立臻美代銷契約，約定 委託銷售期限自契約簽訂日起為案前準備及潛銷期，正式公 開銷售日開始為期六個月止，被告應依約給付銷售服務費。 (二)於102年7月11日，被告因漢均公司已完成近70%銷售率而與 漢均公司簽立增補協議書，協議即日起停止公開銷售，俟被 告就建物結構體完成後再通知漢均公司進場繼續銷售業務。 (三)被告就臻美建案自行出售A2棟-12樓、C2棟-8樓、C3棟-14樓 共三戶及B2車位兩個、B3車位兩個，價金共計33,980,000元 。 (四)漢均公司與被告於104年7月9日就三峽建案簽立代銷契約， 被告應依約給付銷售服務費。 (五)原告吉寬公司就臻美建案A1棟-10樓進行裝修工程。 四、原告漢均公司主張依臻美代銷契約及承攬法律關係，被告尚 應給付1%代銷費、被告自銷部分服務費、C1-8樓服務費及溢 價分配款共8,624,600元；依三峽代銷契約關係及承攬法律 關係，被告尚應付服務費及溢價分配款共6,467,850元，兩 者合計共14,822,450元。原告吉寬公司先位依承攬法律關係 ，備位依不當得利法律關係，請求被告給付1,400,050元。 被告則以前詞置辯。故本件爭點厥為：(一)漢均公司就臻美 建案之代銷請求被告給付8,624,600元，有無理由？(二)漢 均公司就臻美建案之代銷請求被告給付6,467,850元，有無 理由？(三)吉寬公司請求被告給付1,400,050元，有無理由 ？茲分述如下： (一)漢均公司就臻美建案之代銷請求被告給付8,624,600元，有 無理由？ 1.關於1%代銷費4,455,300元部分： 依臻美代銷契約第六條第規定：「銷售業務服務費計算方式 （一）甲方同意給付乙方之銷售服務費計算方式如下：…銷 售額以總底價為依據達成率七成以內：5% 銷售額以總底價 為依據達成率七成（含）以上：6%…◎業績達成率＝總成交 銷售底價／總委託銷售戶數底（價）×100%。…」（見本院 卷一第16頁反面）故依兩造約定，銷售達成率應以總成交銷 售底價為分子，總委託銷售戶數底價為分母以計算比率。臻 美建案之總委託銷售戶數底價即分母為623,260,000元，為 兩造所不爭執（見本院卷一第133頁、92頁）。至總成交銷 售底價即分子，原告主張其代銷售部分445,890,000元（包 含呂淑婉購買之B2棟8樓及車位15,980,000元、李紫榆購買 之B1棟9樓及車位17,010,000元，見本院卷一第133頁原告附 表1-1），加計被告自行售出之A2棟12樓、C2棟8樓、C3棟14 樓三戶及車位33,980,000元，共應為479,870,000元（原告 代銷445,890,000元＋被告售出33,980,000元＝479,870,000 元。）被告辯以呂淑婉、李紫榆兩戶及被告自行售出之三戶 及車位部分價金均不應計入。經查： ⑴關於呂淑婉購買B2棟8樓及車位共15,980,000元部分： 被告抗辯呂淑婉原欲購買2房之房屋，漢均公司為提高總成 交銷售底價，遊說呂淑婉購買4房之屋，漢均公司法定代理 人吳智萍並向呂淑婉表示若如房價沒漲，願以原價買回等節 ，並提出吳智萍與呂淑婉間之LINE對話紀錄為證。觀諸該對 話內容「（吳智萍：）臻美考慮的怎樣了？（呂淑婉：）2 房是可以，4房可能會負擔不了，總價太高了，真的會擔心 以後房貸沒辦法（吳智萍：）怕什麼（吳智萍：）就說兩年 後交屋前沒有漲原價給你買回（呂淑婉:）吳總您是說真的 喔？（吳智萍：）是的（呂淑婉：）恩恩，有您這樣講，那 我就比較放心（吳智萍：）這是會賺錢的案子以後你會感謝 我…（呂淑婉：）吳總請問一下，之前說交屋前可以成本回 收，還算數嗎？最近資金壓力大，有點擔心交屋銀貸與交屋 款，能否盡力幫我出脫？感恩（吳智萍：）你不是給仲介在 賣了（吳智萍：）好（呂淑婉：）吳總您好，最近接觸仲介 才知道狀況有點嚴重。可能因重劃區限貸，很多投資客丟出 來賣，有史以來仲介甚至不是很熱絡，不是很委賣。兩年前 猶疑要不要買四房時，曾跟您表示我會說擔心貸款成數，您 掛保證叫我別煩惱，所以我也就沒想太多。沒想到現在狀況 會那麼嚴重…（吳智萍：）你快賣吧…（呂淑婉：）你都忘 記你之前跟我賴的對話（呂淑婉：）兩年前，我說四房我怕 撐的很辛苦，你說怕什麼，到時候我原價買回，我現在還願 意賠30萬…」（見本院卷一第97頁）足見吳智萍確曾向呂淑 婉承諾若房價未上漲即以原價買回4房之屋，呂淑婉始行購 買B2棟8樓之4房房屋。又呂淑婉因此購屋案曾向臺北市消費 者保護官提出申訴，經與漢均公司及被告協商後達成協議解 除買賣契約，有104年12月8日臺北市政府消費者協商爭議案 紀錄可參（見本院卷一第98頁）。依臻美代銷契約第六條第 （四）7點約定：「若乙方有欺瞞客戶行為之確實事證時， 甲方得逕扣該戶保留款，待紛爭之責任釐清後，再予發放。 」、第十三條第（七）點「已簽約之客戶若產生退戶情形， 乙方應無條件協助處理，若可歸責於乙方，乙方應退還已領 之款項。」（見本院卷一第17、18頁）呂淑婉既因吳智萍主 動提出房價未漲即原價買回之承諾而購買B2棟8樓，嗣房價 未如預期，吳智萍亦未以原價買回，呂淑婉經由台北市消費 者協商解除契約，應認該B2棟8樓有退戶情形且可歸責於漢 均公司，該戶買賣價金自不應計入一併總成交銷售底價以計 算漢均公司銷售達成率，揆諸上開契約條文，漢均公司亦不 得請求該戶銷售服務費，故被告辯以呂淑婉購買B2棟8樓房 屋及車位之15,980,000元應予扣除，洵屬可採。 ⑵關於李紫榆購買B1棟9樓及車位17,010,000元部分： 就B1棟9樓房屋部分，被告辯以該戶原買家蔡亦寧及新買家 李紫榆均因信用不好無法貸款，故此2人顯係漢均公司為衝 高成交數總價而先後找來之人頭，故該戶不應計入總委託銷 售戶數底價。惟買家信用狀況是否良好、能否順利貸款，與 是否為人頭實屬二事，難認兩者間有必然關係，縱該戶事後 因未能貸款而解約，亦無法逕認必屬可歸責於漢均公司之事 由所致，是被告辯稱總成交銷售底價應扣除B1棟9樓及車位 之價金17,010,000元部分，尚無足採。 ⑶被告自行售出之A2棟12樓、C2棟8樓、C3棟14樓三戶及車位 33,980,000元部分： 觀諸臻美代銷契約第三條：「簽訂本契約日起為案前準備及 潛銷期，正式銷售日開始為期六個月止。如逾上述期間乙方 （漢均公司）得要求再展延六個月，展延以一次為限；如仍 未全數銷售完畢，視當時銷售情形再行協議是否再度展延銷 售期間。惟展延期間如有增加額外廣告費用，應由乙方全額 負擔，如因上述展延事由，甲方得要求乙方酌減服務費之收 取…。」、第十一條：「合約之成立，變更及終止：(一)本 合約自簽訂日起生效，至合約期滿自動廢止；如有展延銷售 情事，合約亦展延至銷售期滿。」（見本院卷一第16頁、第 18頁）及兩造於102年7月11日簽訂之增補協議書第一條：「 委託銷售期間調整：原契約訂定自正式銷售日開始為期六個 月，得再展延六個月以一次為限。但截至簽訂本協議書之日 ，乙方已完成近70%銷售率，甲方要求乙方暫銷售業務，經 協議後甲、乙雙方均同意自即日起停止公開銷售。俟甲方原 契約標的建物結構體完成後再通知乙方進場繼續銷售業，惟 上開暫停銷售期間除經雙方書面同意外，不得超過103年12 月31日。重新進場銷售其銷售期間為期六個月。」（見本院 卷一第23頁）則漢均公司承攬代銷業務自102年7月11日暫停 ，暫停銷售期間最遲至103年12月31日為止，重新進場銷售 期間自104年1月1日起算六個月，應於104年6月30日屆滿， 亦即漢均公司之銷售期間至104年6月30日即已屆滿。又臻美 代銷契約第六條第(三)點約定：「雙方同意本合約所售之售 出應包括承攬有效期間之下列交易：1.本合約銷售期限內甲 方（即被告）自行出售之部分。2.由乙方（即漢均公司）售 出部分。3.經由甲方仲介銷售部分。」準此，被告於合約銷 售期間內自行售出之戶數，始得計為售出之交易。而銷售期 間於104年6月30日即已屆滿，已如前述，則被告於銷售期間 屆滿後，始於104年8月11日售出A2棟12樓及車位、於104年9 月2日將C2棟8樓及車位過戶予地主戶、於105年6月24日售出 C3棟14樓及車位（見本院卷一第208至220頁），揆諸前開契 約條文，自難認被告售出之上開3戶房屋及車位屬於臻美代 銷契約之售出交易。是被告辯稱被告自行售出之A2棟12樓、 C2棟8樓、C3棟14樓三戶及車位33,980,000元部分不應計總 成交銷售底價以計算漢均公司銷售服務費，亦屬可採。 ⑷綜上，原告主張總成交銷售底價479,870,000元應扣除呂淑 婉部分15,980,000元及被告於漢均公司銷售期滿後自行售出 部分33,980,000元，故本件總成交銷售底價應為429,910,00 0元（479,870,000元－呂淑婉15,980,000元－33,980,000元 ＝429,910,000元），故本件業績達成率為68.98%（429,910 ,000元÷623,260,000元×100%），未達七成，依臻美代銷 契約第六條，尚不得請求多1%之銷售服務費。原告請求1%代 銷費4,455,300元，即屬無據。 2.關於被告自行售出A2棟12樓、C2棟8樓、C3棟14樓三戶及車 位之服務費2,038,800元部分： 漢均公司就被告自行售出A2棟12樓、C2棟8樓、C3棟14樓三 戶及車位價金共33,980,000元，請求6%之服務費2,038,800 元（33,980,000元×6%＝2,038,800元），惟被告係於漢均 公司104年6月30日銷售期間屆滿後始行售出上開房屋車位， 非屬兩造契約約定得以計入售出交易，已如前述，則漢均公 司主張就被告自行售出部分得請求服務費2,038,800元，亦 無足採。 3.關於C2棟8樓更換為C1棟8樓增加之服務費78,500部分： 漢均公司另主張於銷售期間原售出C2棟8樓及車位，銷售金 額為9,110,000元（C2棟8樓7,710,000元＋車位1,400,000元 ）、5%服務費為449,500元（見本院卷一第79頁），後該戶 房屋更換為C1棟8樓，銷售金額連同車位為10,680,000元（ C1棟8樓9,280,000元＋車位1,400,000元）、5%服務費為534 ,000元，故請求被告依約給付增加之服務費78,500元（計算 式：C1-8樓534,000元-C2-8樓449,500元＝78,500元），洵 屬有據，應予准許。 4.關於溢價分配款2,052,000部分： 依臻美代銷契約第六條第(一)及(二)4.點約定：「…溢價金 額定義：成交價格高於底價之差距金額。…」、「溢價分配 ：甲方（即被告）80%，乙方（即漢均公司）20%。」則漢均 公司就銷售金額溢價部分，得依約請求20%。本件原告主張 售出29戶、總成交價為456,150,000元，與總成交銷售底價 445,890,000元相較，其溢價金額為10,260,000元（456,150 ,000元－445,890,000元＝10,260,000元，見原告附表1-1， 本院卷一第133頁）。惟其中呂淑婉購買B2棟8樓應予扣除， 已如前述，則於扣除B2棟8樓後，本件總成交價應為440,050 ,000元（456,150,000元－B2棟8樓成交價16,100,000元＝44 0,050,000元），總成交銷售底價應為429,910,000元（445, 890,000元－B2棟8樓銷售底價15,980,000元＝429,910,000 元），故溢價分配款應為2,028,000元〔計算式：（總成交 價440,050,000元－總底價429,910,000元）×20%＝2,028,0 00元〕。又被告主張呂淑婉購買B2棟8樓後既解除契約，已 如前述，則被告就該戶給付之服務費依約應予退還，並主張 抵銷等語，查漢均公司就呂淑婉B2棟8樓領取之服務費為799 ,000元（該戶銷售底價15,980,000元×服務費5%＝799,000 元，見本院卷一第133頁原告附表1-1），故於抵銷該筆799, 000元後，被告尚應給付漢均公司溢價分配款1,229,000元（ 2,028,000元－799,000元＝1,229,000元），逾此部分即無 理由，不應准許。 (二)漢均公司就三峽建案之代銷請求被告給付6,197,850元，有 無理由？ 1.關於被告自行售出房屋應給付服務費3,472,800元部分，及 被告積欠服務費2,037,050元部分： ⑴漢均公司主張自104年8月8日開始銷售三峽建案，至105年3 月31日止共售出58戶中之51戶，嗣後被告自行出售剩餘7戶 及車位7個，被告自行銷售部分共57,880,000元，依約亦應 給付漢均公司服務費3,472,800元（計算式：57,880,000× 服務費6%＝3,472,800）。被告則辯以於104年12月間，漢均 公司銷售量已逾七成，被告乃依三峽代銷契約第五條第(四) 點：「全案達成銷售率70%時，甲方有權調高5%房屋平均價 。」然漢均公司認調高平均價將對其銷售有影響，即表示不 願繼續銷售，於105年3月正式退場，兩造並協議自被告應給 付漢均公司之服務費中保留200萬元，做為彌補漢均公司提 早退場所造成被告銷售餘屋之行銷費費用及虧損，漢均公司 提早退場之法律效果為契約終止等語。經查，漢均公司就其 於105年3月31日即行退場乙節不爭執，惟主張係因被告認為 還可以提高價額，乃要求其先暫停銷售退場，事後被告即自 行銷售而不再讓其進場銷售云云。惟漢均公司就被告要求其 先暫停銷售退場乙節，並未提出相關證據，且衡諸被告因漢 均公司銷售迅速、達成率逾七成，始要求提高價額後再行銷 售，徵以本件三峽代銷契約係採取包銷方式，由漢均公司負 責廣告媒體發布製作費及企劃費用，被告委請漢均公司繼續 銷售並未額外增加負擔，豈可能於調高價格後，反拒絕漢均 公司繼續進場銷售，改為自行銷售？原告上開主張實有悖常 情，洵不足採。 ⑵再觀漢均公司以104年10月10日開立、金額為6,989,400元之 發票向被告請求給付服務費，被告並交付面額合計為4,952, 350元之支票4紙予漢均公司（見本院卷一第113頁、第115頁 ），均為兩造所不爭執，則被告辯稱因漢均公司欲提早退場 ，兩造始合意就被告應給付之服務費6,989,400元中，保留 2,000,000元作為被告後續自行銷售之損失，被告於扣除漢 均公司手續費37,050元（見本院卷一第114頁），以4張支票 給付服務費餘額4,952,350元予漢均公司等節，應屬可採。 漢均公司主張被告尚積欠服務費2,037,050元，即屬無據。 又兩造既同意漢均公司先行離場、無庸再行銷售，被告保留 2,000,000元後自行銷售餘屋，堪認兩造就原先約定委託銷 售期間應至全案銷售完畢乙節，已事後以合意終止，是被告 辯稱漢均公司提早退場之法律效果為契約終止，應屬有據。 被告於漢均公司退場後自行銷售部分，既為兩造合意終止後 售出，漢均公司自不得依原契約約定，再行就被告自行售出 部分請求給付服務費。 2.關於溢價分配款688,000元部分： 依三峽代銷契約第六條約定：「(一)…溢價金額定義：成交 價格高於底價之差距金額。…」、「(二)…2.乙方（即漢均 公司）於委託期間所售出之金額，如低於雙方約定之底價出 售時，又無溢價可用時需向甲方（即被告）報備…3.超價優 先運用以超價補低底（每戶每坪五千內計）…。4.溢價分配 ：超過附件二底價表二之部分，甲方80%，乙方20%。」（見 本院卷一第27頁反面）則漢均公司就其銷售金額超過底價部 分，於填補銷售金額低於底價之部分後，就溢價金額得依約 請求20%。觀諸漢均公司於退場前已售出51戶，其銷售金額 於填補低於底價售出戶數金額後，仍有溢價2,130,000元（ 參本院卷一第116頁被證十一表格），則漢均公司就溢價金 額得請求20%即426,000元（計算式：2,130,000元×20%＝ 426, 000元），逾此部分，即屬無據。又漢均公司於105年3 月31日提早退場、且兩造已合意終止契約，均如前述，則就 契約終止後被告自行銷售餘屋之盈虧，自與漢均公司無涉， 被告辯以其自行銷售虧損部分亦應自漢均公司銷售溢價中予 以扣除，尚無足採。 (三)吉寬公司請求被告給付臻美建案裝修工程款1,400,050元， 有無理由？ 依臻美代銷契約第七條約定：「包銷費用之負擔：(一)廣告 媒體發佈製作費及企劃費用（如附件四）：全部由乙方（即 漢均公司）負擔。(二)乙方施作接待會館、內部配置模型、 工學館、洽談區、實品屋及銷售器材文宣、水電、電話費： 乙方全額負擔。…」（見本院卷一第17頁）則漢均公司就臻 美建案實品屋支出之費用，依約應由漢均公司負擔自明。吉 寬公司主張就臻美建案A1棟10樓進行之室內裝修設計工程， 與被告間成立承攬契約，並提出以裝修工程估價單為據（見 本院卷一第24頁），惟此非但與上開漢均公司應負擔實品屋 等費用之約定不符，且吉寬公司提出之裝修工程估價單亦無 被告簽名用印之記載，自難認吉寬公司與被告間已合意成立 承攬契約，吉寬公司先位主張依承攬契約請求被告給付工程 款，即屬無據。又漢均公司與被告就臻美建案之代銷係採由 漢均公司包銷方式，而現場包括實品屋、接待會館、洽談區 等區域之費用均由漢均公司負擔，已如前述，則漢均公司自 覓廠商進場就臻美建案A1棟10樓進行之室內裝修，當屬履行 其基於臻美代銷契約所生義務，自不生被告無法律上原因受 有利益之情，吉寬公司備位主張依不當得利法律關係請求被 告返還所受利益，亦屬無據，均無從准許。 五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229 條第1項、第2項前段定有明文。依漢均公司與被告簽訂之臻 美代銷契約及三峽代銷契約第六條第(四)1至4點分別約定： 1.請款時乙方依當月實際已簽約兌現總金額按本合約第六條 第4項規定計算列表分戶請領。2.溢價部分於結案時當月申 請，甲方以30天期票支付。3.每次請款甲方以百分之50現金 ，百分之50支票(票期30天)給付乙方。4.甲方同意乙方之銷 售業務報酬，每月依簽約完成之戶數逐月請款；並於每月月 底申請，且次月十日為付款日。故漢均公司應依約按月向被 告請求給付服務費及溢價分配款甚明，應屬給付無確定期限 者，則被告於漢均公司得請求給付時，經催告仍未給付，始 付遲延責任。漢均公司雖主張自104年11月19日、105年4月 1日起算遲延利息，惟其係於106年3月13日始以律師函向被 告催告付款（見本院卷一第26頁），依前開規定，其遲延利 息應自106年3月13日起算。 六、綜上，漢均公司就臻美建案得請求被告給付1,307,500元（ C1棟8樓增加服務費78,500元＋溢價分配款1,229,000元）、 就三峽建案得請求被告給付426,000元，合計1,733,500元， 及自106年3月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息，逾此部分之請求，均屬無據。至吉寬公司請求被告 給付裝修工程款1,400,050元亦屬無據，不應准許。又原告 勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為 假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許 。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判 決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 108 年 2 月 22 日 民事第六庭 法 官 杜慧玲 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 2 月 22 日 書記官 陳玉瓊