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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 106年度建字第209號 原　　　告　德偉工程有限公司 法定代理人　黃漢仁 訴訟代理人　蔡岳洲律師 被　　　告　財團法人中央廣播電臺 法定代理人　路平 訴訟代理人　陳金泉律師 複代理人　　黃胤欣律師 　　　　　　康立賢律師 訴訟代理人　葛百鈴律師 　　　　　　李瑞敏律師 上列當事人間請求返還工程保固保證金事件，本院於民國107年9 月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍佰零玖萬陸仟壹佰貳拾陸元，及自民國 一百零六年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰柒拾萬元為被告供擔保後，得 假執行；但被告如以新臺幣伍佰零玖萬陸仟壹佰貳拾陸元為原告 預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請均駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。 本件原告起訴時係請求被告返還第一、二期採購案之保固保 證金，聲明第一項為：「被告應給付原告新台幣（下同）63 2萬3,543元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。」（見本院卷一第4頁），嗣於106年 9月6日以民事追加聲請狀追加請求第三期採購案之保固保證 金，並變更上開聲明為：「被告應給付原告1,243萬1,714元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。」（見本院卷一第166頁），經核原告所為訴之 變更追加，均係本於兩造間關於「短波發射機、幕型天線等 設備採購及安裝工程」之承攬關係所生，堪認基礎事實同一 ，復屬擴張應受判決事項之聲明，合於首開規定，應予准許 。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠被告為執行分臺遷建整併計畫，辦理短波發射器、幕形天線 等設備之採購及安裝工程（下稱系爭工程），分三期辦理招 標，三期標案之預定履約地點均包括淡水分臺及褒忠分臺。 原告分別於100年12月20日得標第一期採購案，並於100年12 月30日簽訂第一期財物採購契約（下稱第一期契約）、於10 1年6月8日得標第二期採購案，並於102年4月25日簽訂第二 期財務採購契約（下稱第二期契約）、於102年4月23日得標 第三期採購案，並於102年4月25日簽訂第三期財務採購契約 （下稱第三期契約）。原告已完成系爭工程全部工作，其中 第一、二期採購案係於104年8月5日驗收完畢，保固期於106 年2月5日屆滿，第三期採購案係於104年10月22日驗收完畢 ，保固期於106年4月22日屆滿。原告並以瑞士瑞信銀行（下 稱瑞信銀行）發行之信用狀為擔保，委託元大商業銀行股份 有限公司（下稱元大銀行）擔任連帶保證人，出具連帶保證 書擔保第一期採購案褒忠分臺天線部分（發射機除外之工程 ）之保固保證金201萬7,786元、第二期採購案褒忠分臺天線 部分（發射機除外之工程）之保固保證金430萬5,757元及第 三期採購案褒忠分臺天線部分（發射機除外之工程）之保 固保證金610萬8,171元。詎保固期限屆滿後，被告以原告未 向環保局提出空氣污染防制費（下稱空污費）申繳作業、未 取得使用執照等尚待解決事項為由，要求元大銀行履行保證 責任交付第一至三期之保固保證金合計1,243萬1,714元，元 大銀行據此給付被告上述金額，再持信用狀轉向瑞信銀行求 償，致原告對瑞信銀行負償還義務而受有損害。 ㈡被告所稱系爭工程尚有待解決事項應屬不實，有關空污費部 分，依空氣污染防制法第16條第1項第1款及同法施行細則第 16條規定可知，空污費之徵收對象為營建業主即起造人，並 非承建廠商，故空污費用應由被告繳納而非原告。況兩造於 第一、二、三期契約中亦未約定空污費轉由原告負擔，原告 自無申繳空污費義務。有關使用執照部分，依第一、二、三 期契約第1條約定，兩造間之契約包括招標、投標、決標文 件及其變更或補充，則系爭工程之招標規範自為兩造間採購 契約內容之一部分。而依第一期採購案招標規範第5-2-1.21 點及第二期採購案招標規範第5-2-1.20點約定，原告僅負責 天線鐵塔雜項建築執照之申請及核准，不包含使用執照；而 就第一、二、三期褒忠分臺天線鐵塔雜項執照之申請及核准 ，原告委由建築師辦理並已獲主管機關雲林縣政府核發雜項 執照，原告並無違約。且依建築法第70條第1項規定，建築 工程完竣後負有申請使用執照義務者為起造人而非承造人， 本件系爭工程之起造人為被告，兩造於第一、二、三期契約 中亦未約定由原告負擔此義務，原告自無申請使用執照之義 務或權限。況依第一、二、三期契約第12條約定，原告所負 之保固責任僅針對物之瑕疵而已，被告竟以原告未取得使用 執照為由要求原告負保固責任，並扣取保固保證金，自無理 由。至被告指稱第一、二、三期採購案有瑕疵部分，原告否 認，應由被告負舉證責任。被告應於保固期內發現瑕疵，並 於保固期內通知原告於指定期限內改正，始得於原告逾期未 改正時，動用保固保證金逕為處理，被告既未於保固期內合 法以書面方式通知原告修繕，自不得任意扣留保固保證金。 為此，爰依第一、二期契約第10條第4項第2款及第三期契約 第10條第4項第4款約定請求被告返還1,243萬1,714元。 ㈢縱認原告無從依上開第一、二、三期契約請求被告返還保固 保證金，惟被告明知原告已無任何應負擔且未履行之保固責 任，卻以不實事項為由向保證人元大銀行收取褒忠分臺天線 部分之保固保證金，被告因而獲有利益，致原告負有將上述 金額償還瑞信銀行之義務，原告因而受有損害，自得依民法 第179條規定請求被告返還1,243萬1,714元。 ㈣被告所為抵銷抗辯，均無理由： ⒈褒忠分臺第一至三期發射機除外之工程尚未完成改正項目之 改正費用759萬6,660元： 原告僅依約負責天線鐵塔雜項建築執照之申請及核准，使用 執照之申請及核准並非原告契約義務，被告無從要求原告就 使用執照之申請及核准負保固責任，況被告主張請照費用過 高，原告詢價結果，補辦使用執照僅須341萬3,205元，可見 被告主張不實。被告所稱352度、285度、2度等3付幕型天線 反射網部分零件及反射網拉線繞線夾，以及鐵塔安全所支撐 架固定螺栓組鏽蝕部分，原告所提供之零件，均已有抗蝕保 護措施，惟系爭工程位於雲林縣臨海地區，海風侵蝕程度本 較一般為重，仍須配合被告之日常保養維護，係屬驗收完成 後之日常保養問題，應由被告自行處理，與第一、二、三期 契約第12條約定之保固責任無關，且被告並未提出於保固期 限內發現瑕疵並通知原告改正之證明，其此部分主張，自屬 無據，且原告詢價結果，此部分至多僅為9萬元，其主張抵 銷金額30萬元亦屬過高。又被告所稱假負載熱交換銅質冷卻 循環管線以焊接方式架設於熱交換器後方，致熱交換器無法 移出維修部分，原告係按圖施工並符合原廠廠商施工要求， 並未變動原廠設計，亦經被告驗收完畢，無任何瑕疵可言， 且被告並未提出於保固期限內發現瑕疵並通知原告改正之證 明，依第一、二、三期契約第12條約定，原告已無須負保固 責任。再退步言之，被告未具體陳明改正方法及範圍，逕認 此部分改善費用1萬6,000元，亦屬過高，原告詢價結果，此 部分至多僅為1萬5,000元。另被告所稱天線鐵塔塔燈不亮部 分，原告所提供之塔燈本身並無問題，係因被告自行負責之 供輸電部分有問題所致，被告驗收時以臨時電線輸電方式先 行驗收，驗收結果並無瑕疵，今塔燈不亮係因被告未完成供 輸電問題，與保固責任無涉，且被告主張抵銷之金額55萬5, 000元亦屬過高，原告詢價結果，此部分至多僅為9萬8,000 元。至被告所稱CT-352度天線發射角度偏差部分，被告並未 具體舉證有何瑕疵及該瑕疵於原告交付時已存在，況縱被告 自行測量之角度為353.37度屬實，惟與約定之352度僅有1.3 7度之差距，偏移幅度僅約原角度之0.38%，並未影響天線本 身效能，原告並無給付不完全之情事。且被告於保固期屆滿 後始要求原告修繕，依第一期契約第12條約定，原告自無須 負保固責任。被告雖另援引第一期契約第7條第14項、第11 條第7項為抵銷之請求依據，惟前開約定係被告於履約期間 得主張之事項，系爭工程履約期間早已完成，除已驗收完畢 外，更已經過保固期間，被告遲至106年8月7日始於本件訴 訟中主張有此部分瑕疵，與該約定不符，被告自無從援引上 開約定而為主張。且其抵銷之金額76萬4,400元亦不合理， 原告詢價結果，至多僅須36萬5,000元。 ⒉淡水分臺2付天線鐵塔使用執照補發費用245萬5,436元： 原告依約僅須負責天線鐵塔雜項建築執照之申請及核准，並 未包括使用執照之申請及核准，故使用執照根本非原告之契 約義務，被告自無從依民法第227條第1項之規定請求原告負 不完全給付之損害賠償責任。被告雖另援引第一期契約第7 條第14項、第11條第7項為抵銷之請求依據，惟前開約定係 被告於履約期間得主張之事項，系爭工程履約期間早已完成 ，除已驗收完畢外，更已經過保固期間，被告遲至107年3月 13日始於本件訴訟中主張有此部分瑕疵，與該約定不符。況 被告此部分抵銷數額亦屬過高，依原告自行詢價結果，此部 分費用至多僅112萬6,193元。 ⒊第一、二期採購案發射機工程部分真空管故障及電容器汰換 費用637萬6,996元，扣除該部分保固保證金311萬6,706元後 不足之餘額326萬290元部分： 被告主張第一期採購案No.1發射機TH-558真空管及第二期採 購案No.6發射機TH-558真空管均於保固期內故障，原告不爭 執，然被告主張此部分之損害數額591萬2,896元實屬過高， 原告否認之，至多應以被告已扣留之保固保證金311萬6,706 元為上限。至被告主張Tx.6機C281轉動時會產生異聲並時常 卡住，必須汰換電容器部分，經原告將該電容器送回原廠， 檢測後認為該電容器功能正常，並無瑕疵，故被告應先舉證 該電容器之瑕疵及瑕疵已影響功能。被告迄至106年6月6日 始發函要求原告就上開電容器部分負保固責任，惟保固期限 於106年6月3日已屆滿，被告並非在保固期限內發現瑕疵並 通知原告改正，依第一、二期契約第12條約定，原告自無須 負保固責任。且被告此部分主張之損害數額46萬4,100元， 亦有過高，原告否認之等語。 ㈤並聲明： ⒈被告應給付原告1,243萬1,714元，及自起訴狀繕本送達翌起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告發包系爭工程，分三期辦理招標，發包金額總計高達1 億1,611萬8,971元，被告簽訂巨額採購契約，目的即在於廠 商必須完成分臺幕形天線使用，包含硬體即廣播塔等，使分 臺可以合法、無障礙的使用幕型天線等設備。招標規範中並 明載原告應負責整個天線系統安裝工程及雜項建築執照申請 及核准，且原告得標紀錄之廠商報價部分亦載明關於雜項執 照費用之報價，第一、二、三期標案報價分別為176萬元、1 70萬元、350萬元，詎原告明知系爭工程須申請建築執照， 卻未依約辦妥使用執照之申請，而依建築法第28條規定，使 用執照係建築執照之一部分，可知原告應申請之建築執照， 應包含使用執照在內，否則被告耗費巨額採購卻因無使用執 照而不能使用，豈非完全無法達契約目的，被告除多次要求 原告改善，更於106年2月6日、4月5日發函要求改善，原告 遲未配合辦理。又系爭工程所涉及土木工程部分為雜項工作 物、高頻固定角度幕型天線等，依前揭建築法第28條規定， 須先取得雜項執照才能施工，其流程依序為：申報雜項執照 、施工申請（申報開工）、預繳空污費、工程施作、完工、 核實申報空污費、申辦使用執照，取得使用執照後，始得謂 完成建築執照申領，雜項工作物才能合法使用，兩造既已明 定原告應負責建築執照之申請及核准，原告理應代為繳納空 汙費用，原告未繳納空汙費用，未於完工後依建築法第70條 申請使用執照，致被告無法合法使用系爭工程，原告對於如 此重大事項不為處理，兩造間確實存在待解決事項，尚不符 合第一、二期契約第10條第4項第2款及第三期契約第10條第 4項第4款約定保固保證金發還要件，原告實無權要求被告返 還保固保證金。另原告就系爭工程之第一、二期採購案尚有 3付幕型天線反射網零件與反射網拉線繞線夾、鐵塔安全索 支撐架固定螺栓組鏽蝕、假負載熱交換器銅質冷卻循環管線 以焊接方式架設於熱交換器正後方，致熱交換器無法移出維 修、天線鐵塔塔燈不亮、天線發射角度誤差等瑕疵，第三期 採購案亦有天線塔燈不亮之瑕疵，被告多次催告原告修繕， 原告置之不理，原告既未履行保固責任，被告僅能依法扣留 保固保證金，故原告自不得請求被告返還保固保證金。 ㈡縱認原告得請求被告返還保固保證金，被告得主張以下列金 額共計1,331萬2,386元為抵銷，抵銷後原告已無餘額可得請 求： ⒈褒忠分臺第一至三期發射機除外之工程尚未完成改正項目之 改正費用759萬6,660元： 原告施作褒忠分臺之幕型天線，包括第一期2付、第二期1付 及第三期7付共計10付，均未向環保局提出空汙費用申繳作 業，亦未取得使用執照，且原告施作之352度、285度、2度 等3付幕型天線反射網零件「T-Connector CW for12,9/3,0 CW /Copper」、「L-Connector CW for12,9/3,0CW/Copper 」及反射網拉線繞線夾、鐵塔安全索支撐架固定螺栓組，普 遍有鏽蝕現象、假負載熱交換器銅質冷卻循環管線以焊接方 式架設於熱交換器正後方，致熱交換器無法移出維修、4付 天線鐵塔塔燈不亮（A4、A6、A7、A8）、CT-352度天線發射 角度偏差，前揭瑕疵均係保固期內發生之瑕疵，原告依第一 至三期契約第12條第3項約定負修復義務，如未修復，被告 得依第一至三期契約第12條第3項約定動用保固保證金自行 修復。被告就前開瑕疵屢次催告原告修補，原告均未修補， 經被告委請廠商估算使用執照補發費用為591萬7,710元、「 T-Connector CW for 12,9/3,0 CW/Copper」、「L-Connect or CW for 12,9/3,0 CW/ Copper」及反射網拉線繞線夾、 鐵塔安全索支撐架固定螺栓組普遍有鏽蝕現象、假負載熱交 換器銅質冷卻循環管線以焊接方式架設無法移出維修、4付 天線鐵塔塔燈不亮（A4、A6、A7、A8）修復費用為91萬4, 550元、「CT-352度天線發射角度偏差」修正費用為76萬4,4 00元，合計759萬6,660元。上開修復費用91萬4,550元部分 ，被告得依第一、二、三期契約第12條第3項請求原告給付 ；使用執照補發費用591萬7,710元部分，被告得依民法第22 7條第1項、第226條第1項不完全給付之規定及第一期契約第 7條第14項、第11條第7項、第12條第3項約定請求原告給付 、「CT-352度天線發射角度偏差」修正費用76萬4,400元部 分，被告得依民法第227條第1項、第226條第1項、第一期契 約第7條第14項、第11條第7項請求原告給付，並以之與原告 得請求之保固保證金抵銷。 ⒉淡水分臺2付天線鐵塔使用執照補發費用245萬5,436元： 原告施作之第一期採購案淡水分臺部分，尚有2付天線鐵塔 建物之使用執照未申辦，第一期採購案雖被告經驗收完畢， 然依第一期契約第14條第5項約定，原告應履行之責任不因 被告對於履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除， 且招標文件上清楚規範原告須負責天線鐵塔雜項建築執照申 請及核准並編列相關費用，原告自不得脫免申請使用執照之 責任，故第一期採購案雖經被告驗收，亦不減免原告應申請 使用執照之義務。原告既未申請淡水分臺2付天線鐵塔之使 用執照，經被告催告後仍未改善，經被告委請廠商估價，該 部分使用執照補辦須支付費用245萬5,436元，依民法第227 條第1項、第226條第1項不完全給付之規定及第一期契約第7 條第14項、第11條第7項、第12條第3項約定，被告得請求原 告賠償，並以之與原告得請求返還之保固保證金抵銷。 ⒊第一、二期採購案發射機工程部分真空管故障及電容器汰換 費用637萬6,996元扣除該部分保固保證金311萬6,706元後不 足之餘額326萬290元： 原告施作第一、二期採購案褒忠分臺發射機部分之工程，於 105年7月5日第一期採購案No.1發射機TH-558真空管及於105 年10月27日第二期採購案No.6發射機TH-558真空管均於保固 期內故障，且Tx.6機C281轉動時會產生異聲並時常卡住，必 須汰換電容器，被告發現瑕疵後，多次以電子郵件催告原告 改善瑕疵，原告均未處理，被告乃以自有庫存汰換真空管， 並委請其他廠商報價，經報價兩支真空管汰換費用為591萬 2,896元、電容器汰換費用為46萬4,100元，合計637萬6,996 元，扣除第一、二期採購案發射機工程部分之保固保證金15 7萬59元、154萬6647元後，尚不足326萬290元，被告自得依 第一、二期契約第12條第3項約定請求原告給付，並以之與 原告得請求返還之保固保證金抵銷等語，資為抗辯。 ㈢答辯聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： 兩造於100年12月30日簽署編號100163號財物採購契約即第 一期契約，合約總價5258萬元（此尚不包含外購設備CIP CHF部分契約862萬7,500元）；此購案得標紀錄之廠商報價 資料記載「得標廠商須負責天線雜項建築執照申請及核准」 ，並報價及編列費用176萬元。兩造於101年6月8日簽署編號 000000號財物採購契約即第二期契約，本地安裝工程費2,54 8萬959元（此尚不包含外購設備CIP CHF部分契約732萬7,77 3.91元）；此購案得標紀錄之廠商報價資料記載「得標廠商 須負責天線雜項建築執照申請及核准」，並報價及編列費用 170萬元。兩造於102年4月25日簽署編號102110號財物採購 契約即第三期契約，本地安裝工程費8,538萬12元（此尚不 包含外購設備CIP CHF部分契約1,206萬2,085元）；此購案 得標紀錄之廠商報價資料記載「得標廠商須負責天線雜項建 築執照申請及核准」，並報價及編列費用350萬元。原告辦 理前述三期所涉安裝工程（天線雜項建築工程建物），均僅 辦理申報雜照、於領取雜項執照即施工，後續兩造均未辦理 相關申報開工、空污費繳納以及使用執照申請。被告於106 年4月14日通知元大銀行，扣留第一、二期契約保固保證金 共計632萬3,543元整（201萬7,786元＋430萬5,757元）；另 被告於106年6月9日通知元大銀行，扣留第三期契約保固保 證金610萬8,171元等情，有第一、二、三期招標案標單暨開 標決標紀錄、第一、二、三期契約、元大銀行信用狀、保固 保證金連帶保證書、雲林縣政府雜項執照等件在卷可稽（見 本院卷一第42至76頁、第78至79頁、第175至191頁、第193 至194頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。 四、本院之判斷： 原告主張其已完成系爭工程全部工作並經被告驗收完畢，因 保固期已屆至，依第一、二期契約第10條第4項第2款約定、 第三期契約第10條第4項第4款、民法第179條規定，請求被 告返還保固保證金1243萬1714元，惟為被告否認，並以上揭 情詞置辯。是本件應審酌者為：㈠本件是否已符合第一、二 期契約第10條第4項第2款、第三期契約第10條第4項第4款明 訂保固保證金發還要件？亦即是否仍存在「待解決事項」？ 原告依第一、二期契約第10條第4項第2款及第三期契約第10 條第4項第4款約定、民法第179條規定（擇一為有利於原告 之判決）請求被告返還保固保證金1,243萬1,714元，有無理 由？㈡被告所為下列抵銷抗辯，金額共計1,331萬2,386元， 是否有據？⒈褒忠分臺第一至三期發射機除外之工程尚未完 成改正項目之改正費用759萬6,660元部分：⑴使用執照補發 費用591萬7,710元、⑵反射網拉線繞線夾及螺栓組鏽蝕、假 負載熱交換器銅質冷卻循環管線以焊接方式架設無法移出維 修、4付天線鐵塔塔燈不量之修繕費用91萬4,550元、⑶CT-3 52度天線發射角度偏差修正費用76萬4,400元。⒉淡水分臺2 付天線鐵塔使用執照補發費用245萬5,436元。⒊第一、二期 採購案發射機工程部分真空管故障及電容器汰換費用637萬6 ,996元扣除該部分保固保證金311萬6,706元後不足之餘額32 6萬290元。茲分述如下： ㈠本件是否已符合第一、二期契約第10條第4項第2款、第三期 契約第10條第4項第4款明訂保固保證金發還要件？亦即是否 仍存在「待解決事項」？原告依第一、二期契約第10條第4 項第2款及第三期契約第10條第4項第4款約定、民法第179條 規定（擇一為有利於原告之判決）請求被告返還保固保證金 1,243萬1,714元，有無理由？ ⒈按第一、二期契約第10條第2項均約定：「保固保證金：乙 方（即原告）提繳本契約總金額3%之金額計新台幣_元。」 、同條第4項第2款均約定：「保固保證金於保固期屆滿且無 待解決事項後無息退還。」（見本院卷一第50頁背面、第63 頁背面），第三期契約第10條第2項約定：「保固保證金： 乙方提繳本契約總金額3%之金額計新台幣14,340,000元。」 、同條第4項第4款約定：「保固保證金於保固期屆滿且無待 解決事項後無息退還。」（見本院卷一第184頁），是系爭 工程保固保證金之提出、發還，悉依上開約定辦理。經查， 原告就系爭工程發射機除外之部分，係委託元大銀行擔任連 帶保證人出具連帶保證書三紙，保證金額依序為201萬7,786 元、430萬5,757元、610萬8,171元，分別擔保第一、二、三 期採購案之保固保證等情，有保固保證金連帶保證書附卷可 憑（見本院卷一第75至76頁、第191頁），堪信為真正，依 上開約定，被告應於保固期滿無待解決事項後無息發還保固 保證金。又原告主張第一、二期採購案保固期於106年2月5 日屆滿，第三期採購案保固期於106年4月22日屆滿之事實， 業據提出驗收紀錄為證（見本院卷一第238頁、第302頁）， 被告對此亦不爭執，有民事答辯(七)狀所載可證（見本院卷 二第6至7頁），可徵原告主張之保固期間屬實，自堪認兩造 約定返還上開保固保證金之期限均已屆至。 ⒉雖兩造尚有後述㈡之爭議尚待釐清，縱難認符合首揭約定「 無待解決事項」之要件，然查，工程實務上保固保證金係擔 保承攬人應負之瑕疵擔保責任，於承攬人不依約、依法修補 瑕疵時，得由定作人動用保固保證金逕為修補，倘保固期屆 滿時無保固事由發生，或經扣抵承攬人應負責而未負責之保 固事由必要費用猶有餘額時，定作人仍須將保固保證金全額 或餘額返還承攬人，易言之，定作人除遇保固事由發生得自 保固保證金中取償外，並無終局保有保固保證金之權利，此 觀第一、二、三期契約第10條第6項：「乙方（即原告）所 繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形： 1. 有採購法第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第 2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。…3.擅 自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約 價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。…5.查 驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格 部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待 付價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。…7. 須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之 保證金。…9.其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害 ，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金 。」、同條第9項約定：「保固保證金及其孳息不予發還之 情形，準用第6款至第8款之規定。」及第12條第3項：「凡 在保固期限內發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責 免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需 費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙 方追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不 在此限。」等約定亦足徵之（見本院卷一第50頁背面至第51 頁背面、第63頁背面至64頁背面、第184頁至第185頁背面） 。本件第一、二、三期採購案發射機除外之工程部分保固期 均已屆至，業如前述，揆諸前揭說明，原告依第一、二期契 約第10條第4項第2款及第三期契約第10條第4項第4款約定請 求被告返還保固保證金1,243萬1,714元，自非無據，惟倘有 可歸責原告之保固事由發生，自應於扣除相關必要費用後仍 有餘額時，原告始得請求返還該餘額（此部分詳如後述）。 ⒊至原告另主張被告應於保固期內發現瑕疵，並於保固期內通 知原告於指定期限內改正，始得於原告逾期未改正時，動用 保固保證金逕為處理，被告既未於保固期內合法以書面方式 通知原告修繕，自不得任意扣留保固保證金云云。惟按定作 人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及 權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得 主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規 定屬之，原則上自工作交付時起算，無須交付者自工作完成 後起算，且得以契約加長期限，但不得減短。後者指擔保責 任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消 滅之期間，民法第514條第1項規定屬之（最高法院101年度 台上字第1960號判決參照）。是若定作人未於法定期限內發 見瑕疵者，不得主張瑕疵擔保之各項請求權，又若於瑕疵發 見後1年內不行使瑕疵擔保之各項請求權時，承攬人即取得 時效抗辯權。本件第一、二期採購案保固期於106年2月5日 屆滿，第三期採購案保固期於106年4月22日屆滿，已詳述如 前，依上開說明，被告僅須於保固期屆滿前發見瑕疵，並於 發見瑕疵後1年內行使瑕疵擔保請求權，即屬合法，原告主 張被告應於保固期內發現瑕疵並行使權利云云，應屬誤會。 又本件除CT-352度天線發射角度偏差之瑕疵係於保固期屆滿 後始發見，其餘瑕疵被告於保固期間內所發見，並通知原告 修補（詳後述），應認除CT-352度天線發射角度偏差之瑕疵 外，被告就其餘瑕疵行使其瑕疵擔保請求權，均屬合法。是 原告上開所辯，應非可採。 ㈡被告抗辯原告未繳納空污費等語，惟為原告否認，經查：按 空氣污染防治法第16條第1項第1款規定：「各級主管機關得 對排放空氣污染物之固定污染源及移動污染源徵收空氣污染 防制費，其徵收對象如下：一、固定污染源：依其排放空氣 污染物之種類及數量，向污染源之所有人徵收，其所有人非 使用人或管理人者，向實際使用人或管理人徵收；其為營建 工程者，向營建業主徵收；經中央主管機關指定公告之物質 ，得依該物質之銷售數量，向銷售者或進口者徵收。二、移 動污染源：依其排放空氣污染物之種類及數量，向銷售者或 使用者徵收，或依油燃料之種類成分與數量，向銷售者或進 口者徵收。空氣污染防制費徵收方式、計算方式、繳費流程 、繳納期限、繳費金額不足之追補繳、污染物排放量之計算 方法等及其他應遵行事項之收費辦法，由中央主管機關會商 有關機關定之。」，同法施行細則第16條規定：「本法第十 六條第一項第一款所稱營建業主，指政府興建工程編列預算 之政府機關或民間投資興建公共工程之投資單位或其他各類 開發案件之工程起造人或負責人。」，可知營建工程中，空 氣污染防制費之繳納義務人係工程之起造人或負責人（即被 告），被告既未能舉證兩造間有空污費由原告負擔之約定， 即難認空污費應由原告繳納，則被告以原告未繳空污費為由 拒絕返還保固保證金，即無理由。 ㈢被告所為下列抵銷抗辯，金額共計1,331萬2,386元，是否有 據？⒈褒忠分臺第一至三期發射機除外之工程尚未完成改正 項目之改正費用759萬6,660元部分、⒉淡水分臺2付天線鐵 塔使用執照補發費用245萬5,436元部分、⒊第一、二期採購 案發射機工程部分真空管故障及電容器汰換費用637萬6,996 元扣除該部分保固保證金311萬6,706元後不足之餘額326萬 290元部分。茲分述如下： ⒈褒忠分臺第一至三期發射機除外之工程尚未完成改正項目之 改正費用759萬6,660元，包含：⑴使用執照補發費用591萬 7,710元、⑵反射網拉線繞線夾及螺栓組鏽蝕、假負載熱交 換器銅質冷卻循環管線以焊接方式架設無法移出維修、4付 天線鐵塔塔燈不量之修繕費用91萬4,550元、⑶CT-352度天 線發射角度偏差修正費用76萬4,400元。經查： ⑴使用執照補發費用591萬7,710元部分： ①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文。而所謂探求當事人之真意 ，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原 因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則 及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並 將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利 義務是否符合公平正義（最高法院96年度臺上字第286號 判決意旨參照）。查第一至三期採購案之工程標單均記載 「得標廠商須負責天線雜項建築執照申請及核准」等語， 有廠商工程標單在卷可稽（見本院卷一第43頁、第56頁、 第178頁背面），可徵申請及核准雜項建築執照係原告契 約義務。兩造雖就原告應否申請使用執照各執一詞，惟按 建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上 或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構 造物或雜項工作物。」、同法第28條規定：「建築執照分 左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及 修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建 築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後 之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建 築物之拆除，應請領拆除執照。」，可知無論係供個人或 公眾使用之構造物或雜項工作物，建造前均應請領建造執 照或雜項執照，建造完成後均應請領使用執照，原告以承 攬工程為業，自應知之甚稔。又被告將系爭工程委由原告 承攬，其目的即係取得可合法使用之工作物，自不待言， 參以第一至三期採購案之工程標單編列申請雜項建築執照 之報酬分別為176萬元、170萬元及350萬元（見本院卷一 第43頁、第56頁、第178頁背面），合計696萬元（計算式 ：176萬元＋170萬元＋350萬元＝696萬元），應足以包含 雜項執照及使用執照請領之必要費用，此由原告自行提出 褒忠分臺及淡水分臺之使用執照補發申請報價單數額僅分 別為341萬3,205元、112萬6,193元一節（見本院卷二第86 、88頁），益足徵之，揆諸首揭說明，本院認原告應申請 之建築執照，除雜項執照外，尚包含使用執照。 ②次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法 第490條第1項、505條第1項定有明文。是定作人於承攬人 交付工作時，即應給付約定之報酬。惟若承攬人所交付之 工作中，有部分約定之工作根本未為施作，仍令定作人依 原定報酬給付，自有失解釋之平，此時即應認定作人得就 未施作部分主張扣款。再按因可歸責於債務人之事由，致 為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之 規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能 者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226 條第1項分別定有明文。經查，系爭工程之工程標單編列 申請雜項建築執照之報酬合計696萬元，且原告除雜項執 照外，尚負有請領使用執照之義務，業如前述，原告雖已 委託建築師向雲林縣政府申請第一、二、三期採購案之雜 項執照並經核准，有雲林縣政府（101）（雲）營建字第 000 00號、（103）（雲）營建字第3號、（103）（雲） 營建字第4號雜項執照附卷可稽（見本院卷一第78至79頁 、第193至196頁），惟迄未申請使用執照，確有不完全給 付之情，且原告復拒絕申請，依上開說明，被告自得請求 原告給付補發使用執照部分之費用，並以之與原告請求之 保固保證金抵銷。 ③數額部分，被告主張使用執照補發費用591萬7,710元云云 ，並提出報價單一紙為證（見本院卷二第13頁），原告則 辯稱補辦使用執照僅須341萬3,205元等語，並提出報價單 一紙為佐（見本院卷二第86頁），經以兩造提出之報價單 互核，被告提出之前揭報價單僅編列使用執照相關簽證費 用及規費（尚不含雜項執照請領費用），總金額即高達59 1萬7,710元，實已接近工程標單中申請雜項建築執照報酬 總和696萬元（申請雜項執照及使用執照報酬總合），甚 不合理；反觀原告提出之上開報價單中，使用執照相關簽 證費用及規費合計232萬9,973元，約佔工程標單中申請雜 項建築執照報酬總和之1/3，再斟酌淡水分臺之使用執照 補照費用及本件雜項執照請領相關費用，應屬相當，故本 院認本項使用執照補發費應以原告主張之341萬3,205元為 可採。是被告得主張以使用執照補發費用抵銷之金額，於 341萬3,205元之範圍內，應屬有據。 ⑵反射網拉線繞線夾及螺栓組鏽蝕、假負載熱交換器銅質冷卻 循環管線以焊接方式架設無法移出維修、4付天線鐵塔塔燈 不亮之修繕費用91萬4,550元： ①被告抗辯褒忠分臺第一至三期發射機除外之工程有反射網 拉線繞線夾及螺栓組鏽蝕、假負載熱交換器銅質冷卻循環 管線以焊接方式架設無法移出維修、4付天線鐵塔塔燈不 亮等瑕疵之事實，雖提出照片為證（見本院卷一第140至 147頁），惟為原告所否認。按第一、二、三期契約第12 條第3項約定：「凡在保固期限內發現瑕疵，應由乙方於 甲方指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者 ，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保 證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當 使用或正常零附件損耗者，不在此限。」（見本院卷一第 51頁背面、第64頁背面、第185頁背面），可知被告要求 原告負保固責任，仍應以瑕疵可歸責原告為前提。 ②觀諸被告提出之反射網拉線繞線夾及螺栓照片（見本院卷 一第140至143頁），可知原告施作之反射網拉線繞線夾及 螺栓組確有鏽蝕之情形，然原告施作之反射網拉線繞線夾 及螺栓組係位於戶外，此觀前開佐證照片自明，且本件第 一、二期採購案係於104年8月5日完成驗收、第三期採購 案係於104年10月22日完成驗收，有驗收紀錄在卷可稽（ 見本院卷一第238、302頁），佐以證人即被告人員陳信宏 於本院審理時證稱：「天線反射網的拉線繞線夾鏽蝕，還 有鐵塔安全索支撐架螺栓鏽蝕：這部分是因為這案子保固 期是在106年2月5日結束，剛好是星期日，所以當時電台 就在106年2月3日進行總檢查，檢查結果發現有鏽蝕的問 題…。」（見本院卷一第259頁背面），可知被告發現鏽 蝕問題時已距原告交付工作近一年半。衡諸一般經驗法則 ，繞線夾及螺栓組於戶外歷經長時間風吹、日曬、雨淋， 不免產生鏽蝕之情形，且第一至三期契約之工程標單中亦 無防鏽相關工作（見本院卷一第42至43頁、第55至56頁、 第178頁至第178頁背面），尚難認該瑕疵係可歸責於原告 ，被告自不得要求原告就此負保固責任。 ③被告另抗辯假負載熱交換器銅質冷卻循環管線以焊接方式 架設，若遇熱交換器本體故障無法移出維修係屬瑕疵云云 ，惟工作物維修便利性之考量，要屬設計層面之問題，與 施工無涉，且原告亦已提出假負載熱交換器施工圖證明其 係按圖施工（見本院卷二第63至64頁），被告既未具體舉 證證明原告確有未按圖施工之情形，自難逕以事後檢討維 修便利性之標準，逕認被告以焊接方式施作為瑕疵，亦難 認原告應就此負保固責任。 ④至被告雖抗辯4付天線鐵塔塔燈不亮云云，惟依證人陳信 宏之證述：「（問：就塔燈不亮部分，塔燈的電源供應方 式就剛剛證人所述有問題的四座塔燈，塔燈的供電方式目 前是否正常？）四座鐵塔塔燈，因為其中一座塔燈的電源 線目前曝露在地面上，是斷掉的情況，另外三座外觀看起 來沒有異常，但設置在機房內的控制箱裡面的控制器打開 後，塔燈還是不會亮。當初原告施工的時候電源線是埋在 地下，所以除了那一座電線曝露在外面以外，另外三座電 源線的情況我們不清楚。」（見本院卷一第261頁），足 徵被告之供電系統已有一處電源供應線斷開，則塔燈不亮 之原因並無法完全排除係供電系統問題，被告既未能證明 塔燈不亮係原告施作之塔燈本身有問題，自難認其得要求 原告就此負保固責任。 ⑤準此，被告以系爭工程有反射網拉線繞線夾及螺栓組鏽蝕 、假負載熱交換器銅質冷卻循環管線以焊接方式架設無法 移出維修、4付天線鐵塔塔燈不亮等瑕疵，依第一、二、 三期契約第12條第3項約定，請求原告給付修繕費用91萬4 ,550元，並以之與原告得請求之保固保證金為抵銷，自屬 無據，不應准許。 ⑶CT-352度天線發射角度偏差修正費用76萬4,400元： 被告辯稱CT-352度天線發射角度偏差，依第一期購案招標規 範所載規格應為352度，然經測量結果該付天線角度為353.3 7度，修正費用為76萬4,400元等事實，雖提出被告106年8月 7日央廣褒字第1060000314號函、估價單一紙、幕形天線發 射角度方向測定測量工程為憑（見本院卷一第148頁、卷二 第15頁、第108至111頁），惟原告辯稱被告所稱CT-352度天 線發射角度偏差部分，被告並未具體舉證有何瑕疵，於保固 期屆滿後始要求原告修繕，原告自無須負保固責任，且其抵 銷之金額76萬4,400元亦不合理等語。查按民法第493條至第 495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一 年始發見者，不得主張。第498條及第499條所定之期限，得 以契約加長。但不得減短。民法第498條第1項、第501條定 有明文。經查，第一至三期契約第12條第1項均約定：「保 固期：本履約標的自全部完成履約經驗收合格日起，由乙方 保固18個月。」（見本院卷一第51頁背面、第64頁背面、第 185頁背面），可徵兩造以契約加長瑕疵發見期間為18個月 。又本件第一期採購案保固期於106年2月5日屆滿，已如前 述，被告至遲應於保固期滿前發現瑕疵，始得主張其瑕疵擔 保請求權，惟被告係於保固期滿後始以前開函文要求原告改 正瑕疵，參以證人即被告員工陳信宏於本院審理時證述：「 （問：請問第一、二、三期採購案還有無其他未解決事項？ 如有，如何發現？何時告知？以及告知後對方反應為何？） 另外一項是最近電台方面也有發文請原告處理，但原告都還 沒有處理，是關於第一期352度天線發射角度偏差近2度的問 題。這問題是因為當初原告德偉公司幫電台建置鐵塔，其中 有一副285度天線，因為當初測量結果發現角度偏差超過4度 ，所以要求原告公司作改善，這部分是在106年4月完工，因 為當時審計部有派人下來調查這件事情，所以後來審計部在 五月發函給電台，審計部表示因為當初德偉公司在10副天線 驗收的時候，都沒有提交天線發射角度測量報告，已經發現 1副天線角度偏差超過4度，其餘9副天線是否也會有類似問 題，所以審計部要求電台方面要全部重測，所以電台就請專 業測量公司測量9副天線發射角度，測量結果其中352度天線 發射角度偏差接近2度，所以電台在106年8月7日發函德偉公 司要求提出說明及解決方案。結果德偉公司並沒有處理，他 有曾經表示已經過了保固期。」等語（見本院卷一第260頁 及背面），足認被告係遲至106年5月後（即延長後之瑕疵發 見期間完成後）始發現CT-352度天線發射角度偏差之瑕疵， 揆諸前開規定，被告已不得主張權利。是被告抗辯系爭工程 有CT -352度天線發射角度偏差之瑕疵，依民法第227條第1 項、第226條第1項、第一期契約第7條第14項、第11條第7項 約定，請求原告給付修正費用76萬4,400元，並以之與原告 得請求之保固保證金為抵銷，自屬無據，不應准許。 ⒉淡水分臺2付天線鐵塔使用執照補發費用245萬5,436元部分 ： 本件原告應申請之建築執照，除雜項執照外，尚包含使用執 照，而原告雖已委託建築師向雲林縣政府申請第一、二、三 期採購案之雜項執照並經核准，惟迄未申請使用執照，確有 不完全給付之情，業經本院審認如前，被告自得請求原告給 付補發使用執照部分之費用，則被告抗辯以淡水分臺2付天 線鐵塔使用執照補發費用與原告得請求返還之保固保證金抵 銷等語，即非無據。數額方面，被告主張使用執照補發費用 245萬5,436元云云，並提出報價單一紙為證（見本院卷二第 16頁），原告則辯稱補辦使用執照僅須112萬6,193元等語， 並提出報價單一紙為佐（見本院卷二第88頁）。經以兩造提 出之報價單互核，被告提出之前揭報價單係包含建造執照之 監造及簽證費用，惟原告已請領雜項執照，既如前述，自無 編列建造執照相關費用之必要，故本院認本項補辦使用執照 費用數額以原告提出之報價單112萬6,193元較為可採。是被 告抗辯以淡水分臺2付天線鐵塔使用執照補發費用抵銷之金 額，於112萬6,193元之範圍內，核屬有據。 ⒊第一、二期採購案發射機工程部分真空管故障及電容器汰換 費用637萬6,996元扣除該部分保固保證金311萬6,706元後不 足之餘額326萬290元部分： ⑴按第一、二期契約第12條第3項約定：「凡在保固期限內發 現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責免費無條件改正 。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔 ，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故 意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限。」（見 本院卷一第51頁背面、第64頁背面），是第一、二期採購案 之保固，依上開約定辦理。查被告主張第一期採購案No.1發 射機TH-558真空管及第二期採購案No.6發射機TH-558真空管 均於保固期內故障等情，業據提出發射機故障統計清單、發 射機損壞紀錄等件為證（見本院卷二第32至37頁），原告就 上開真空管有瑕疵乙節並不爭執，依上開約定，應由原告於 被告指定期限內負責免費無條件改正，原告既負免費無條件 改正之義務，材料自應由原告負責。而原告修補真空管瑕疵 時係向被告借用真空管材料二只，此有原告於105年12月2日 及105年11月21日所立借據二紙為憑（見本院卷二第47至48 頁），堪認被告主張其得依第一、二期契約第12條第3項約 定，請求原告返還真空管材料費用，並以之與原告得請求返 還之保固保證金抵銷，應屬有據。至數額部分，被告業已提 出真空管二只之報價單一紙（見本院卷二第18頁），並依實 際匯率加計5%進口稅額計算材料費用591萬2,896元（計算式 ：歐元15萬4,283元×36.5×1.05=591萬2,895.9元，元以下 四捨五入），堪認可採。原告空言爭執數額不合理，惟未據 具體舉證以實其說，自難憑採。 ⑵次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917號判例參照）。被告另主張Tx.6機 C281轉動時會產生異聲並時常卡住，必須汰換電容器云云， 既為原告所否認，自應由被告先證明Tx.6機C281確有其所述 瑕疵。惟查，被告提出卷附之第一、二期發射機設備待改正 項目表項次12固有「106.5.23 Tx.6機C281轉動時會產生異 聲並時常卡住，請汰換電容」之記載（見本院卷二第51頁） ，惟前揭表格係被告單方面製作，原告亦予以否認，被告自 應就瑕疵存在之事實負具體舉證之責，惟被告迄未提出相關 證明或勘驗紀錄供本院審酌，依前開判例意旨，尚無以為對 被告有利之認定。則被告抗辯原告應給付電容器汰換費用， 並以之與原告得請求返還之保固保證金抵銷，要屬無據，自 無可許。 ⑶綜上，被告得請求原告給付第一、二期採購案發射機工程部 分真空管材料費用591萬2,896元，又被告自承應扣抵第一、 二期採購案發射機工程部分之保固保證金157萬59元、154萬 6,647元，原告就前揭保固保證金數額亦未加以爭執，故經 計算後，原告尚應給付被告279萬6,190元（計算式：591萬 2,896元－157萬0,059元－154萬6, 647元＝279萬6,190元） 。是被告抗辯以第一、二期採購案發射機工程部分真空管故 障汰換費用扣除該部分保固保證金311萬6,706元後不足之餘 額279萬6190元為抵銷等語，應屬可採。 五、綜上所述，原告得依第一、二期契約第10條第4項第2款及第 三期契約第10條第4項第4款約定請求被告返還保固保證金1, 243萬1,714元，經以褒忠分臺使用執照補發費用341萬3,205 元、淡水分臺使用執照補發費用112萬6,193元及第一、二期 採購案發射機工程部分真空管故障汰換費用扣除該部分保固 保證金311萬6,706元後不足之餘額279萬6,190元抵銷後，尚 餘509萬6,126元（計算式：1,243萬1,714元－341萬3,205元 －112萬6,193元－279萬6,190元＝509萬6,126元）。從而， 原告依第一、二期契約第10條第4項第2款及第三期契約第10 條第4項第4款約定請求被告返還保固保證金509萬6126元， 及自起訴狀繕本送達被告翌日（即106年7月13日，見本院卷 一第83頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有 理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 至原告另主張依民法第179條規定為請求一節，本院應無續 予論述之必要，併此敘明。 六、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假 執行，經核合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 10 月 12 日 工程法庭 法 官 蔡世芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 10 月 12 日 書記官 洪彰言