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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　106年度建字第234號 原　　　告　黃金炎 訴訟代理人　吳貞蓉 　　　　　　林火炎律師 　　　　　　彭傑義律師 被　　　告　璞京建設股份有限公司 法定代理人　黃耀賢 訴訟代理人　陳明欽律師 複　代理人　王秋滿律師 上列當事人間給付工程延遲補償等事件，本院於民國108年12月 10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾貳萬肆仟零陸拾柒元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。 本判決主文第一項於原告以新臺幣柒拾伍萬元為被告供擔保後， 得假執行，但被告如以新臺幣貳佰貳拾貳萬肆仟零陸拾柒元為原 告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。查本件兩造業於工程合約書第21條合意 以本院為第一審管轄法院（見卷一第10頁），是本院有管轄 權，合先敘明。 二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。 經查，原告起訴狀聲明記載：1.被告應賠償原告延遲補償金 新臺幣（下同）518萬元。2.被告應無條件終止其契約，解 除契約不履行而生之損害賠償給予原告（其費用另計）（見 本院卷一第4頁）。前開原告聲明第2項之請求事項及金額均 有不明，經本院命原告敘明後（見本院卷一第117頁），原 告則以民事變更聲明暨準備狀補充陳明，前開聲明第2項僅 係向被告表示終止契約之意思表示等語，並更正聲明不向被 告請求因終止或解除契約所生損害之賠償（見本院卷一第 130、131頁）。是原告前開陳明，並未變更訴訟標的，僅屬 聲明之更正，非為訴之變更或追加，於法並無不合。本件原 告起訴聲明經更正後應為：被告應給付原告518萬元。 三、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 255條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴聲明第1項前述 更正及部分撤回後為：被告應給付原告518萬元。嗣於訴訟 程序中復變更為：被告應給付原告944萬3000元（見本院卷 一第156頁）。原告訴之變更，核屬擴張應受判決事項之聲 明，合於前開規定，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張： (一)兩造於民國104年12月1日簽訂「心悅旅店室內裝修工程（下 稱系爭工程）合約書」（下稱系爭契約），約定由被告承攬 系爭工程，工程期限自104年12月15日起至105年06月30日止 ，總工程款為1420萬元（未稅）。原告除已依約給付全數工 程款1420萬元予被告，更超額給付16萬8839元。然因被告工 班調度出錯等可歸責於被告之事由，致逾原約定之完工期限 而未完工，並自106年1月26日起無端片面停工，迄原告提起 本件訴訟即於同年7月3日時仍未完工，故原告乃依民法第 511條規定終止系爭契約，並以起訴狀繕本之送達，作為終 止系爭契約之意思表示。原告基於保全證據之目的，乃於 106年8月28日自行委託台北市建築師公會進行鑑定，由鑑定 報告結果可知系爭工程確未完工。依系爭契約第7條第4項約 定，若被告逾期完工，原告得按日扣罰工程總價千分之一作 為延遲補償金，本件被告自系爭契約所約定之應完工日即 105年6月30日起至原告終止系爭契約之日即107年4月26日止 ，共逾期665天，原告得請求逾期罰款944萬3000元（計算式 ：1420萬元×1/1000日×665日＝944萬3000元）。爰依系爭 契約第7條第4項之約定，請求被告如數給付。 (二)並聲明：⒈被告應給付原告944萬3000元。⒉願供擔保，請 准宣告假執行。 二、被告則以： (一)原告於締約前提供系爭工程之變更建築使用執照圖（下稱簽 約使照圖）予被告，被告則依該圖面估計總工程費用並報價 後，兩造於104年12月1日簽訂系爭契約，約定以簽約使照圖 所載內容作為系爭工程之施工範圍，由被告承攬系爭工程。 惟因原告一再變更設計、遲延提供施工圖說等，導致工程無 法順利進行，系爭工程應展延工期397天，分述如下： ⒈3樓走道拆除重做，應展延工期3天： 為符合法令規定，原告要求將已完工之3樓走道拆除並重新 施作，導致被告需重新備料、放樣、拆除既有牆面，應增加 工期3天。 ⒉增加施作1樓店面臨時裝潢，應展延工期163天： 原告要求增加施作1樓之店面臨時性裝潢，包括原裝潢之拆 除、天花板施作、櫥櫃施作及牆面油漆粉刷等工程，被告拆 除原裝潢耗時工期83天、清運垃圾工期1天、施作天花板工 期7天、施作櫥櫃工期7天、牆面油漆工期5天、原告過年營 業導致延宕工期60天。合計應展延工期163天。 ⒊施作鋼梯補強工程，應展延工期10天: 被告在施作鋼梯前發現，若依楊啟男建築師提供之建築圖說 施作，鋼梯之某一階頭頂淨空將會不夠高，故繪製依據現況 之設計圖給楊建築師及負責裝修設計的設計建築師林教授作 確認，惟二位建築師未置可否，被告乃依修正後之設計圖施 作鋼梯。嗣後楊建築師及林教授均至現場勘察，楊建築師表 示需依照其所提供之建築圖施作，被告僅得拆除並重新施作 ，應展延工期10天。 ⒋多次變更室外空調擺放位置，應展延工期30天。 ⒌變更牆面隔板，應展延工期10天： 原告要求1樓至3樓之牆面隔板由原15mm之單層雙面石膏板再 加上6cm之矽酸鈣板而變更成雙層雙面之牆面隔板，應展延 工期10天。 ⒍2樓、3樓天花板變更，應展延工期14天： 裝修圖之2樓、3樓天花板變更為有高低落差之設計，致需拆 除原已完成之工程而重新施工，被告多次與林設計建築師及 原告會勘，應展延工期14天。 ⒎2樓殘障廁所推門須再次更改，應展延工期7天： 依原建築使照圖之設計將導致殘障廁所推門無法完全開啟而 違反殘障法規，被告欲將推門施作於門外，惟不獲建管處核 准，故被告需將整個隔間打掉重新施作。因須等待建管處確 認施作方法，而此等待期間將無法施工，應展延工期7天。 ⒏協調圖面疑慮部分，應展延工期60天： 原告委任之林建築師指示被告人員劉啟源經理系爭工程施工 方式，嗣因原告遲未提供會勘結論之細部圖面，致工程無法 施作，故劉啟源經理請林建築師儘速提供，以加速系爭工程 之進行。然細部設計圖一直無法確定，導致局部工程無法施 工，進而影響整體施工進度，且無法與楊建築師之建築使照 審圖相符。應展延工期60天。 ⒐消防水箱地點無法確認，應展延工期90天： 原告因新增消防水箱之設置而要求被告追加施作1樓之消防 設施。消防水箱屬建築工程，然原建築使照圖之設計位置屬 違建空間導致現場無法施作，又消防水箱屬消防檢查之必要 項目，原告與楊建築師遲遲無法確認地點，導致被告所委任 之普吉消防工程有限公司（下稱普吉公司）無法進行相關消 防圖面送審事宜，應展延工期90天。 ⒑會勘確認消防水箱放置位置，變更水箱材質。應展延工期10 天： 楊建築師之原設計地點無法放置消防水箱，遲至105年8月2 日才決定水箱放置位置，又當三個10噸白鐵水箱，運至工地 現場時，因為體積太大，原告遂要求被告將其改成RC(鋼筋 混凝土)構造。SUS屬追加工程，被告依照林設計建築師原設 計，訂購白鐵材質之水箱，然因原告臨時要求改成RC，被告 須重新發包水箱工程，施工時間10天。 ⒒以上合計397天，依民法第227條之1之規定，應予展延工期 。且系爭工程遲延非可歸責於被告，依民法第230條規定， 被告自無庸負遲延責任。 (二)另因系爭工程另有變更追加，原告先前亦曾同意辦理追加工 程款，惟原告卻一直不正式議價。被告實際收受原告給付工 程款僅1213萬4607元（計算式：預付款284萬元＋一期款355 萬元＋二期款284萬元＋三期款142萬元＋四期款71萬元＋追 加工程款49萬元＋追加工程款28萬4607元＝1213萬4607元） ，然被告已付1397萬8590元予下包商，接近契約金額1420萬 元，加計被告負擔之人力成本後，將超出契約金額，可知被 告承接系爭工程虧損。被告施作之工程已於105年9月時送請 申請使照，嗣後五期款部分之進度為「他項工程完成」，即 後續系爭工程變更追加之部分，被告請求原告依約撥付追加 工程款，惟原告不願給付，導致工程無法進行。是因原告未 付五期款，致被告無法進行後續施工。被告辯以同時履行抗 辯，不須負遲延責任。 (三)依系爭契約第8條約定，系爭工程總價未含稅價為1420萬元 ，另71萬元營業稅應由原告負擔，惟原告請被告待其設立新 公司後再補報營業稅。然嗣後發生本件爭議，以致申報營業 稅事宜一再擱置，原告竟向臺北市國稅局檢舉被告未開立發 票、逃漏稅，致被告補繳稅款61萬5933元，並遭裁罰61萬 5934元。依系爭契約第8條、侵權行為損害賠償之規定，請 求原告給付123萬1867元，以為抵銷。 (四)答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利 之判決，願供擔保請准免為假執行。 三、兩造不爭執之事項：（見本院卷二第275頁、卷三第43頁） (一)兩造於104年12月1日就系爭工程簽訂室內裝修工程合約書， 約定由被告承攬系爭工程，工程總價為1420萬元，施工期間 為104年12月15日至105年6月30日，原告於締約前即交付被 告104年9月29日變更使用案之設計圖說（本院卷一第202至 211頁、第214至226頁）。 (二)原告委託之設計單位即楊啟男建築師事務所105年6月30日用 印變更使用案之設計圖說（變更原核准065使2227號使照設 計圖說），並交付予被告。 (三)被告於105年6月30日並未完工（本院卷二第77頁）。 (四)被告為使105年農曆過年期間得營業使用1樓空間，曾指示原 設計之1F空間設計為供商業活動臨時性裝潢工程（本院卷一 第37頁）。 (五)臺北市都發局於105年9月10日同意備查原告申請104變使（ 准）172號變更使用備查案，並通知倘涉及消防設備變更， 應另依規定送消防局審查（本院卷二第127頁）。 (六)楊啟男建築師事務所於105年9月30日以電子郵件檢附是日竣 工掛件之收文章，通知被告已於是日竣工掛件（本院卷二第 106頁）。 (七)臺北市都發局依楊啟男建築師事務所於105年9月30日竣工掛 件辦理竣工勘驗後，發見不符規定，並於105年10月31日送 達原告通知限期3個月內改善再報請檢查，惟因原告迄未辦 理，故北市都發局於106年2月22日駁回變更使用執照竣工勘 驗案（本院卷一第88頁）。 (八)被告於106年1月26日後即未再進場施工，並經原告於106年 10月20日以郵局存證信函213號限期文到1週內進場施作、1 個月內完工（本院卷二第129至130頁）。 (九)被告於106年11月6日以郵局存證信函1155號函復原告存證信 函213號拒絕進場繼續施作（本院卷二第135頁），原告於 107年4月26日通知被告依民法第511條規定任意終止系爭合 約，並於是日送達被告（本院卷一第157頁、第131頁）。 (十)系爭工程所在之心悅旅店迄至108年2月21日仍未營業使用（ 本院卷二第253頁反面）。 四、得心證之理由： 原告主張被告應於105年6月30日前完工，惟因可歸責於被告 之事由致逾期未完工，依系爭契約第7條第4項約定，請求逾 期罰款944萬3000元等語，然為被告所否認，並以前詞置辯 。是本件爭點厥為：(一)系爭工程是否因不可歸責於被告之 因素，而應展延工期？若是，應展延天數？(二)被告是否得 因原告未給付追加工程款，主張同時履行抗辯，不負遲延完 工責任？(三)原告依系爭合約第7條第4項之約定，請求被告 給付延遲補償金944萬3000元，有無理由？(四)被告依系爭 契約第8條之約定、侵權行為損害賠償之規定，主張原告應 給付其補繳之營業稅額61萬5933元及遭裁罰之61萬5934元， 合計共123萬1867元，並主張以此抵銷，有無理由？茲論述 如下： (一)關於系爭工程應展延工期73天，原工程期限105年6月30日應 展延至105年9月11日部分： ⒈3樓走道拆除重做，應展延工期3天： 被告辯以原告於簽約前提供簽約使照圖後，另於105年3月11 日提供更新後之變更建築使照圖（下稱105年3月版使照圖） ，為符合法令規定，要求將已完工之3樓走道拆除並重新施 作，導致被告需重新備料、放樣、拆除既有牆面，應增加工 期3天等語（見本院卷一第200頁反面、卷三第116頁）。經 查，比對簽約使照圖（圖號A-A3）（見本院卷一第204頁、 卷三第58頁）與105年3月版使照圖（見本院卷一第216頁、 卷三第72頁），「參層平面圖」之「客廳K」鄰走道之隔間 牆有局部變更之情形。負責本件工程建築設計之建築師楊啟 男亦證稱：「（提示被證3、被證7）（問：該兩建築圖說是 否均為你繪製？兩建築圖說有無不同？）是。...二、三樓 有走道有更改寬度，這是因為無障礙的要求，但是局部的隔 間牆。」（見本院卷二第191頁），足見系爭工程3樓走道應 確有變更，被告辯以因此將已完工之3樓走道拆除並重新施 作，應非無據。而被告辯以因此增加工期3天等情，應尚稱 合理。是系爭工程因3樓走道拆除重做，應展延工期3天。 ⒉增加施作1樓店面臨時裝潢，應展延工期60天： 被告辯以原告要求增加施作1樓之店面臨時性裝潢，包括原 裝潢之拆除、天花板施作、櫥櫃施作及牆面油漆粉刷等工程 ，被告拆除原裝潢耗時工期83天、清運垃圾工期1天、施作 天花板工期7天、施作櫥櫃工期7天、牆面油漆工期5天、原 告過年營業導致延宕工期60天。合計應展延工期163天等語 （見本院卷三第116頁）；原告則稱其指示被告施作一樓裝 潢部分並非追加工程，而係屬系爭契約附件工程細項所載（ 見本院卷一第56至82頁中第60頁）「店鋪裝修部分」之工程 ，並否認被告有施作一樓店面臨時裝潢。另被告辯以拆除原 裝潢之拆除工程工期長達83天云云，超出常理。縱自104年 12月15日起算83天拆除工程，完成日期為105年3月6日（農 曆1月28日），農曆過年早已結束，被告此部主張與事實不 符等語（見本院卷二第77、174頁、卷三第143頁）。經查， 時任被告公司經理劉啟源（即劉宥鈜）證稱：「（問：就你 曾於104年及105年於系爭工程地點施作工程之經驗，當時一 樓店面係做何種營業？因應105年過年（春節係105年2月6日 至2月14日），原告是否有要求你於105年2月6日至2月29日( 筆錄誤繕為31日)就一樓做臨時性裝潢，有無因此延誤工期 ？原告有無稱因春節要做生意，故要求你停止施工？）我是 104年年底進去的，隔年過年時，當時我們拆除工程快結束 ，業主就說希望在過年期間讓他們營業，所以就請我們做一 樓區塊的一些簡易裝潢、隔間，如裝天花板之類的，讓他們 可以賣衣服、皮件。但一樓是我主要材料運送的路線，樓上 所需要的板材都要從一樓進出，所以該段期間我沒有辦法使 用比較大型的材料設備，只能做一些拉線、穿線的工程。這 段期間大約兩個月左右，是包括過年前和過年後。」、「（ 問：該工程整體進度有因此延誤嗎？）...應該是有影響到 我整體的工進，第一，我沒辦法封板，因為材料沒有辦法進 來，所以這部分我要等材料運送進來才能做，這段期間我就 做一些局部小樣的工程。...105年3月18日或20日左右，業 主才又把一樓開放讓我們可以運送材料。」（見本院卷二第 197頁反面），足見原告曾指示被告追加施作一樓店面臨時 裝潢工程，且因原告於農曆年節前後，利用一樓進行營業行 為，影響被告工程之施作，導致延誤工期，影響期間則約2 個月。 是被告辯以應展延工期60天部分，應屬有理，至其主張其他 展延工期部分，難認有據。 ⒊施作鋼梯補強工程部分，不應展延工期： 被告辯以其在施作鋼梯前發現，若依楊啟男建築師提供之建 築圖說施作，鋼梯之某一階頭頂淨空將會不夠高，故繪製依 據現況之設計圖給楊建築師及負責裝修設計的設計建築師林 教授作確認，惟二位建築師未置可否，被告乃依修正後之設 計圖施作鋼梯。嗣後楊建築師及林教授均至現場勘察，楊建 築師表示需依照其所提供之建築圖施作，被告僅得拆除並重 新施作，應展延工期10天等語（見本院卷二第236頁、卷三 第116頁）；原告則稱楊啟男建築師至工地現場時發現被告 實際施作鋼梯之尺寸與原設計圖不符，有施作錯誤之情事， 與原告無關等語（見本院卷二第114頁、卷三第143頁）。經 查，劉宥鈜證稱：「我們在施作鋼梯前有繪製依據現況的設 計圖給楊建築師及裝修設計的設計建築師林教授來確認。因 為依楊建築師的圖，鋼梯的某一階頭頂淨空會不夠高，所以 我們就繪製修正後的設計圖給兩位建築師做確認，但他們都 沒有回應，我們就依修正後的設計圖施作了，後來楊建築師 跟林教授都有來現場，楊建築師說要依照審圖施作，我們就 只好打掉重做。」（見本院卷二第219頁）、楊啟男證稱： 「...在施工過程中，鋼梯完成後，證人劉啟源即劉宥鈜通 知我到現場去做會勘，但是因為鋼梯製作跟階數型態跟我們 當初核准的圖是不一樣的，所以我們在這個郵件中，有告知 竣工查驗時，需與設計圖相符，否則會涉及變更設計，需要 報備，會增加費用及時間。至於現場已做好與圖說不同的樓 梯，我有要求他們重做。」（見本院卷二第190頁），足見 被告施作鋼梯時，未經原告或建築師之允許，自行變更設計 ，施作完成部分之鋼梯與使照圖不一致，故建築師要求被告 修改或重做。此部分鋼梯重做既係因被告自行變更設計所致 ，應可歸責於被告，被告不得主張展延工期。 ⒋多次變更室外空調擺放位置部分，不應展延工期：： 查被告並未證明原告確有多次變更室外空調擺放位置之情事 ，亦未證明因此而影響工期，被告辯以展延工期，難認有據 。 ⒌變更牆面隔板部分，不應展延工期： 被告辯以原告要求1樓至3樓之牆面隔板由原15mm之單層雙面 石膏板再加上6cm之矽酸鈣板而變更成雙層雙面之牆面隔板 ，應展延工期10天等語（見本院卷三第116頁）；原告則否 認有要求1至3樓牆面隔板由單層雙面石膏板等語（見本院卷 三第145頁）。經查，被告並未證明原告確有指示變更牆面 隔板設計型式之情事，亦未證明因此而影響工期，其主張展 延工期，自屬無據。 ⒍2樓、3樓天花板變更，不應展延工期： 被告辯以裝修圖之2樓、3樓天花板變更為有高低落差之設計 ，致需拆除原已完成之工程而重新施工，被告多次與林建築 師及原告會勘，應展延工期14天等語（見本院卷三第116頁 ）；原告則否認有拆除原已完成工程再重新施工之事實，並 稱裝修圖從未變更等語（見本院卷三第145頁）。經查，被 告並未證明原告確有指示2、3樓之天花板，亦未證明因此而 影響工期，被告辯以展延工期，難認有據。 ⒎2樓殘障廁所推門須再次更改，不應展延工期： 被告辯以依原建築使照圖之設計將導致殘障廁所推門無法完 全開啟而違反身障法規，被告欲將推門施作於門外，惟不獲 建管處核准，故被告需將整個隔間打掉重新施作。因須等待 建管處確認施作方法，而此等待期間將無法施工，應展延工 期7天等語（本院卷三第117頁）；原告則稱依簽約使照圖之 設計，2樓身障廁所門設計於廁所內部，然被告於施作廁所 門時將廁所門施作於外部，導致走道寬度不足120公分。楊 啟男建築師為此曾詢問市政府是否准予將2樓殘障廁所門施 作於外部，然經市政府否准，故楊啟男告知被告施作錯誤， 請被告將2樓身障廁所門施作於廁所內部等語（見本院卷二 第114、210頁、卷三第145頁）。經查，觀楊啟男證稱：「. ..關於被證8-3，這是二樓的無障礙廁所的門扇，我們的核 准圖無障礙廁所的門是畫在無障礙廁所的內部，現場門市做 在外面，我問過市○○○市○○○○道寬度會因此不足，所 以要求門還是要做在裡面，我因此通知證人劉啟源即劉宥鈜 。」（見本院卷二第190頁）、「...在我們原核准圖都是畫 在廁所內部，所以被證8-3的電子郵件我們就表示還是要安 裝在廁所內側。」（見本院卷二第201頁），而楊啟男建築 師事務所寄予劉宥鈜之電子郵件亦記載：「關於希帝旅館二 樓無障礙廁所門扇，目前計畫設於走道，但走道淨寬會因此 不足120，詢問市府無障礙承辦，表示這樣是不被允許的， 所以還是得安裝於廁所內側...」（見本院卷二第6頁），且 觀簽約使照圖（圖號：A-A5）之「貳層無障礙廁所平面圖」 之設計，無障礙廁所門確係設計於無障礙廁所的內部。足見 系爭工程二樓無障礙廁所門本係設計於廁所內部，惟被告實 際施作於外部走道，以致走道淨寬會不足120公分，而須重 做。而被告復未證明無障礙廁所門設置於內部將有無法開啟 之問題，亦未證明其將門變更設置於廁所外部曾經過原告或 建築師之同意，是此部分工程之遲延，應可歸責於被告，自 不得主張展延工期。 ⒏協調圖面疑慮部分，不應展延工期： 被告辯以原告委任林建築師指示被告人員劉啟源經理系爭工 程施工方式，嗣因原告遲未提供會勘結論之細部圖面，致工 程無法施作，故劉啟源經理請林建築師儘速提供，以加速系 爭工程之進行。然細部設計圖一直無法確定，導致局部工程 無法施工，進而影響整體施工進度，且無法與楊建築師之建 築使照審圖相符。應展延工期60天等語（見本院卷三第118 頁）原告則稱被告因不明瞭工程細部如何施工，故105年7月 14日請林教授到現場指導關於工程細部如何施作，被告經林 教授講解後始約略了解如何施工，被告為明瞭林教授現場指 導當天口述施工方式，避免被告施工錯誤，故請林教授幫忙 將當天口述講解施工方式繪製成圖面。被告對於不明瞭工程 細部如何施工，經原告始出面協調始約略讓被告了解如何施 工。該會勘在於解決被告對於裝修設計圖之不明瞭，應非可 歸責於原告事由等語（見本院卷二第211頁）。經查，被告 並未證明系爭工程之遲延，係因原告提供之相關裝修設計圖 面有不清楚之情事，亦未證明原告對於被告對設計請求釋疑 後，存有不合理之拖延等情事，以致延誤工期。是被告辯以 展延工期，應非有據。 ⒐消防水箱地點無法確認部分，不應展延工期： 被告辯以原告因新增消防水箱之設置而要求被告追加施作1 樓之消防設施。消防水箱屬建築工程，然原建築使照圖之設 計位置屬違建空間導致現場無法施作，又消防水箱屬消防檢 查之必要項目，原告與楊建築師遲遲無法確認地點，導致被 告所委任之普吉公司無法進行相關消防圖面送審事宜，應展 延工期90天等語（見本院卷三第119頁）；原告則稱消防工 程為被告承攬工項，楊啟男建築師僅代為繪圖送件，故消防 工程遲延責任在於被告，與建築師無涉等語（見本院卷三第 147頁）。經查：依系爭契約第9條備註約定：「...乙方 （即被告）承諾從施工至完工旅館登記完成，包括消防，消防 繪圖，簽證，等本工程施作項目內，不再追加款項。」（見 本院卷一第29頁反面），是系爭工程之消防設計及繪圖、簽 證，屬被告應負責辦理之工作。又系爭工程之建築變更設計 ，固係由原告委託楊啟男建築師辦理，惟依前開約定，消防 設計部分係由被告負責辦理。是楊啟男建築師應不須實質對 消防工程進行設計，僅配合須將被告之消防設計成果，繪製 於建築變更使照圖。而系爭工程之消防工程，既係由被告負 責設計與簽證，被告復未證明原告或建築師對於被告進行消 防設計時，有未予提供必要之協力或配合之情形，致被告無 法進行消防水箱之設計，並因而延誤工期，其主張展延工期 ，應屬無據。 ⒑會勘確認消防水箱放置位置，變更水箱材質。應展延工期10 天： 被告辯以楊建築師之原設計地點無法放置消防水箱，遲至 105年8月2日才決定水箱放置位置，又當三個10噸白鐵水箱 ，運至工地現場時，因為體積太大，原告遂要求被告將其改 成RC(鋼筋混凝土)構造。SUS屬追加工程，被告依照林設計 建築師原設計，訂購白鐵材質之水箱，然因原告臨時要求改 成RC，被告須重新發包水箱工程，施工時間10天等語（見本 院卷三第119頁）；原告則稱消防工程為被告承攬工項，楊 啟男建築師僅代為繪圖送件，故消防工程遲延責任在於被告 ，與建築師無涉等語（見本院卷三第147頁）。經查，劉宥 鈜證稱：「...卷一第260頁這邊的審圖是105年9月的圖，當 時還是三個10噸的白鐵水箱，運到現場時，因為體積太大， 業主說不行，所以我們又改成RC的水箱，位置都是在圖面上 的位置，並沒有變更。我記得這三個水箱的位置是105年8月 2日業主也就是黃金炎與璞京建設股份有限公司的老闆、楊 建築師、我及林建築師及黃金炎的女婿一起在現場決定的位 置，決定了以後，我們就趕緊請普吉換算水箱的體積後去訂 做水箱...」（見本院卷二第199頁）、「（問：事後為何又 改成RC水箱？）因為三顆10噸的白鐵水箱，運到現場時，業 主覺得體積實在太大了，因為白鐵水箱都是圓柱體，比較佔 空間，改成RC後比較不佔空間，還可以有一個走道，體積就 比較小。」（見本院卷二第199頁反面），足見系爭工程原 始設計消防水箱為3顆白鐵水箱，然於被告將白鐵水箱運至 現場後，因佔用體積較大，經原告指示變更為RC水箱。被告 因此改施作RC水箱，應會影響工程進度，被告辯以展延工期 10天，應屬合理，系爭工程應展延工期10天。 ⒒綜上，系爭工程應展延工期73天（3天＋60天＋10天＝73天 ），即原工程期限105年6月30日應展延至105年9月11日。 (二)關於被告不得主張同時履行抗辯而不負遲延完工責任部分： ⒈按民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一 方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契 約」，可知，承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付 義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付 主義」，此由同法第505條第1項規定：「報酬，應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」可明。 然對於工程期間長、施工規模大之承攬人，如採取嚴格之報 酬後付主義，對於承攬人之材料、人工、資金週轉、融資等 成本產生嚴重影響，因此現行工程業界多會採取「工程估驗 款」、「保留款」等不同之付款方式，以兼顧承攬人與定作 人雙方權益，使工程得以順利進行至完工。亦即，雙方會約 定工程進行至一定期間，實務上通常為每月或每15天，承攬 人即得以書面向定作人申請估驗計價，經定作人覈實審驗後 即給付該期間內承攬人完成工作之一定比例金額。則此時承 攬人與定作人就承攬契約之報酬既有另行約定，本於契約自 由原則，且此約定未違反任何強制禁止規定，實際上又有助 承攬契約之順利完成，自應尊重當事人間之約定。又承攬契 約雙方當事人依承攬契約所負之主給付義務，就同一期工作 而言，承攬人有先為工作之義務，定作給付報酬之義務在後 ，原無同時履行抗辯可言；惟就承攬契約係單一之雙務契約 ，分期工作為整體工作之一部分，每期估驗款亦係承攬總價 之一部分，則工作與承攬總價間存有對價關係，就此觀察此 種約定分期給付之承攬契約無異具有繼續性質，是當定作人 未依約定給付前期之估驗款時，承攬人得拒絕後期之施工， 而得主張同時履行抗辯權，否則當定作人無端延宕或不為給 付前期估驗款，若仍要求承攬人先行施作後期工作，使之承 擔沈重資金壓力，將無足達到兩造最初合意約定承攬人得分 期請求給付報酬、避免資金壓力之旨趣。 ⒉次依系爭契約第9條約定，於「合約訂立」時，原告應付預 付款284萬元；於「隔間放樣、單面層板及拆除、水電牆面 配管工程隔間雙層板、水電配管完成時」，原告應付一期款 355萬元；於「油漆、木作、泥作、壁紙、窗簾、家具、床 及電氣、衛浴設備、電梯安裝完成時」，原告應付二期款 284萬元；於「消防檢查完成時」，原告應付三期款142萬元 ；於「工程完成送使照」，原告應付71萬元；於「他項工程 完成」，原告應付184萬6000元；於「旅登取得後3個月付清 尾款」28萬4000元（以上均未稅）（見本院卷一第29頁反面 ）。另系爭契約第14條第1項約定：「1.經甲方提出追加需 求，並經雙方議價後，甲方支付定金30％，餘款於追加工程 驗收完成時，一次付清於乙方。」（見本院卷一第30頁）， 於系爭工程有追加工程時，原告應於議價後，支付定金30％ ，剩餘追加工程款，於完工驗收後付清。 ⒊查系爭工程於105年9月30日向臺北市政府都市發展局申請竣 工勘驗，此有楊啟男建築師105年9月30日電子郵件：「有關 本案已於近日竣工掛件...」可參（見本院卷二第106頁）。 是被告應得請領至「工程完成送使照」之階段款項，共計 1136萬元（計算式：預付款284萬元＋一期款355萬元＋二期 款284萬元＋三期款142萬元＋71萬元＝1136萬元）。 ⒋次查，原告主張其業已給付被告工程款合計1436萬8839元等 語（見本院卷二第174頁），整理如附表1「原告主張」所示 ；被告則稱原告僅給付1213萬4607元等語（見本院卷二第79 頁反面），整理如附表1「被告抗辯」所示。除兩造不爭執 原告已付金額部分，經核對原告所提付款單據，如附表1「 判斷」之「理由」所示，原告已付金額合計為1436萬8839元 ，計算如附表1「判斷」之「合計」所示。是原告已付金額 1436萬8839元大於系爭契約第9條約定應付之階段工程款 1213萬4607元，餘額為223萬4232元（1436萬8839元-1213萬 4607元＝223萬4232元）。另系爭工程並未完工，是縱有追 加工程，依前開系爭契約第14第1項之約定，被告亦僅能請 求原告給付30％追加工程款作為定金。惟被告並未就本件30 ％之追加工程款金額有大於前開原告付款餘額223萬4232元 之情形，提出任何證據，原告尚無短付被告工程款之情事， 被告自不得主張同時履行抗辯而不負遲延責任。 (三)關於原告得請求被告給付延遲補償284萬元部分： ⒈依系爭契約第7條4項約定：「如乙方未能於合約完工日期完 工，自約定完工日起，乙方同意甲方依延遲天數計算，每日 扣除乙方總工程款之千分之一，作為延期補償金，至所有工 程完工驗收完成為止。」（見本院卷一第29頁）查系爭工程 並未見被告施作完工，系爭工程原約定工程期限為105年6月 30日，經展延73天，完工期限延至105年9月11日（如前(一) 述），計至107年4月26日止（即原告請求延遲補償末日）， 遲延592天，應計延期補償金840萬6400元（計算式總工程款 1420萬元×1/1000天×592天＝840萬6400元）。 ⒉另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高 法院79年台上字第1915號判決意旨參照）。參諸行政院公共 工程委員會訂定之工程採購契約範本第17條：（一）逾期違 約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額＿%0 （由機關於招標時載明比率；未載明者，為1 %0）計算逾期 違約金，所有日數（包括放假日等）均應納入，不因履約期 限以工作天或日曆天計算而有差別。因可歸責於廠商之事由 ，致終止或解除契約者，逾期違約金應計算至終止或解除契 約之日止。...（四）逾期違約金為損害賠償額預定性違約 金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之＿ %（由機關於招標時載明，但不高於20%；未載明者，為20% ）為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。 。是政府工程採購案件多以每日依契約價金總額千分之1以 上之比例，為逾期違約金之計算基準，並以契約價金總額之 百分之二十為其上限。本件因被告履約逾期，固堪認原告應 有因被告履約遲延而受有損害。惟本件逾期違約金依前項計 算結果，高達840萬6400元，已達系爭契約總價1420萬元之 59.2％（840萬6400元÷1420萬元x100%=59.2％），顯有過 高。參以前開採購契約範本，酌減至工程總價之20％，即 284萬元（1420萬元x20%＝284萬元）為當。 (四)被告得請求原告負擔營業稅61萬5933元，以為抵銷；但不得 請求遭裁罰之罰款61萬5934元： ⒈按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法 規定課徵加值型或非加值型營業稅。加值型及非加值型營業 稅法第1條定有明文。又依營業稅之制度精神，營業稅係對 買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵 之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續 之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔。是以營業 人轉嫁營業稅額之權益應予適當保護，以符合營業稅係屬消 費稅之立法意旨暨體系正義（司法院大法官解釋第688號意 旨參照）。查系爭契約第8條約定：「甲、乙雙方同意本 案工程總價為新台幣：壹仟肆佰貳拾萬元整（未含營業稅5 ％）。」（見本院卷一第29頁反面），是系爭契約約定之工 程總價係未含營業稅之價格，而原告依系爭契約第9條約定 （如前(二)所述），於給付被告各期工程款時，均未見有額 外給付營業稅之情事。可知原告於給付工程款時，並未加給 營業稅，惟本件營業稅依加值型及非加值型營業稅法之規定 ，本應由「買受人」即系爭契約之甲方原告負擔。現財政部 國稅局既核定被告有漏報銷售勞務金額1231萬8673元（不含 稅）之情事，而有漏繳營業稅61萬5934元之情事，此有財政 部台北國稅局裁處書：「受處分人於104年12月01日至105年 12月31日銷售勞務金額計12,318,673元（不含稅），短漏開 統一發票並漏報銷售額...」、「漏稅額...615,934元」可 稽（見本院卷三第217頁），是被告應得依系爭契約第8條之 約定，請求原告給付其應負擔之營業稅61萬5934元，原告請 求營業稅部分61萬5933元，應屬有理。 ⒉次按「營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人。」 、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證 時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質 特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一 發票。」、「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款 外，按所漏稅額處五倍以下罰鍰，並得停止其營業：三、短 報或漏報銷售額。」。加值型及非加值型營業稅法第2條第1 款、第32條第1項、第35條第1項第3款定有明文。是銷售貨 物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人，若有短報或漏報 銷售額時，主管機關得按所漏稅額處五倍以下罰鍰。查本件 被告為前開規定之營業稅納稅義務人，負有核實申報銷售額 並繳納營業稅之公法上義務，而原告既非營業人，自無申報 之義務。而被告未按前開規定申報銷售額並繳納營業稅，難 認係因原告之侵權行為所致。是被告請求原告負擔被告因申 報營業銷售額不實，以致遭裁罰罰款之損害。應屬無理。 (五)從而，被告得請求原告給付系爭工程款之營業稅61萬5933元 ，經與原告得請求之延遲補償284萬元為抵銷後，原告尚得 請求222萬4067元（計算式：284萬元－61萬5933元＝222萬 4067元）。 五、從而，原告依系爭契約第7條第4項，請求被告給付222萬406 7元，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁 回。本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假 執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 ，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗， 應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據， 業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述， 併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 108 年 12 月 31 日 工程法庭 法 官 杜慧玲 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 108 年 12 月 31 日 書記官 陳玉瓊