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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　106年度建字第325號 原　　　告　三和越工程有限公司 法定代理人　周詠竣 訴訟代理人　張菀萱律師 複 代 理人　張凱萍律師 複 代 理人　黃筱涵律師 被　　　告　太天興業股份有限公司 法定代理人　陳建誠 訴訟代理人　林森敏律師 　　　　　　謝秉儒律師 　　　　　　葉展宏 　　　　　　廖祐陞 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國107年9月17日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣陸佰伍拾貳萬貳仟參佰零參元，及自民國 一百零六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八十七，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳佰壹拾柒萬伍仟為被告供擔保後 ，得假執行。但被告如以新臺幣陸佰伍拾貳萬貳仟參佰零參元為 原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條定有明文。查依兩 造所簽訂之「安家T-HOUSE新建工程-氟碳烤漆鋁板、鋁擠型 外牆工程合約書」（下稱系爭契約）第19條約定，如發生訴 訟，雙方同意以本院為第一審管轄法院（見本院卷一第14頁 反面），故本院就本件訴訟自有管轄權。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原 告起訴時，原聲明：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）7,50 1,511元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5% 計算之利息。⒉被告應給付原告自104年12月12日起至起訴 狀送達日止遲延利息共441,210元。復於106年12月18日、10 7年1月26日、107年2月1日為多次變更。最後於107年6月25 日追加請求第5期款及尾款2,401,406元自105年4月13日至10 6年9月15日間之遲延利息共145,415元，並變更聲明為：⒈ 被告應給付原告7,542,294元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年利率百分之5計算之利息。⒉被告應給付原告 遲延利息597,164元（見本院卷二第198頁反）；另原告於起 訴時，就第1項聲明原依系爭工程契約第4條約定、民法第49 0條、第491條之規定請求；第2項聲明原依民法第231條、第 233條之規定請求。復就第1項聲明部分於107年2月1日追加 系爭工程契約第5條（見本院卷一第192頁）、於107年5月14 日以民事準備理由㈣狀追加民法第509條之請求權（見本院 卷二第8頁反），於107年9月13日再以民事言詞辯論意旨狀 追加民法第505條第1項之請求權（見本院卷二第233頁反） ，核其請求基礎事實同一，與上開規定相符，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告主張： ㈠被告（原名太天興業有限公司，於105年7月29日申請公司名 稱變更為太天興業股份有限公司）向業主即訴外人王工南營 造有限公司（下稱王工南公司）承攬「安家T-HOUSE建北新 建工程之鋁格柵工程」後，將「氟碳烤漆鋁板、鋁擠型外牆 工程」（下稱系爭工程）轉包予原告，兩造於104年1月22日 簽訂系爭契約，雙方約定工程總價新臺幣（下同）3,000萬 元，實做實算。而查： ①系爭工程已經完工，原告已完成之工項實做數量如附表一「 原告主張」欄所載，得請求之工程款總額為30,088,321元， 扣除被告已給付之工程款22,918,197元，尚有餘款7,170,12 4元未付。爰依系爭契約第4條、第5條約定及民法第490條、 第491條、第505條第1項規定，請求被告給付之。 ②原告施作期間，尚有應被告指示追加施作如附表二「原告主 張」欄所載工項之工程款尚未獲得給付： ⒈「鋁板開孔」工程，工程款4,950元： 此工程非屬合約原約定之工項，原告依被告指示進行，被告 應增給給付。 ⒉RF鋁包板：桁架鋁板二工封板安裝99,848元： 此項目原為契約工項「05RF鋁包板」中，原本若依原預定施 作順序及進度，則無疑義，惟業主王工南公司與被告為請領 使用執照，竟於施工過程中強行將施工架拆除，而導致原告 未能依序施作鋁包板之封板安裝，而被告於回架後再指示原 告續為施作時，原告須再請工班進場施作，故因此增加之點 工費即屬原契約範圍以外之工錢，原告即得向被告請求之。 ⒊「圍籬欄杆」重製工程款189,600元： 被告指示原告變更圍籬欄杆直料角度與增加間隔支數，然此 與系爭工程原設計有偌大差異，原告雖建議採用原設計方案 ，但被告仍指示原告依變更後方案施作，導致該圍籬遭杜鵑 颱風損壞而倒塌，致原告須重新製作，原告得請求被告增給 重製費用。 ⒋「鋁企口天花」84,680元： 被告指示原告於營造工程之抿石子等相關介面完成前，先行 安裝鋁企口天花，原告已告知如此會產生污損，甚至可能無 法安裝及產生耗工成本增加等風險，然被告仍要求按其指示 進行，致其因而增加施工費79,680元。又原告於104年8月11 日派工進場時，卻無法施作；於同年月12日進場時，僅施作 半日即遭要求先行退場，該2日因此增生之點工費用各2,500 元，得請求被告給付之。 ⒌爰依民法第490條、第491條、第505條第1項、第509條規定 請求被告給付398,032元。 ③系爭工程有如附表三所示「東向2F平面格柵」、「鋁包板- 橫向（東向）」、「鋁包板-直向（西向出口倒吊5.66㎡、 東向出入口倒吊10.83㎡）」等項目之安裝係由被告僱工施 作，應追減此部分工程款25,862元。 ㈡原告已於104年12月11日向被告請求給付第5期工程款5,128 ,718元，但被告置之不理，爰依民法第231條、第233條規定 ，請求被告給付自104年12月12日起至106年9月15日止，按 週年利率5%計算之利息451,749元。另依據系爭工程契約第1 5條第1項約定：「工程完竣後，由乙方以書面函知甲方，甲 方應於該工程使照取得後180天內付清尾款。」，原契約範 圍尾款為2,041,406元（7,170,124元–第5期款5,128,718元 ），使照發照日104年10月16日，取得後180天即應於105年4 月13日內付清尾款，被告迄未給付，爰請求自105年4月13日 至106年9月15日止按週年利率5%計算之利息145,415元。 ㈢對被告抵銷抗辯之陳述： ①未施作由被告代履行費用4,886,739元部分： ⒈被告依據民法第493條、第494條主張原告應負擔被告代履行 費用與瑕疵改善費用共4,886,739元，惟被告並未就其所提 供之證據資料，區分被告代履行費用與瑕疵費用，導致原告 難以實質答辯，就被告主張之請求權基礎，被告應舉證原告 施作有瑕疵且被告業已踐行催告義務。被告於未能提出更多 證據證明原告施作有瑕疵、被告業已踐行催告義務之狀況下 ，其主張依民法第229條第2項、民法第231條第1項，顯然為 規避舉證施作瑕疵、並未依法催告之程序瑕疵、遑論承攬瑕 疵之損害賠償請求權短期1年時效問題，被告變更請求權基 礎，並稱本案有民法第229條第2項及第231條第1項之適用云 云，並非有據。 ⒉被告於107年6月25日言詞辯論筆錄確認主張4,886,739元均 為被告代履行費用，並且不再主張原告施作有瑕疵，被告隨 後再次援引民法第502條第1項規定作為請求權基礎，承認原 告業已完成施作。 ⒊被告所憑證據之「形式真正性」存在問題，其「實質證明力 」亦顯無法證明存在代履行費用： ⑴原告爭執被證8、被證10之項目單據形式上真正，被告從未 提出相關單據正本供原告核對，被告自不得持被證8、被證 10作為抵銷之佐證。 ⑵除形式上真正問題外，原告提出之被證8、被證10之項次7、 13顯為相同項目之重複請求，且單據有明顯嚴重真正性之瑕 疵： 查，項目7與項目13為「同家昌碩鋼鐵興業有限公司」出具 之「工作項目」完全相同之報價單與請款單，被告顯將相同 單據重覆列報，欲虛張扣款金額；尤有甚者，被告於被證10 所提出之項目7係由「昌碩鋼鐵興業有限公司」開立請款單 ，卻是由另家「凱晟金屬工程行」開立統一發票，明顯兩不 相符。另觀被告於被證10所提出項目13之統一發票卻又由「 昌碩鋼鐵興業有限公司」開立完全相同金額之發票，亦顯有 虛開發票之情事；再者，被告於被證10所提出之項目13後附 之「自製鋁板數量尺寸表格」與其被證8-項目13「報價單」 所載之鋁板尺寸無一相符，被告所提出之證據顯不可採信。 ⑶退步言，細究被證8、被證10證據實質內容，被告對於各個 項目均有描述項目概況，以下項目均載明為缺失或瑕疵修繕 ，顯為原告已經施作，但被告認定存有缺失或瑕疵而代為改 善之費用（原告否認缺失或瑕疵），被告業已於107年6月25 日言詞辯論表明「不再請求原告施作瑕疵改善費用」，則項 目5-16外牆金屬工程、20莫蘭地颱風造成外牆鋁包版變形修 繕，均不得請求。 ⑷除上開被證8、被證10載明為缺失或瑕疵修繕項目外，對於 其餘項目，除爭執單據形式上真正外，表示意見如下： 1.項目1「金屬鋁板安裝」： 力基有限公司點工簽單模糊不清，難以辨識；被告提出之支 出證明單為單方製作文件，無從認定確實支出費用。 2.項目2「鋁板滿鎖及橫向鋁板安裝」： 被告整理表格載明，此項目廠商為百仟，統一發票亦開立為 百仟工程有限公司，惟查項目2所附之單據均為力基有限公 司之點工簽單，兩者不相符，且力基有限公司104年9月18日 、104年9月21日點工簽單內容模糊不清，無法辨識。 3.項目3「金屬鋁板安裝」、項目4「包版工程」之單據無從判 斷對應之原契約工項為何。 4.項目17「金屬鋁板安裝及拆紙」、項目19「鋁板滿鎖」，被 告提出之支出證明單為單方製作文件，無從認定確實支出費 用。 5.項目18「包板隔柵美容」非原告工作範圍，亦非原契約工項 ，被告主張代履行實無理由。 ⑸細究被證8、被證10之項目，無一項目以被證1函文確定完成 期限，亦無一項目經由被證2函文合法定期催告改善或履約 ，被告自不得請求代履行費用，被告就其主張扣款等有利於 己之事實，均未盡舉證責任證明扣款合法性與證據關聯性， 應受不利認定。 ⒋就被告主張之請求權基礎民法第227條第1項、民法第229條 第2項、第231條第1項、第502條第1項，依據司法實務見解 ，其主張原告未施作而由被告雇工代履行，仍應先舉證證明 「各工項存有確定之施作期限」與「被告依法定期催告改善 或履約」，故被告主張原告未施作而被告雇工代履行，必先 舉證證明各工項存有確定之施作期限與被告依法定期催告改 善或履約。 ⒌民法第502條第1項規定僅適用於『工作完成』之情形，此參 該條文於88年4月21日修正之立法理由揭示：『第一項是否 僅適用於工作完成之情形，原條文文義不明，易滋疑義，為 明確計，爰修正為僅適用於『工作完成』之情形。又定作人 於本項情形，是否僅得請求減少報酬，而不得請求損害賠償 ，學說上不無爭議，為期明確，爰予修正。』即明。而承攬 人未完成之工作，倘承攬契約未經解除或終止，承攬人仍應 負履行之責，定作人將該未成之工作另行交付他人代為完成 所支付之費用，並非因承攬人遲延完成工作所生損害（最高 法院87年度台上字第899號、101年度台上字第840號裁判意 旨參照）」，臺灣高等法院104年度上易字第891號判決可稽 ，民法第502條之請求須以承攬人完成工作為前提，被告主 張原告未完成工作，而依民法第502條第1項求償，顯無理由 。 ⒍系爭契約第6條「工程期限-施工日數：結構體完成及圖面簽 認後，配合工地合理的進度完成，…」，是系爭契約無論就 整體工程或個別工項，均僅約定應配合工地合理的進度完成 ，故無特定之完成期限甚明。又「被證1」104年9月4日會議 時，仍存有原告已施作並依約請款之第1、2、3、4期工程款 尚未完全給付情形，亦即被告本應依據系爭契約第5條付款 辦法，第一期款應於104年6月30日前付清、第二期款應於10 4年7月30日前付清、第三期款應於104年8月30日前付清、第 四期款應自請款當月(104年8月)開立並交付票據，惟前揭各 期均有尚未付清之款項，故原告負責人於系爭會議紀錄上註 明需「被告依約付款為前提下執行」，方同意系爭會議記錄 所載各項目之完成目標期限，但被告事實上並未依約付款， 自不得主張被證1之完成目標期限。被告曲解「被證1」104 年9月4日會議記錄內容，被告無權以「被證1」之期限要求 原告履行。另被告主張原告於104年11月7日起即未進場施作 系爭工程顯與事實不符，此部分可由原告104年11月27日、1 04年11月30日之工程聯絡單可證，其中原證12之工程聯絡單 說明(三)載明「屋頂衍架板片已於11月25日全數安裝完畢」 ，被告於未能提出反證之情形下，一再主張原告於104年11 月7日起即未進場施作，顯係刻意混淆鈞院之說詞，絕非可 採。 ⒎被告主張之被證2催告函文，原告均已明確回覆，並請求被 告搭設符合法規之施工架、請求被告確認圍籬欄杆補強方案 、請求被告指示施打矽利康之位置，均未獲被告正面回應， 被告無理會且逕自派員施作，顯然違反上開司法實務見解認 定被告應定期催告改善或履約之意旨，況且「被證2」主張 內容與被告主張應完成期限之「被證1」之間，俱無對應關 聯，且「被證2」內容與原告主張之代履行工項之間，亦無 對應關聯。 ②被告主張因工期延誤遭業主王工南公司扣款342萬元之抵銷 抗辯部分： ⒈原告與業主王工南公司並無契約關係，依契約相對性原則， 被告逕將業主對其遲延履約罰款轉嫁予原告，而未為舉證原 告有逾期事實，並非有據。 ⒉況查兩造間就工程期限之約定為系爭契約第6條「工程期限- 施工日數：結構體完成及圖面簽認後，配合工地合理的進度 完成，若為甲方因素而影響施工進度或導致無法施工則不在 此限，施工日數需視狀況延長之，二次施工另議。」、第15 條第1項「工程完竣後，由乙方以書面函知甲方，甲方應於 該工程使照取得後180天內付清尾款」，由此可知，兩造並 未約定固定日期之工程期限，而系爭工程之工程期限端視結 構體完成、圖面簽認、是否存有甲方因素影響進度或致無法 施工、是否存有二次施工而決定，且兩造簽約時認定建物申 報竣工為工程完竣，建物取得使用執照為尾款之付款條件。 ⒊觀諸本件業主王工南公司因請領使用執照拆除施工架，原告 亦配合請領使用執照之進度趕工，系爭建物遂於104年9月14 日申報竣工，系爭工程依據前述契約約定，於104年9月14日 申報竣工即屬工程完竣，此後之工程施作，均屬原證1第6條 後段之二次施工，工期應由兩造另議。 ⒋系爭工程現場因甲方因素拆除施工架，導致二次施工需待被 告提供符合職業安全衛生法、職業安全衛生設施規則之施工 架後，方得再行施作，惟被告遲至104年11月11日以後，始 通知原告回搭之施工架業已提報復工程序，原告可準備進場 施作，故就二次施工期間，因甲方因素導致無法施工之工期 不應歸責原告。 ⒌被告於民事答辯狀提出被證4之會議紀錄，主張其因遲延遭 業主扣款342萬，被證4之會議紀錄為105年1月11日做成，內 容略為被告工程期限延誤30天，由此可知系爭工程完工日期 ，必然早於105年1月11日，詎料被告反於被證4內容，竟於 民事答辯㈡狀主張原告完工日期為107年1月22日，而於107 年5月14日言詞辯論再度改稱原告完工日期以被證7之估驗日 期106年8月25日為準，被告就系爭工程之完工日期三度改稱 ，毫無一貫性，且均與系爭建物申報竣工日不符，況且被告 迄今未能提出確實遭業主王工南公司扣款之證明，被告所述 不足採憑。 ③被告主張原告逾期違約金7,776萬元之抵銷抗辯部分： ⒈「被證1」會議記錄內容，回應同前，被告無權以「被證1」 之期限拘束原告。 ⒉被證1所載之各項次完成目標期限，被告自身亦未能達成， 其導因於被告自身負責之施工架工作，因配合業主即王工南 公司取得使用執照，而拆除施工現場施工架，拆除施工架勢 必影響與外牆相關之全部工項與系爭工程施作順序及進度， 且拆架後被告未能即時提供符合法規之施工架，導致影響系 爭工程之進度，顯非可歸責於原告，被告明知施工現場之施 工架情形，竟仍要求原告依據被證1會議記錄所載之完能目 標期限，顯非公允。 ⒊系爭工程施作之施工架為被告所應提供，此可由外放證據冊 第㈡冊之附件2-3，第2頁即被告104年11月1日聯絡便籤可稽 ，被告曾向原告表示其施工架預定於104年11月2日完成回架 ，然因被告所提供之施工架，於回架時曾遭勞檢處停工，原 告即於104年11月11日發函要求被告提出符合法規之施工架 ，並經被告於104年11月11日方告知原告已提報復工，並通 知原告可進場施作，換言之，被告清楚知悉施工架為被告所 應提供之工具。 ⒋而依各營建實際通例建築新建工程之施工架通常屬建築新建 工程之營造廠商所承攬之假設工程項目，除原告承攬系爭工 程之工項外，舉凡模板釘製、磁磚貼附、鋁門窗安裝、外牆 玻璃安裝等項目皆需使用施工架，故搭設施工架絕非原告所 承攬之範圍，亦非原告施作之材料機具，而是屬被告之協力 義務，要與契約第12條無涉，被告於本件訴訟主張施工架為 原告承攬之範圍，除與證據不符以外，更與工程慣例不符， 被告所述顯屬臨訟狡辯之詞。 ⒌此外，兩造並未約定固定日期之工程期限，而系爭工程之工 程期限端視結構體完成、圖面簽認、是否存有甲方因素影響 進度或致無法施工、是否存有二次施工而決定，原告業已配 合請領使用執照之進度趕工，系爭建物遂於104年9月14日申 報竣工，系爭工程並於該日完竣，此後之施工依據系爭契約 約定均屬二次施工，並無逾期之狀況。 ④被告主張原告應負擔鋁隔柵掉落造成之第三人損害共63,015 元之抵銷抗辯部分： ⒈首查，圍籬欄杆實係因被告指示不適當且被告提供之固定基 座存有瑕疵，於遭遇杜鵑颱風時而倒塌，原告否認施作鋁格 柵固定不良，被告應就其主張原告施作鋁格柵固定不良有瑕 疵，且經定期催告原告未修繕之事實負擔舉證責任。 ⒉被告所提供之「被證9」僅屬被告自行製作之支出證明單及 第三人估價單，除爭執其形式上真正外，就被證9之內容亦 無從證明原告施作鋁格柵固定不良。 ⒊被告所援引系爭契約第11條規定，然查：原告履約過程中之 施工人員均依照合約規範及進度施工，且從未發生有意外傷 亡或違法情事，故被告逕稱本案有該條適用，實有速斷。 ㈣聲明：⒈被告應給付原告7,542,294元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉被告應給付 原告597,164元。⒊願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠兩造簽訂系爭工程合約後，原告往往在未達實際進度之前即 要求被告先行付款，且差異越來越大，請款圖面資料無法完 整交付請款之施作範圍，承諾事項未如期完成，於104年11 月7日起開始不到業主會議，亦未再派員進場，對於施作瑕 疵，經被告發函通知仍置之不理，被告僅能自行派工施作及 改善，而支出4,886,739元，被告也因工期延誤遭業主扣罰 342萬元，也因系爭工程進度實在落後太多，業主不得已也 自行派工施作，而業主自行派工施作部分費用為3,015,782 元，此部費用於被告向業主請款時遭業主從工程款中扣除。 ㈡原告請求給付承攬報酬7,170,124元部分： ①系爭工程未經被告驗收，且依原證3即原告104年12月11日存 證信函內容可知，原告自承「未完成」系爭工程，又以被告 未給付報酬為理由，向被告主張同時履行抗辯權拒絕工作， 依上開實務見解，自應由原告就已完成之工作數量負舉證責 任。此外，原告尚應證明已完成部分係依債之本旨提出給付 ，蓋原告若未依債之本旨提出給付，依上開規定及實務見解 ，不生提出之效力，被告自可拒絕受領，更難謂承攬之工作 業已「完成」。 ②原告固提出之表格、圖面、報價單、請款單以及其他未遭遮 掩之支票、發票、出貨單、估驗單、對帳單、結帳表、銷貨 單等為證，其中表格、圖面、估驗單、結帳表均係原告片面 所製作，自應由原告就其真正及內容之正確性、其與已完成 工作數量之關聯性負舉證責任；其他未遭遮掩之支票、發票 、出貨單、估驗單、對帳單、結帳表、銷貨單亦無法證明原 告「已完成」之工作數量；建物外觀照片，僅能表現建物外 觀，同樣無法證明「是否為原告施作」以及原告「施作完成 之數量」。 ③原告未完成系爭工程，亦無法證明施作完成之數量，其請求 被告給付承攬報酬7,170,124元，應無理由。 ㈢原告請求給付工程款遲延利息597,164元部分： ①承攬人於「工作完成」後，始得請求報酬，且承攬人完成工 作之義務與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承 攬人不得以定作人未給付報酬為理由而拒絕工作。然依原證 3即原告104年12月11日存證信函內容可知，原告並「未完成 」系爭工程，且以被告未給付報酬為理由，向被告主張同時 履行抗辯權拒絕工作，原告既「未完成」系爭工程，系爭契 約第5條：「付款辦法…(3)氟碳烤漆鋁板、鋁擠型『完成』 20%…(4)驗收5%……」付款條件皆未成就，更遑論給付5%尾 款。是以，原告主張5,128,718元之遲延利息自104年12月12 日起算；2,041,406元之遲延利息自105年4月13日起算，顯 無理由。 ②原告雖援引系爭契約第15條：「1、工程完竣後，由乙方以 書面函知甲方，甲方應於該工程使照取得後180天內付清尾 款。」，惟系爭契約是原告所製作提出的制式契約，付款條 件未必與本案情形相符，因系爭契約並非建築結構體契約（ 須工程完竣始有可能申請使用執照），系爭工程是否完工與 使照取得之間並無相當因果關係，且原告也未完成系爭工程 並以書面通知被告，基於體系解釋、目的解釋並參酌交易習 慣與衡量誠信原則，尾款之給付應依系爭契約第5條，原告 需「完成」氟碳烤漆鋁板、鋁擠型工程，並通過驗收後，方 可向被告請求給付尾款。 ㈣原告請求給付如附表二所示追加工程款部分： ①依系爭契約第7條1約定：「…帷幕、鋁板各類開口設備尺寸 及詳細位置亦由甲方提供…」，足見鋁板開孔屬原告締約時 即可預見之義務；又依證人李嘉豐之證述可知，工程實務上 並無就鋁板開孔特別計價之情況（被告訴訟代理人：其他案 件有特別需要寫鑽孔數目的嗎？證人：沒有這個規定。被告 訴訟代理人：你有特別寫過其他案子鑽了幾個孔？證人：沒 有。），倘若鋁板開孔屬契約外之工項，依上開實務見解， 原告自應就鋁板開孔屬另外成立之追加工程負舉證責任。 ②原告除未證明鋁板開孔屬追加工程外，亦未證明其施作之數 量並說明費用合理性。倘若鋁板開孔係契約外之工項，原告 於施作前理應向被告報價，取得被告同意後方行施作，惟原 告於施作前並無此行為，故兩造並未就鋁板開孔屬契約外工 項需額外加價一事達成合意，原告依民法第490條、第491條 向被告請求追加4,950元，顯無理由。 ㈤原告請求追加桁架鋁板二工封板安裝費用（即契約項次5RF 鋁包板之施工費）99,848元部分： 依前述，原告應就桁架鋁板二工封板安裝屬另外成立之追加 工程負舉證責任，惟未見原告就此屬雙方合意之追加工程提 出相關事證。又系爭契約係實作實算之「承攬契約」，按工 作實際完成之數量計算報酬，且依原證1契約第12條約定， 施工架亦應由原告自備，原告竟援引民法第490條、第491條 「承攬契約」之條款向被告請求追加桁架鋁板二工封板「安 裝費用」99,848元，亦無理由。 ㈥原告請求圍牆欄杆-颱風損壞重製費189,600元部分： ①依最高法院97年度臺上字第9號民事判決：「按工作毀損、 滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受 領遲延者，其危險由定作人負擔。民法第508條第1項定有明 文。是工作（物）之材料由定作人提供者，在定作人受領工 作（物）前，雖其材料已安裝或添附於工作（物）上，該材 料滅失之危險，除有特別約定外，仍應由承攬人負擔。」， 是原告所主張之「圍籬欄杆之追加重製費」，在被告驗收圍 籬欄杆之前，圍籬欄杆滅失之危險，仍應由原告負擔。 ②原告雖泛稱圍牆欄杆倒塌毀損是被告指示缺失造成云云，惟 原告就颱風來臨前之圍牆欄杆是否「已施作完成且無瑕疵」 以及「倒塌之原因」，均未提出相關事證以證其說，是以原 告依民法第490條第1項、第505條規定請求被告給付圍籬欄 杆之追加重製費189,600元，即屬無據。 ㈦原告請求給付鋁企口天花施工費用84,680元部分： 依前述，原告應就鋁企口天花施工費用屬另外成立之追加工 程負舉證責任。又原告係請求鋁企口天花施作條件變更所增 加之施工費用，惟實際上兩造並未約定鋁企口天花應於何種 條件下施作，自無原告所謂施作條件變更之情事。又系爭契 約係實作實算之「承攬契約」，按工作實際完成之數量計算 報酬，原告竟以104年8月11日無法進場施作、104年8月12日 施作半天即離場，向被告請求「勞務報酬」，顯對系爭契約 性質認知有誤。原告援引民法第490條第1項、第505條第1項 「承攬契約」之條款向被告請求追加鋁企口天花「施工費用 」8萬4,680元，顯無理由。 ㈧原告主張追減工程款共25,862元部分： ①此部主張除可視為原告自認「未完成」系爭工程外，原告亦 自認其主張已完成數量中： (1)東向2F平面格柵2組均未完成。 (2)鋁包板_橫向174.35㎡中至少2.97㎡未完成。 (3)鋁包板_直向3393.24㎡中至少15.81㎡未完成。 ②依系爭契約報價單，「東向2F平面格柵」2組為50,416.6元 （25208.3×2，未稅）、「鋁包板-橫向」2.97㎡為12,609. 432元（4245.6×2.97，未稅）、「鋁包板-直向」15.81㎡ 為60,130.9635元（3803.35×15.81，未稅），則依原告主 張，追減之工程款未稅金額應為123,156.995元（50,416.6 元+12,609.432元+60,130.9635元），含稅金額應為129,314 .84475元。 ㈨被告主張抵銷部分： ①因原告拒不進場施工，被告為符合工程進度，乃另行聘僱工 人進場施工，其因此支出工程款4,886,739元，被告自得依 民法第227條第1項、第229條第1項、第231條、第216條規定 請求賠償，並依民法334條第1項、第337條規定主張抵銷， 縱使罹於時效，因在時效未完成前，其債務已適於抵銷，故 仍可抵銷。 ②被告因工期延誤遭業主扣款342萬元： 原告除於104年11月7日起開始不到業主會議，之後亦未再派 員進場，對於未完成之部分，讓被告及業主自行僱工完成， 顯係因可歸責於原告之事由，造成被告因工期延誤遭業主扣 款342萬元而受有損害，被告同樣得依民法第227條第1項、 第229條第1項、第231條、第216條規定請求原告賠償，請鈞 院擇一為有利被告之判決，並據以抵銷原告之請求，縱使罹 於時效，因在時效未完成前，其債務已適於抵銷，故仍可抵 銷。 ③原告施作鋁格柵掉落壓壞他人車輛，被告代為清償63,015元 ： 原告施作鋁格柵掉落壓壞他人車輛，原告對該他人之損害應 負賠償責任，系爭工程契約第11條約定、建築法第63條、建 築技術規則建築設計施工編第150條規定、民法第184條第2 項規定，原告應負責管理工地，依法並應有適當設備或措施 ，避免其所施作鋁格柵掉落造成人傷物損，如有發生意外傷 亡或違法情事概由原告負責，而原告施作鋁格柵掉落壓壞他 人車輛，造成訴外人陳昀蓁、李治平之車輛損害，顯係違反 保護他人之法律，致生損害於他人，依民法第184條第2項規 定，原告對訴外人陳昀蓁、李治平之車輛損害負賠償責任。 被告代替原告清償63,015元後，可依民法第312條求償。倘 認被告不可承受債權人即訴外人陳昀蓁、李治平之權利，請 求原告賠償63,015元，因此屬被告為管理事務，利於原告， 並不違反原告明示或可得推知之意思，所為原告支出必要或 有益之費用，是以被告仍可依民法第176條第1項，請求原告 償還被告代為支付之63,015元。倘不符無因管理之要件，惟 原告無法律上之原因受有債權被清償之利益，致被告受有 63,0 15元之損害，被告仍可依民法第179條不當得利規定， 請求原告償還之。 ㈩被告主張逾期違約金7,776萬元，主張抵銷原告請求之金額 ： 依被證7及原證1報價單，兩者項次互核，可知被告僅負責完 成被證7項次8「w17鋁百頁」，其餘均交由原告承攬。又依 被證1工程協調會議所載，原告應於所載期限完成會議事項 及決議內容，然原告因被告不願「先行」付款，即未進場施 作，是以原告至今仍未履行該會議事項及決議內容，104年9 月11日截至107年1月22日為864日，依契約第14條所載按合 約總價3,000萬每日罰款千分之3，以每日罰款9萬乘上864日 ，罰款共計為7,776萬元，被告亦主張此部逾期違約金抵銷 原告請求之金額。 聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決 願供擔保請准宣告免予假執行。 三、兩造不爭執：㈠兩造於104年1月22日簽訂系爭工程合約，約 定工程總價3,000萬元，實做實算。被告已支付工程款22,91 8,197元。㈡系爭工程已經完工，並經業主驗收。（以上見 本院卷一第106頁反）。㈢被告於104年12月14日收受原證3 （見本院卷一第107頁）催告支付第5期5,128,718元工程款 之存證信函。㈣兩造約定之契約單價為按報價單之88.45%計 算，連工帶料（見本院卷一第107頁反）。 四、本院判斷： 茲依原告之各項請求，及被告之抵銷抗辯，分別論述如下： ㈠原告依據系爭工程合約第4條、第5條約定，及民法第490條 、第491條、第505條第1項規定，請求被告給付原契約工程 款7,170,124元，有無理由？ ①按「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作 完成時給付之。」，民法第505條第1項定有明文。又系爭契 約第5條付款辦法約定：「⑴C型鋼、固定鐵件完成，50%，1 ,500萬元（含稅）（月結30天期票）；⑵氟碳烤漆鋁板、鋁 擠型進場，25%，750萬元（含稅）（月結30天期票）；⑶氟 碳烤漆鋁板、鋁擠型完成，20%，600萬元（含稅）（月結30 天期票）；⑷驗收，5%，150萬元（月結30天期票）。註： ⑴乙方每期請款，依上述各階段實際進度狀況百分比計價。 ⑵乙方每期請款，甲方當月核付款項。」。 ②原告主張系爭工程已經完工、驗收，其所完成之各工項數量 ，及兩造約定之單價，各如附表一「原告主張」欄所載，是 其得請求給付之總工程款為30,088,321元，被告僅給付 22,918,197元，尚未給付之工程款為7,107,137元等語，但 為被告否認，並以上詞置辯。是此部分所應審究者為：⒈系 爭工程已否完工、驗收？⒉如是，原告尚得請求給付之工程 款若干？茲分述如下： ⒈系爭工程已否完工、驗收？ 系爭工程已經完工，有業主王工南公司107年8月20日（107 ）工字第000000000號回函可稽（見本院卷二第221頁），則 原告主張被告應依系爭契約第5條約定給付工程款項，自屬 有據。被告否認系爭工程已經完工、驗收云云，並無可取。 ⒉原告尚得請求給付之工程款若工？ ⑴原告完成之數量若干？ 1.被告向業主王工南公司承攬系爭工程後，除將「w17鋁百頁 」工項留由被告自行施作外，其餘工項則交由原告次承攬， 為兩造所是認（見本院卷二第260頁）。而依業主王工南公 司與被告間之最後驗收結算結果，被告發包予原告施作之工 項部分，所完成之數量分別如附表一「業主結算數量」欄所 載，有業主王工南公司107年8月20日（107）工字第1070820 01號回函可稽（見本院卷二第222頁），並為被告所不爭執 ，則： A.項次1、7部分： 業主王工南結算之數量各僅為5,176M及284M，原告主張其所 完成之工項數量各為5,280.1M及284.22M，則逾業主王工南 公司結算認定已施作完成之數量部分，原告自應負舉證之責 任。原告既未能提出證據證明其情，則其主張完工數量逾業 主結算數量部分，自無可採。 B.項次5、6、8-13部分： 業主王工南結算之數量各如附表一「業主結算數量」欄所載 ，原告主張其所完成之數量，均未逾業主結算認定已施作完 成之數量，則原告主張其完成如附表一「原告主張」欄所載 ，核屬有據，應予採信。 C.項次2-4部分： a.原告自認此3個項目，各有附表三所列之數量未完成，而是 由被告自行派工施作，而依系爭契約約定，工程款係以實作 數量計算，附表三所示各工項既未完成，自不符合系爭契約 第5條及民法第505條第1項規定得請求計價付款之條件。是 被告抗辯此部分應按兩造約定之單價予以扣除，自屬有據。 b.經扣除後： 項次2「東向2F平面格柵273*130CM」：2組應全數扣除。 項次3「鋁包格（橫向）」：業主結算數量為173㎡，原告主 張其所完成之工項數量為174.35㎡，逾業主王工南公司結算 認定已施作完成之數量部分，原告未能提出證據證明其情， 則其主張完工數量逾業主結算數量部分，自無可採。則此工 項完成之總數量，應以業主結算之數量173㎡認定之。扣除 被告代施作之2.97㎡，則原告得請求計價之數量為170. 03 ㎡（173㎡-2.97㎡）。 項次4「鋁包格（直向）」：業主結算數量為3,295㎡，原告 主張其所完成之工項數量為3,393.24㎡，逾業主王工南公司 結算認定已施作完成之數量部分，原告未能提出證據證明其 情，則其主張完工數量逾業主結算數量部分，自無可採。則 此工項完成之總數量，應以業主結算之數量3,295㎡認定之 。扣除被告代施作之15.81㎡，則原告得請求計價之數量為3 ,279.99㎡（3,295㎡-15.81㎡）。 c.至於原告主張：只能扣減按單價之20%計算之施工費25,862 元（含稅）云云，與系爭契約約定不符，並無可取。 D.從而，原告已完成得請求按計價之數量，如附表一「本院判 斷」欄所載。 ⑵兩造約定之各工項單價若干？ 1.兩造不爭執系爭工程各工項之單價，係以原告所提之報價單 （本院卷一第15頁反）之88.45%計算。但原告主張：各工項 之單價乘以88.45%後，應取至個位數，小數點後第1位則以 四捨五入計算之，依此計算，各工項之單價分別如附表一「 原告主張」欄所載等語。但被告則以：應各以如附表一「被 告答辯」欄所載之單價計算（見本院卷一第192頁）等語置 辯。 2.本院審酌系爭工程之各工程項目均有相當之數量，報價單所 列單價以88.45%計算後，小數點後之位數如何取捨，確實會 影響工程款之計算，如依原告主張之單價計算，系爭工程之 總工程款含稅後之金額為30,002,498元，較兩造約定之總工 程款30,000,000元多出2,498元；反之，如依被告主張之單 價計算，系爭工程總工程款含稅後之金額為30,000,005元， 與兩造原約定之總工程款金額較為接近。茲原告既未舉證證 明兩造就報價單之單價以88.45%計算後，應取至何位數部分 有何約定，自應以被告所自認之金額計算之。 ⑶綜合上述，原告實際完成並得請求計價之數量分別如附表一 「本院判斷」欄所示，經依附表一「本院判斷」欄之單價計 算後，原告得請求給付之總工程款為28,036,072元（小數點 以下四捨五入，未稅），含稅後總額為29,437,875元（小數 點以下四捨五入），扣除原告已取得之工程款22,918,197元 ，原告尚得請求之工程款為6,519,678元，原告於上開範圍 之請求，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理 由，應予駁回。 ㈡原告依據民法第490條、第491條、第505條、第509條規定， 請求被告給付如附表二所示之追加工程款，有無理由？ ①按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬，即 不為完成其工作者，視為允與報酬。於定作人受領工作前， 因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作毀損、滅 失，或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵，或指示不 不適當之情事，通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬， 及墊款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償，民法 第490條第1項、第491條第1項、第509條定有明文。 ②原告主張於系爭工程施作期間，有追加施作如附表二所示工 程，被告應依民法第490條、第491條、第505條、第509條規 定給付予原告等語，惟均為被告否認，並執上詞置辯。茲依 原告之各項次主張分述如下： ⒈「鋁板開孔」工程款4,950元部分： 此部分所應審究者為：⑴鋁板開孔是否為原合約約定原告應 施作之範圍？⑵若否，原告請求給付4,950元，有無理由？ 經查： ⑴鋁板開孔是否為原合約約定原告應施作之範圍？ 系爭契約第3條工程範圍約定：「⑴由乙方提供而經甲方認 可之設計圖說施工。⑵餘詳工程圖樣及估價單。（詳細施工 圖於訂約後提出供甲方簽認，視同合約附件）。」，而契約 所附之工程明細如報價單所列，該報價單中並無「鋁板開孔 」項目，顯見兩造並未就此工項有何數量及價格之約定，堪 信原告主張此部分非原合約項目等語，應可採信。被告雖以 系爭契約第7條1約定：「…帷幕、鋁板各類開口設備尺寸及 詳細位置亦由甲方提供…」，主張「鋁板開孔」屬原告締約 時即可預見之義務云云，然上開條文僅約定原告須依被告之 指示位置、尺寸進行開口，核係屬對原告施作方式相關之約 定，而與工程範圍及應否計價無關。是被告執此抗辯「鋁板 開孔」屬原合約範圍，自無可取。 ⑵原告請求給付4,950元，有無理由？ 1.原告主張其共開孔33孔，每孔單價150元，共可請求4,950元 等語，被告不否認有指示原告開孔，惟否認原告主張之完成 數量及單價計算，並以：兩造並未就鋁板開孔屬契約外工項 需額外加價一事達成合意等語置辯。是原告自應就其主張之 完成數量及合理單價負舉證責任。 2.原告提出現場照片2張及原告與下包嘉記工程行間之估驗單 、下包嘉記工程行製作之明細表、付款支票等為證（見外放 證據冊第2冊附件1），並請求傳喚證人李嘉豐作證。而查， 證人李嘉豐證稱：我有承攬原告的格柵、鋁板、飾條。（附 件1-1，P1、2照片）之鋁板開孔工項是我做的，好像是在一 樓。開孔的數量及位置不記得了，是以點工計價，壹個工一 天兩千五。（卷二第62頁明細表）沒辦法看出來鑽幾個洞， 有的是配合水龍頭的設置而開孔，有的是電線或裝電燈都有 。有做鋁板的時候就有開孔的地方，但我現在沒辦法區別屬 於鋁板開孔的部分有幾個工。（關於T-HOUSE工程，你跟原 告的請款中，屬於鋁板開孔的總額是多少？）不記得等語（ 見本院卷二第208頁反-210頁）。是證人李嘉豐及上開各項 書證，均無足證明其所完成之確實數量，或實際請工人施作 之日數。本院審酌原告所提出之上開證據雖無足以證明確實 施作之數量或施作日數，但依證人之證詞，於做鋁板的時候 ，雖非每個樓層均需要配合水龍頭開孔，但會因電線或電燈 而需要開孔，而系爭工程共有14層，顯見除原告已提出之一 樓現場照片有開2孔之外，其他樓層亦會有開孔之情形，原 告至少須支出1日之點工工資2,500元，爰以2,500元計算之 ，含稅後之金額為2,625元。是此部分，原告請求被告增給 2,625元工程款，核屬有據，逾上開範圍之請求，則屬無據 ，應不予准許。 ⒉RF鋁包板：桁架鋁板二工封板安裝99,848元，有無理由？ ⑴原告不爭執此此項目為原契約約定之工項，自非屬追加，不 得另請求追加工程款。 ⑵原告雖另以：因施工過程有拆除施工架，而導致原告未能依 序施作鋁包板之封板安裝，致增加點工費支出云云。惟查， 兩造約定之計價方式為實作實算，即按原告完成之數量及兩 造約定之單價計算被告應支付之工程款，並未約定得按原告 之施作容易度或困難度不同，給予不同之計價或加價，況各 該工程項目，並無因被告之指示，而有致工作毀損、滅失， 或不能完成之情形，是原告上開所述，縱有其情，仍只能依 其實際完成之數量請求給付，尚難以因未能依預定順序施作 ，致增加點工費用支出為由，請求被告增給工程款。 ⑶從而，原告依據上開規定，請求被告增給工程款99,848元， 為無理由，應不予准許。 ⒊「圍籬欄杆」工程款189,600元，有無理由？ 原告主張因被告指示原告變更圍籬欄杆直料角度與增加間隔 支數，致與系爭工程原設計有偌大差異，原告雖建議採用原 設計方案，但被告仍指示原告依變更後方案施作，導致該圍 籬遭杜鵑颱風損壞而倒塌，致原告須重新製作，原告得請求 被告增給重製費用云云，惟為被告否認，原告自應就其主張 之事實負舉證責任。經查： ⑴原告雖提出被告簽認之圍籬欄杆契約圖說、工程聯絡單、聯 絡便籤、照片等為證（見本院卷一第185-189頁）。惟上開 證據均不足以證明圍籬欄干受損係因被告指示不適當所致， 是縱圍籬欄杆因杜鵑颱風來襲而受損，原告並因而支出上揭 重製費用，亦不得依民法第509條規定請求被告給付該重製 費用。 ⑵又按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負 擔，民法第508條第1項亦有明定，則在被告驗收圍籬欄杆之 前，圍籬欄杆因颱風來襲而滅失之危險，仍應由原告負擔。 ⑶從而，原告依據上開規定，請求被告給付圍籬欄杆之追加重 製費189,600元，為無理由。 ⒋「鋁企口天花」84,680元，有無理由？ 原告主張被告指示原告於營造工程之抿石子等相關介面完成 前，先行安裝鋁企口天花，原告已告知如此會產生污損，甚 至可能無法安裝及產生耗工成本增加等風險，然被告仍要求 按其指示進行，致其增加施工費79,680元；又原告於104年8 月11日派工進場時，卻無法施作；於同年月12日進場時，僅 施作半日即遭要求先行退場，該2日因此增生之費用各2,500 元，得請求被告給付之云云。經查： ⑴兩造約定之計價方式為實作實算，即按原告完成之數量及兩 造約定之單價，計算被告應支付之工程款，並未約定得按原 告之施作容易度或困難度，給予不同之計價，亦未約定按原 告之出工數計價，是原告上開所述，縱有其情，仍只能依其 實際完成之數量請求給付，尚難以因未能依序施作致增加下 包施工費之支出，或派員到工但未能如期施作而增加點工工 資為由，請求被告增給工程款。 ⑵又上開工程並無因被告之指示，而有致工作毀損、滅失，或 不能完成之情形，是原告依民法第509條規定請求給付上開 款項，亦無理由。 ⑶從而，原告依據上開規定，請求被告增給工程款84,680元， 均為無理由，應不予准許。 ⒌綜合上述，原告依民法第490條、第491條、第505條規定請 求被告增給「鋁板開孔」部分之工程款2,625元，為有理由 ，應予准許。逾上開部分之鋁板開孔工程款，及RF鋁包板： 桁架鋁板二工封板安裝99,848元、圍籬欄杆重製費189,600 元、鋁企口天花84,680元部分，原告依民法第490條、第491 條、第505條、第509條規定請求被告給付，則屬無據，應予 駁回。 ㈢原告依據民法第231條、第233條規定，請求被告給付第5期 工程款5,128,718元自104年12月12日起至106年9月15日止之 遲延利息451,749元，及尾款2,041,406元自105年4月13日起 至106年9月15日止之遲延利息145,415元，有無理由？ ①按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害； 遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利 率計算之遲延利息，民法第231條第1項、第233條第1項定有 明文。 ②系爭契約第5條付款辦法約定：「⑴C型鋼、固定鐵件完成， 50%，1,500萬元（含稅）（月結30天期票）；⑵氟碳烤漆鋁 板、鋁擠型進場，25%，750萬元（含稅）（月結30天期票） ；⑶氟碳烤漆鋁板、鋁擠型完成，20%，600萬元（含稅）（ 月結30天期票）；⑷驗收，5%，150萬元（月結30天期票） 。註：⑴乙方每期請款，依上述各階段實際進度狀況百分比 計價。⑵乙方每期請款，甲方當月核付款項。」；另第15條 ：「1、工程完竣後，由乙方以書面函知甲方，甲方應於該 工程使照取得後180天內付清尾款。」。上開2項約款，就尾 款之支付約定明顯未盡一致。本院審酌系爭契約第6條關於 工程期限部分，另有「二次施工另議」之約定，原告亦不爭 執系爭工程於業主取得使用執照後，仍有必須繼續施作之工 作，足認使用執照取得與否，與系爭工程完工與否之認定並 無絕對關係。參之第15條亦已明定「工程完竣後」為尾款之 付款條件。綜此可知，尾款應於系爭工程全部完竣後，並經 驗收始得請求給付。 ③原告主張其已於104年12月11日以原證3存證信函通知被告給 付第5期款5,128,718元，被告於同年月14日收到通知等情， 固為被告所不爭執（見本院卷一第107頁），並有存證信函 及雙掛號回執可稽（見本院卷一第46-49頁）。然被告以： 渠時原告尚未完成工作，付款條件未成就，請求給付遲延利 息，顯無理由等語置辯。是原告自應舉證證明系爭工程於其 發出原證3存證信函前已經完成，被告應依約付款之事實。 原告提出使用執照存根，並援引被證4業主王工南公司與被 告間之105年1月11日工地會議紀錄為證。經查： ⒈依據臺北市政府都市發展局使用執照存根所載，主管機關已 於104年10月16日核發使用執照，認定之竣工日為104年9月 14日（見本院卷二第154頁）。但業主王工南公司則以前函 表示：系爭工程之完工時間為106年8月25日，驗收完成日為 106年9月10日，與使用執照存根資料顯有不同。而承前述， 兩造間尚有「二次施工」之約定，足認使用執照上所載竣工 日所完成之工作項目，與兩造間系爭契約約定原告應完成之 工作項目並非全完相同，是尚難徒以主管機關所核發使用執 照，認定原告已經依約完成全部工程，更無從以使用執照上 所載之竣工日，作為系爭工程完工日之判斷。況依被證1之1 04年9月14日工地會議紀錄可知，渠時兩造與業主王工南公 司仍就各項鋁包板工作之進料及安裝，商討預定完成目標之 期限，其中東西北側（至RF）鋁包板進料及安裝、橫向鋁包 板、玻璃欄杆封PC板進料及安裝、木紋格柵材料進場及安裝 等工程項目，預定之完成期限均在104年9月14日之後，且尚 有部分項目約定另行協商，或下架後一定期間（見本院卷一 第57頁），原告之法定代理人亦已簽名其上。此外，依原告 所提出之104年11月1日「聯絡便籤/工作日誌」（見外放證 據冊第二冊附件3-2P2頁），被告渠時猶通知原告「RF樓層 施工鷹架」預定於104年11月2日搭設完成，並請原告於翌日 即104年11月3日派工進場施作，及指示希原告於15個工作日 完成，益徵使用執照上所載之竣工日，確實並非系爭工程之 實際完工日。是使用執照不足資為證明原告已於104年12月1 1日前完成工作之事實。 ⒉依被證4王工南與被告間之105年1月11日工地會議紀錄所載 （見本院卷一第93頁），業主王工南公司於該次會議中向被 告提出鋁格柵工程期限有延誤30天之違約，並要求扣罰違約 金額342萬元，及敘及部分修繕事宜。參以被告始終主張系 爭工程最後遭業主王工南公司扣罰之逾期違約金即為上開金 額，雖可依此推論，系爭工程至遲應於105年1月11日召開工 地會議前已經完工，然尚不足以證明系爭工程於104年12月1 1日原告發出存證信函前已經完成之事實。 ⒊茲原告復未能提出其他證據證明其於104年12月11日發出原 證3存證信函催告前已完成系爭工程，並符合系爭契約第5條 之付款條件，難認被告有遲延給付之情事，則其於104年12 月11日所為之催告自不生催告效力，是原告請求按第5期工 程款5,128,718元，並以法定利率計算自104年12月12日起至 106年9月15日止間之遲延利息，自無可取。 ⒋系爭工程雖至遲於105年1月11日工地會議前已經完工，然尾 款仍應於經驗收始得請求給付，業如前述。茲系爭工程於10 6年9月10日始經驗收完成，亦據業主王工南公司函復如前述 ，是原告主張尾款應自使用執照取得日即104年10月16日起 算180日後之翌日即105年4月13日給付，被告未給付即應負 遲延給付責任，並請求按2,041,406元並以法定利率計算自 104年4月13日起至109年9月15日止間之遲延利息，亦無可取 。 ㈣被告主張之各項抵銷抗辯，有無理由？ ①被告主張依民法第227條第1項、第229條第1項、第231條、 第216條規定，得請求賠償因原告未依約施作及修補瑕疵， 而由被告自行派工施作及改善支出費用4,886,739元，並與 原告之請求抵銷，有無理由？ ⒈按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者 ，不在此限。」，民事訴訟法第357條定有明文。是「私文 書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正 之責。」（最高法院47年台上第1784號判例要旨參照）；「 當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形 式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調 查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言。」（ 最高法院41年台上第971號判例要旨參照）。又按「攻擊或 防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯 論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大 過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者， 法院得駁回之。」，民事訴訟法第196條亦有明定。 ⒉被告於106年11月3日提出答辯狀時，已就上揭請求主張抵銷 （見本院卷一第54頁反），並先提出被證3之私文書影本為 證，但原告已否認形式真正（見本院卷一第114頁反），惟 迄本院最後言詞辯論終結時為止，期間已有10個月餘，被告 未曾提出被證3私文書之正本或舉證證明各該私文書為真實 。被告嗣又於106年12月18日及107年6月20日再先後提出被 證8、10等證據影本（見本院卷一第133-162頁、卷二第159- 185頁），原告仍否認各該文書之形式真正性（見本院卷一 第169頁、卷二第218頁反）。但被告於最後言詞辯論終結前 亦未提出任何證據證明各該私文書為真，迨於本院107年9月 27日最後言詞辯論期日，被告始當庭以言詞空泛表示：「請 函詢北區國稅局三重稽徵所。」（見本院卷二第260頁）， 就請求調查之具體事項亦均未陳明，顯有逾時始行提出攻擊 或防禦方法，並有礙訴訟終結之情，揆諸前揭民事訴訟法第 196條規定，應不予准許。 ⒊被告既未能舉證證明其所提出之被證3、被證8、10等私文書 均為真正，則其據此主張因原告未依約施作及修補瑕疵，而 由被告自行派工施作及改善支出費用4,886,739元之事實， 即乏所據。從而，原告依上開規定，請求被告給付4,886,73 9元，並依民法第334條規定，主張與原告之上開請求抵銷， 自為無理由。 ②被告主張依民法第227條第1項、第229條第1項、第231條、 第216條規定，請求原告賠償因工期延誤遭業主扣款342萬元 ，並與原告之請求抵銷，有無理由？ 經查，系爭契約並無被告若遭業主王工南公司扣罰違約金時 ，應由原告負責之相關約款，是縱原告有遲延履約之違約情 事，亦僅生得否依系爭契約第14條約定向原告請求逾期罰款 之問題，尚非得逕以業主對其扣罰遲延履約罰款，而依上開 規定，轉嫁請求原告負責。是被告依上開規定，請求被告給 付342萬元，並主張依民法第334條規定，與原告之上開請求 抵銷，自無理由。 ③被告主張依民法第312條、第176條第1項、第179條規定，請 求原告償還因代為支付原告施作鋁格柵固定不良損壞他人車 輛之費用63,015元，並與原告之請求抵銷，有無理由？ 被告主張原告施作之鋁格柵因固定不良，遭杜鵑颱風吹落壓 壞他人車輛，通知原告處理，原告置之不理，而代為支付63 ,015元等語，均為原告否認，自應由被告就其主張之事實負 舉證之責任。被告固提出照片、和解書、會計傳票、支出證 明單、估價單等為證（見本院卷一第98-104、163-165頁） 。惟查： ⒈被告所提出之照片均為工人處理鋁包板或鋁板支架斷裂維修 時之照片，並無訴外人李治平、陳昀蓁所有之車輛遭原告所 施作之鋁格柵壓壞或砸損之相關照片，是上開照片不足以證 明原告施作之鋁格柵，於杜鵑颱風來襲時，遭吹落並壓壞案 外人李治平、陳昀蓁所有之車輛之事實，自難認原告對李治 平、陳昀蓁應負侵權行為損害賠償責任。 ⒉104年杜鵑颱風係於104年9月28日侵襲臺灣陸地，於翌日即2 9日離開，有原告提出之颱風資料庫資料可證（見本院卷一 第28頁），但被告所提出之訴外人李治平之車輛維修估價單 之估價日期為「104年9月5日」（見本院卷一第165頁），顯 在杜鵑颱風來襲之前，自無足以證明該筆19,000元修車費用 ，與杜鵑颱風來襲有關。至於被告所另提出之訴外人陳昀蓁 之估價單（見本院卷一第164頁），其上所載之5項修繕（標 誌2,657元、右外燈環2,696元、左外輪飾條4,991元、耗材1 ,000元、漆料8,366元）總費用僅19,710元，亦與被告主張 之44,015元顯不相符。 ⒊綜上，被告所提出之上揭各項證據，均不足以證明原告施作 之鋁格柵有固定不良之情形，亦不足以證明有鋁格柵於杜鵑 颱風來襲時曾遭吹落，並壓壞訴外人李治平、陳昀蓁所有之 車輛之事實，自難認原告對李治平、陳昀蓁應負侵權行為損 害賠償責任。則縱被告曾與訴外人李治平、陳昀蓁和解，並 支付其二人金錢，亦難認係代被告清償債務，或為原告管理 事務，並使原告受有利益，則被告依民法第312條、第176條 第1項、第179條規定，請求原告償還其因代為支付之63,015 元，並與原告之請求抵銷，為無理由。 ④被告主張依系爭契約第14條約定請求被告給付違期違約金7, 776萬元，並與原告之請求抵銷，有無理由？ 系爭契約第14條約定：「乙方倘未依合約及工程協調會議規 定期限完工，應按合約總價每日罰款千分之3賠償甲方。」 ，有系爭契約在卷可稽。被告主張兩造於104年9月4日工地 協調會議中已協議應於104年9月11日前完工，被告逾期至10 7年1月22日仍未完工，爰依系爭契約第14條第1項約定，請 求被告給付自104年9月11日起至107年1月22日止共864天， 每日以9萬元計算之逾期違約金7,776萬元等語，均為被告否 認，並執上詞置辯。是此部分所應審究者為：兩造是否已於 前揭工地會議中協議系爭工程應於104年9月11日前完工，以 及原告是否於107年1月22日為止仍未完工。經查： ⒈系爭契約第6條約定：「工程期限-施工日數：結構體完成及 圖面簽認後，配合工地合理的進度完成，若為甲方因素而影 響施工進度或導致無法施工則不在此限，施工日數需視狀況 延長之，二次施工另議。」，足認兩造並未約定特定之工程 期限，且依上開約定可知，兩造間尚有二次施工工期須另議 之問題。 ⒉被告雖提出被證1工地協調會議紀錄為證（見本院卷一第57 頁），主張兩造於104年9月4日工地會議中協議應於104年9 月11日前完成工作云云。惟查，依據上開工地會議紀錄所載 ，兩造固於上開工地協調會議中，就各項工程項目定有「完 成目標期限」，惟各工項預定之完成期限均不相同，有104 年9月11日、104年9月15日、104年9月20日、104年9月22日 不等之期日，部分項目更約定「另行協商」，或「下架後一 周」、「下架後四天」，而無特定期限。參之被告於104年1 1月1日猶以「聯絡便籤/工作日誌」通知原告「RF樓層施工 鷹架」預定於104年11月2日搭設完成，並請原告於翌日即10 4年11月3日派工進場施作，及指示希原告於15個工作日完成 見外放證據冊第二冊附件3-2P2頁），益徵104年9月11日並 非兩造約定之最後完工日。是被告執被證1工地協調會議紀 錄主張兩造已協議系爭工程應於104年9月11日前全部完成云 云，並無可取。 ⒊系爭工程至遲於105年1月11日被告與業主王工南公司召開工 地會議前已經全部完工，業主並已於106年9月10日完成驗收 ，均業如前述，被告亦不爭執與業主王工南公司已經結算完 成（見本院卷一第111頁），且依被告所述，共僅遭業主扣 罰逾期30天之違約金，然被告於訴訟中猶主張系爭工程至10 7年1月22日為止仍未完工，並要求計算自104年9月11日至10 7年1月22日止間共864天之違約金7,776萬元，與其所自認系 爭工程最後完工日（106年8月25日）及驗收完成時間，暨所 提出之證據均顯不相符，益徵被告主張系爭工程於107年1月 22日前仍未完工一節並非屬實，而無可取。 ⒋綜合上述，系爭契約並未約定系爭工程之工程期限，且尚有 二次施工工期須另議之問題，茲被告所提出之被證1證據不 足以證明兩造於工地協調會議中已協議應於104年9月11日前 完工之事實，被告復未能提出其他證據證明其情，則其主張 原告應於104年9月11日前完成云云，自無可採。又系爭工程 至遲於105年1月11日被告與業主王工南公司召開工地會議前 已經完成，並經業主於106年9月10日驗收完成，被告主張於 107年1月22日前仍未完工云云，更無可取。從而，被告依系 爭契約第14條第1項約定請求原告賠償自104年9月11日至107 年1月22日間共864天之逾期違約金7,776萬元，並主張與本 件原告之請求抵銷，自無理由。 ⑤從而，被告主張依上開約定或規定得請求原告給付代僱工費 用4,886,739元、業主罰款342萬元、逾期違約金7,776萬元 、代支付賠償費63,015元，並與原告本件請求為抵銷，均屬 無據，不應准許。 五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務以支付金錢為 標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第 229條第2項、第233條第1項分別定有明文。原告起訴請求被 告給付上揭工程款，被告迄未給付，自應負遲延責任，則原 告請求被告給付6,522,303元（包括6,519,678元及追加2,62 5元）應予准許部分，自起訴狀繕本送達之翌日起即106年9 月16日（見本院卷一第36頁），按法定利率即年息百分之5 計算遲延利息，自屬有據。 六、綜合上述，本件原告依據系爭契約第5條約定，及民法第505 條第1項規定，請求被告給付工程款6,519,678元，及依民法 第491條、第505條規定，請求被告給付追加工程款2,625元 部分，暨均自106年9月16日起至清償日止按年息百分之5計 算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，原告 依據系爭工程合約第4條、第5條約定，及民法第490條、第4 91條、第505條、第509條規定，請求被告給付工程款及追加 工程款，暨依民法第231條、第233條規定，請求被告給付第 5期及尾款之遲延利息597,164元部分，均為無理由，應予駁 回。 七、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行，及免 予假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准許 之。就原告敗訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請 ，失所依附，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之 證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 10 月 8 日 工程法庭 法 官 李桂英 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 10 月 8 日 書記官 郭書妤 附表一： 附表二： 附表三：