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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 106年度建字第42號 原　　　告　御水國際事業有限公司 法定代理人　何國魂 訴訟代理人　林世昌律師 複　代理人　白子廣 被　　　告　境新工程設計股份有限公司 法定代理人　歐陽新簡 訴訟代理人　黃芳婷 　　　　　　吳大正 　　　　　　魏啟翔律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107年4月11日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明第1項 原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）342萬6625元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。」（見本院卷第5頁）；嗣於民國107年4月11日以民事擴 張訴之聲明暨準備四狀變更上開聲明為：「被告應給付（上 開書狀誤載為應連帶賠償）原告351萬6342元，及其中342萬 6625元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其餘8萬9717 元，自民事擴張訴之聲明暨準備四狀送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。」（見本院卷第291頁）；核屬應 受判決事項之擴張，依上揭規定，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠原告委由被告施作位於臺北市○○區○○○路○○○巷○○號、 30號（下稱系爭28號房屋、系爭30號房屋，合稱系爭房屋） 之「御水塑顏體雕雅緻旗艦店」之外牆看板及室內裝修工程 （下稱系爭工程），兩造於104年11月1日簽訂工程承攬合約 書（下稱系爭契約），被告原報工程估價總金額805萬0011 元，經議價後，工程總金額減為750萬元（即原工程估價總 金額之93.17%）。依系爭契約第4條約定，系爭工程應於105 年1月24日完成，惟原告並未如期完工，竟自行片面傳真完 工通知函予原告。經原告至現場勘查，發現工程存有未完工 及施工瑕疵後，即於105年2月1日發函催告被告修補瑕疵及 完成工作。而依系爭契約第13條約定，被告應以書面通知原 告進行工程驗收，惟被告未曾以書面通知驗收，即自行於10 5年2月2日片面製作驗收紀錄，嗣兩造就系爭工程之瑕疵項 目及後續修補方式存有歧異，就工程瑕疵後續處理曾開會、 協商後續修補方式，然被告於105年2月19日拒絕修補，原告 乃依系爭契約第17條第1項第2款第1目約定，於105年4月1日 發函通知被告終止契約，而該函於105年4月6日送達被告， 故系爭契約於105年4月6日業已合法終止。又為解決系爭工 程爭議，兩造合意由社團法人台灣住宅品質消費者保護協會 （下稱住宅消保協會）鑑定，經住宅消保協會鑑定後作成鑑 定報告書【下稱系爭鑑定報告，含107年2月12日住宅消保字 第10701051號函暨所附之補充鑑定意見（下稱107年2月12日 補充鑑定意見）及106年7月21日住宅消保字第10601206號函 暨所附之誤植修正說明（下稱106年7月21日誤植修正說明） 】，認定被告施作工程價值為683萬8768元，然鑑定結果認 定項次十.2「入口玻璃開門」工項之品質完成度為0%，卻就 該工項鑑定現況價值誤繕為2萬7000元，是該工項之工程價 值應改為0元，則系爭工程現況施工價值應改為681萬1768元 （683萬8768元-2萬7000元=681萬1768元）。又鑑定結果係 以尚未議價前之原工程估價總金額805萬0011元作為計算基 準，並不正確，實際上應以兩造議價後金額即750萬元作為 鑑定基準，故系爭工程於系爭契約終止時被告施作之現況價 值應為636萬4524元（681萬1768元×93.17%=634萬6524元， 然原告誤繕為636萬4524元）。扣除原告已付工程款450萬元 ，原告尚餘186萬4524元未付。 ㈡又被告依民法第227條、第494條、第495條規定及系爭契約 第15條約定，應給付原告下列款項計538萬0866元，於扣除 前述原告未付之工程款186萬4524元後，被告尚應給付原告 351萬6342元： ⒈減少報酬147萬2345元及營業機器損壞維修費8萬2000元： 經住宅消保協會鑑定結果，被告施工項目之瑕疵其後續修繕 費用為147萬2345元（即107年2月12日補充鑑定意見所載誤 植修正121萬9165元+補充鑑定之25萬3180元），因被告已拒 絕修補瑕疵，爰依民法第494條規定，請求被告給付減少之 報酬147萬2345元。又美容室天花板因施工不當而漏水，致 原告之營業機器損壞，計支出8萬2000元之維修費，爰依民 法第495條、第227條規定，請求被告賠償之。 ⒉變更設計工程費用95萬3800元： 依系爭契約第7條第3項約定，原告負有取得裝修送審合格之 義務，然依鑑定報告記載，被告就系爭房屋僅申請1戶室內 裝修，違反室內裝修管理辦法第2條規定，因而施工無法符 合室內裝修申請及竣工，致原告衍生後續變更設計工程費用 之損害，包含施工不良拆除費用60萬元、室內裝修審查案17 萬元、新公司設立諮詢顧問費6萬7800元、消防工程11萬600 0元，合計95萬3800元，爰依民法第495條、第227條規定， 請求被告賠償95萬3800元。 ⒊逾期違約金150萬7500元： 依系爭契約第4條約定，系爭工程應於105年1月24日完工， 惟被告並未依約完工。依系爭契約第15條約定，每逾期1日 ，應課工程總價千分之三之遲延違約金，並以總價30%為上 限。系爭工程自105年1月25日至原告於105年4月1日發函終 止契約止，計遲延67天，被告應付違約金150萬7500元（750 萬元×3/1000×67=150萬7500元）。 ⒋營業損失144萬7221元： 因被告無法如期完工及系爭工程之瑕疵，致原告無法如期正 式營業，自105年1月25日起算至105年4月1日止，合計67天 ，受有營業損失： ⑴獲利損失： 原告正式營業之營業額除能平衡支出之營業成本外，每月預 估有120萬元之盈餘，67天之獲利損失為268萬元。 ⑵持續墊支成本之損失： 每月辦公室租金成本33萬元，67天為73萬7000元；又該段期 間員工人事支出成本計71萬0221元，合計144萬7221元。 ⑶以上營業損失共計412萬7221元，爰依民法第495條、第227 條規定為請求，並僅就持續墊支成本之損失144萬7221元先 為一部請求。 ⒌綜上，被告應給付原告減少報酬147萬2345元、變更設計工 程費95萬3800元、違約金150萬7500元、營業損失144萬7221 元，合計538萬0866元。扣除原告未給付之工程款186萬4524 元後，被告尚應給付原告351萬6342元（詳如附表1「原告主 張」欄位所示）。 ㈢兩造於105年2月25日簽訂之調解書（下稱系爭調解書）第2 條約定：「就鑑定報告完成後通知兩造調解前其他民事請求 拋棄，不再為任何請求、主張、異議或訴訟行為。若其一方 不履行本調解內容，可請求支付合約總額50%（新台幣375萬 元）」（下稱系爭調解協議），係指兩造暫時不依雙方承攬 合約為訴訟主張之合意。惟原告於105年5月9日提示被告於 系爭契約簽訂時所開立之面額225萬元、票號UK0000000之商 業銀行本票（下稱系爭本票），係基於票據關係而行使權利 ，並非基於系爭契約關係為主張，兩者乃基於不同法律關係 為請求，並無系爭調解書第2條之適用。縱認原告提示系爭 本票之行為有系爭調解書第2條之適用，該約定乃屬一般違 約金之約定，而原告已向被告提議交換票據，以塗銷票據紀 錄，然被告不願配合，將該票據紀錄置之不理，顯見被告並 無實際受有損害，且系爭調解書第2條約定之違約金本屬過 高，依民法第252條規定，請鈞院依法酌減等語。 ㈣並聲明：⒈被告應給付原告351萬6342元，及其中342萬6625 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其餘8萬9717元， 自民事擴張訴之聲明暨準備四狀送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠系爭工程包含外牆等項目，除因工期進行中天雨不可抗力需 延後時日外，系爭工程之外牆材質、顏色等外觀設計，亦迭 由原告負責人之子何潤東（Peter）及其經紀人洪秀玲（ Showlin）於大陸地區遙控參與，並迭經其等提出變更或修 改指示，而遲未定案。被告一再請求原告應儘速確定，惟仍 待調整。故因原告意見一再猶疑變更及調整所致工程時間展 延，不可歸責被告。又系爭工程活動隔間牆於簽約前雖經原 告提議而由被告協助評估，但評估結果經考量建築使用執照 申請送審之可行性，仍應以設置固定式之臨時隔間牆始為合 法使用，以利送審取得使用執照，被告並對原告說明綦詳， 於系爭契約所附工程估價單第五大項隔間及天花板工程第9 小項亦已標示為臨時隔間，於圖面上亦依此繪製，而由原告 簽認擲回在案，豈料原告仍一再指摘被告逕自設置固定隔間 牆為違法。另為配合原告設備遷入作業，被告設計單位於預 定完工日前一週即會同原告人員黃云希進行商討，就辦公室 水電調整（原告方告知仍須追加修改）及部分工程（如玻璃 、油漆等），在不影響原告105年1月25日遷入作業下，黃云 希允諾被告繼續收尾及修改，而於105年1月24日完工，被告 並提出105年1月26日工程完工通知函，以利原告設備進駐、 作教育訓練。但原告嗣後片面指摘被告違約，被告接獲原告 通知後，已再與原告溝通，相關後續作業亦在進行，並候原 告內部定案後予以指示。於105年2月2日進行驗收後，被告 即要求進場修繕及補正，但黃云希以原告公司代表人名義要 求被告暫緩工程，經被告一再請求原告通知可進場施作原告 所稱瑕疵之時間，但原告始終不同意被告進場修補。依民法 第493條第1項規定，原告既主張系爭工程有瑕疵，自應指明 瑕疵，並定相當期限通知被告修補，惟原告並未定期限通知 被告修補瑕疵。 ㈡原告雖以被告施工無法取得送審合格之瑕疵為由，請求被告 賠償後續變更設計所需費用；然依系爭契約第7條第3項約定 ，系爭30號房屋本即無法做到合法使用，縱送審不合格，亦 非屬瑕疵；又原告嗣後委請湟悅設計工程有限公司（下稱湟 悅公司）及泰威室內裝修工程有限公司（下稱泰威公司）等 所為之設計方式，乃使系爭28號房屋及系爭30號房屋兩間都 合法，已大幅變更設計，是原告本無意被告按原契約繼續施 作或補正，自不能就嗣後另為變更設計所生之費用，及實際 上不會發生之瑕疵補正費用向被告求償。又美容室天花板漏 水係因原告所承租之房屋鐵皮屋頂問題所致，並非被告施工 所造成。且原告於105年2月19日會議中並未提出漏水修繕單 據向被告求償，然被告當時已提出該房屋漏水之對應方式， 惟原告嗣後不讓被告進場施作，是縱有漏水致生原告損失， 亦不可歸責於被告。況原告所提出8萬2000元維修費單據， 實無從認與本案有何關聯，故原告請求美容室天花板漏水機 器損壞之維修費用8萬2000元，實屬無據。 ㈢本件經住宅消保協會調解，兩造達成系爭調解協議，詎原告 於鑑定結果出爐前之105年5月9日，就被告於系爭契約簽訂 時所開立之系爭本票，向付款銀行為提示造成退票，是原告 違反兩造系爭調解協議內容，對被告自負有375萬元之債務 ，被告主張以此375萬元與原告本件得請求之金額為抵銷等 語。並聲明：⒈原告之訴及其假執行聲請均駁回。⒉如受不 利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： 兩造於104年11月1日簽訂系爭契約，由被告承攬原告之系爭 工程，被告原提報之工程估價單金額為805萬0011元，經議 價後，工程總金額為750萬元（即原工程估價單金額之93.17 %），原告已付工程款450萬元，並於105年4月1日以台北體 育場郵局第000412號存證信函通知被告終止系爭契約，被告 於105年4月6日收受該函，系爭契約於105年4月6日終止等情 ，有系爭契約、前開存證信函、郵局投遞記要等件在卷可稽 （見本院卷第10至17頁、第23至27頁、第145至184頁），且 為兩造所不爭執（見本院卷第206頁背面），堪信為真實。 四、得心證之理由： 經本院整理及兩造合意簡化爭點（見本院卷第206頁背面） ，即：㈠被告已完成之工程價值為何？前述工程價值經扣除 原告已付工程款450萬元後，原告未付工程款數額為何？㈡ 原告請求下列款項，是否有理？經扣除原告未付工程款後， 原告有無餘額得以請求？⒈依民法第494條規定，請求減少 報酬147萬2345元？及依民法第495條、第227條規定，請求 營業機器損壞之維修費8萬2000元？⒉依民法第495條、第22 7條規定，請求變更設計工程費用95萬3800元？⒊依系爭契 約第15條約定，請求違約金150萬7500元？⒋依民法第495條 、第227條規定，請求營業損失144萬7221元？㈢被告主張原 告違反系爭調解協議，應給付被告375萬元，並以此與原告 本件得請求之款項為抵銷，是否有理？若有理由，違約金金 額375萬元是否過高？茲論述如下： ㈠被告已完成工程價值為636萬7022元，扣除原告已付450萬元 ，原告未付工程款為186萬7022元： ⒈兩造於訴訟前合意就本件爭議事項，送交住宅消保協會辦理 鑑定，該協會於105年6月16日就本件爭議事項作成鑑定報告 書（見本院卷第112至184頁），復就該鑑定報告書誤植部份 作修正及補充相關鑑定意見而作成106年7月21日誤植修正說 明、107年2月12日補充鑑定意見（見本院卷第221至223、27 3至280頁），則就鑑定單位認定之「鑑定現況價值」（即原 告完成工程價值），後續修繕費用，經本院整理如附表2及 附表3「鑑定單位」欄位所示。本院復就鑑定報告記載之「 鑑定現況價值」及「後續修繕費用」，逐項判斷如附表2及 附表3之「本院認定」欄位所示，經計算系爭工程「現況價 值」合計應為683萬3768元（詳如附表2），「後續修繕費用 」合計為56萬3865元（詳如附表2及附表3）。又依系爭契約 工程估價單記載，工程總金額原為「8,050,011未稅」、「 經議價7,500,000含稅承包」（見本院卷第176頁背面），故 兩造議價後工程款折價比率為93.17%（750萬元÷805萬0011 元×100%=93.17%），是前開「現況價值」乘以上開折價比 率為93.17%之合計金額應為636萬7022元（683萬3768元×93 .17%=636萬7022元，元以下四捨五入，下同）。又住宅消保 協會鑑定估算後續修繕費用時，亦係依據尚未折價之工程估 價單之價格計算，故後續修繕費用合計金額亦應乘以折價比 率，應為52萬5353元（56萬3865元×93.17%=52萬5353元） 。 ⒉故本件被告已完成工程價值為636萬7022元，扣除原告已付4 50萬元，原告未付工程款為186萬7022元（636萬7022元-450 萬=186萬7022元）。 ㈡原告得請求被告給付減少之報酬52萬5353元、給付變更設計 工程費用8萬5000元、逾期違約金4萬5000元，然經扣除原告 未付工程款186萬7022元後，原告並無餘額得以請求，茲分 述如下： ⒈原告得依民法第494條規定，請求減少報酬52萬5353元： ⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅 者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。承攬人不於前 條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕 修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報 酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上 之工作物者，定作人不得解除契約。民法第493條、第494條 定有明文。是系爭工程如存有瑕疵，經原告依前述規定，定 相當期限催請被告修補，而被告不於所定期限內修補瑕疵， 或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，原告即得請求減少報酬 。 ⑵經查，被告於105年1月26日發函通知原告系爭工程已竣工， 惟原告於105年2月1日委由中道法律事務所函覆通知被告系 爭工程尚有外牆工程未完工，且有諸多施工瑕疵存在，有中 道法律事務所105年2月1日道昌字第105020101號函、被告工 程完工通知函在卷可稽（見本院卷第18至22頁、第89頁）。 嗣兩造就工程瑕疵及修補施作方式等發生爭議，遂於105年2 月19日召開協調會議，於會議中原告係要求施作瑕疵部份需 全部拆除重作，被告則係主張以局部修補方式施工，因兩造 就瑕疵及修補方式並無法達成共識，遂決定將爭議事項交由 住宅消保協會辦理鑑定，有該次會議錄音譯文在卷可按（見 本院卷第262頁背面至264頁）。是原告業已通知被告辦理瑕 疵修補工作，惟因兩造就瑕疵範圍及修補方式發生爭議，被 告僅願以局部方式修補瑕疵，並於會議後即以電子郵件通知 原告，說明其仍希望依照其於105年2月2日所製作驗收紀錄 所列瑕疵之範圍辦理修繕，此亦有105年2月19日之電子郵件 資料附卷可佐（見本院卷第93頁），可認被告係因原告所列 瑕疵範圍及要求採全部拆除重作之修補方式等所生修補費用 過鉅，而拒絕依原告之意見辦理修補工作。則被告既已拒絕 辦理原告所列瑕疵修補工作，原告自得依民法第494條規定 請求減少報酬。又因系爭工程施作之瑕疵，所需後續辦理修 繕之費用為52萬5353元，已如前㈠⒈所述，故原告得請求減 少報酬之金額為52萬5353元（如附表3所示），逾此部份之 請求，則無可採。 ⑶至原告主張美容室天花板因施工不當而漏水，致營業機器損 壞，計支出維修費8萬2000元，爰依民法第495條、第227條 規定請求被告賠償云云，雖據提出雅絜國際有限公司所開立 之統一發票為證（見本院卷第246頁）。惟按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條定有明文。查觀原告所提出之上開統一發票，日期分 別為105年11月30日及12月1日，已距原告終止系爭契約日 即105年4月6日達半年以上，實難認該等維修費用與被告施 作系爭工程之瑕疵有何關聯。又上開統一發票記載之內容分 別為美容用品維修費、維修費，亦僅能證明原告有支出美容 用品維修費用予雅絜國際有限公司之事實，然並無法證明該 等費用與被告施作系爭工程之瑕疵有關，則依舉證責任分配 原則，自應為原告不利之認定。故原告依民法第495條、第 227條規定請求被告給付營業機器損壞之維修費8萬2000 元 ，自無可採。 ⒉原告得請求被告給付變更設計工程費用其中系爭28號房屋之 裝修審查費用8萬5000元： ⑴原告主張依系爭契約第7條第3項約定，原告負有取得裝修送 審合格之義務，然依系爭鑑定報告所載，被告施工無法符合 室內裝修申請及竣工，致原告衍生後續變更設計工程費用之 損害，包含施工不良拆除費用60萬元、室內裝修審查案17萬 元、新公司設立諮詢顧問費6萬7800元、消防工程11萬6000 元，合計95萬3800元，爰依民法第495條、第227條規定，請 求被告賠償云云。惟查，依系爭契約第7條第3項約定：「經 雙方協議由乙方（即被告）取得裝修送審合格，本工程之門 牌地址僅28號為合法使用，乙方將以此門牌號碼協助甲方（ 即原告）申請相關行業之使用執照；現有陽台外推屬違建， 30號門牌地址亦屬非合法使用，以上情事若在施工期間或營 業期間遭舉報，其權責不在乙方。」（見本院卷第12頁）， 可知兩造係約定由被告取得系爭28號房屋之室內裝修合格證 明，使之得為合法使用，至系爭30號房屋則仍屬非合法使用 ，並無辦理室內裝修合格證明。而依原告之副總經理即證人 黃淑琴於本院審理時證述：「（問：其後有無委由他人完成 此部份？）後來在105年7、8月以後整個工程拆除，就委由 湟悅公司楊先生拆除，後來也完成了，兩間都合法。」等語 （見本院卷第235頁背面），足徵原告嗣後辦理上開變更設 計之拆除及施工等費用，係為取得系爭28號房屋及系爭30號 房屋二間之室內裝修合格證明，所辦理施作變更設計之相關 工作，已逾越兩造前開僅取得系爭28號房屋一間室內裝修合 格證明之約定，自非屬系爭契約原約定被告應辦理施作之工 作範圍，故原告請求被告給付上開拆除費用60萬元、消防工 程費用11萬6000元，難認可採。又原告請求室內裝修審查案 17萬元部份，屬系爭28號房屋之裝修審查費用為8萬5000元 ，有報價單在卷可憑（見本院卷第37頁），此部分係屬系爭 契約約定被告之工作範圍，是原告得請求被告給付此部份之 費用；至系爭30號房屋之裝修審查費用，非屬系爭契約之範 圍，被告自無負擔之義務，原告此部份請求，為無理由。至 原告請求新公司設立諮詢顧問費6萬7800元部份，此為原告 公司設立登記所支出之費用，其中尚有訴外人豐韻堂國際事 業有限公司設立登記之費用（見本院卷第41頁），均與系爭 契約無涉，故原告請求被告給付新公司設立諮詢顧問費6萬 7800元，亦無理由。綜上，原告僅得請求被告給付系爭28號 房屋之裝修審查費用8萬5000元，逾此部份之主張，則無理 由。 ⒊原告得依系爭契約第15條第1款約定，請求被告給付逾期違 約金4萬5000元： ⑴原告主張被告並未依約完工，依系爭契約第4、15條約定， 系爭工程自105年1月25日至原告於105年4月1日發函終止契 約止，遲延67天，被告應付違約金150萬7500元等語。經查 ，依系爭契約第4條約定：「工程施工期間：自105年11月23 日起（應係104年11月23日之誤載）至105年1月24日止。」 ，及第15條第1款約定：「乙方（即被告）違約之處理：乙 方如未於期限內完成工程者，乙方應個別按日以工程總價， 每逾期1日，課以工程總價千分之三之遲延違約金予甲方（ 即原告）。違約金總額以本契約總價百分之30為限。上述違 約金得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。 但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此 限。」（見本院卷第11頁、第14頁），可知倘被告未能於上 開約定之期限內即105年1月24日完成系爭工程，原告即得依 上開約定計罰逾期違約金。 ⑵按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成 工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅 定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限 內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得 依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年台 上字第2814號、81年台上字第2736號、85年台上字第2280 號判決均同此旨）。工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階 段，意義各不相同。第一階段是各工作項目於施工中，基於 品質管理程序所發見者。承攬人應依定作人之指示於合理期 間內修補完成。第二階段是於完工後，驗收階段，定作人所 發見之瑕疵。於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成 驗收程序。第三階段之瑕疵，則是於保固或瑕疵擔保期間所 發見。第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收 」之程序，如工作有交付之須要時，併予交付予定作人。另 工程辦理驗收之目的，在於確認工程是否確已完工、已完成 之工程是否存有瑕疵。若有工程尚未完成，定作人得要求承 攬人繼續完成未完成之工作，並繼續計算工期，至承攬人確 實完成全部工作後，方得認屬完工；若工作已完成，但尚存 有瑕疵，定作人得定合理之期間，要求承攬人予以修復，待 承攬人將瑕疵修復完成，驗收收受使用。是工程是否完工應 以承攬人是否完成約定之工作為標準，縱存有瑕疵，亦非屬 工程尚未完工。 ⑶經查： ①被告曾於105年1月26日交付工程完工通知函予原告，觀卷附 工程完工通知函所載內容：「本公司承包上列工程，已依約 於105年1月24日全部竣工，惟外觀還需經過業主確認，再協 議是否進行修改。」（見本院卷第89頁），堪認被告已於10 5年1月26日通知原告，系爭工程除外牆外觀工程需待原告確 認外，其餘工程已完成施作。嗣原告於105年2月1日函覆被 告說明經其就各施工項目逐項進行勘驗後，發現系爭工程之 外牆工程尚未完工，且系爭工程有諸多瑕疵存在，並表列瑕 疵之狀況，要求被告與其協商後續瑕疵修補方式，復於105 年2月1日晚間以訊息通知被告，將於明日告知被告瑕疵所在 之處，兩造並約定於105年2月2日下午2時於現場辦理會勘等 節，有中道法律事務所105年2月1日道昌字第105020101號函 、手機訊息在卷可按（見本院卷第18至21頁、第227頁）。 其後被告於105年2月6日將其所製作之105年2月2日驗收紀錄 傳送予原告，並於105年2月11日告知原告，其將按其所製作 之105年2月2日驗收紀錄之修改時程，辦理瑕疵之修繕作業 ，惟原告不同意，並要求被告暫停施工，嗣兩造就本件爭議 事項於105年2月19日召開協調會議等情，有電子郵件、手機 訊息、105年2月19日會議錄音譯文在卷可稽（見本院卷第92 頁、第227頁背面至228頁、第254頁）。則由上開兩造間往 來之函文、訊息、電子郵件及會議內容可知，被告於完成系 爭工程後即於105年1月26日通知原告，而原告於收受該函文 後，即先自行辦理勘驗，並列載系爭工程未完成及施作瑕疵 等項目，兩造並於105年2月2日至現場辦理勘驗，被告並自 行製作驗收紀錄，列載瑕疵項目及修繕時程等，惟原告並不 同意被告驗收紀錄所列之瑕疵及修繕方式項目，乃要求被告 暫停施工，兩造因系爭工程之瑕疵項目及修繕方式發生爭議 ，並於105年2月19日召開協調會議。 ②再參酌證人李奮於本院審理時證述：「（問：105年2月2日 你有無與兩造人員到御水塑顏體雕雅緻旗艦店工地現場？所 為何事？參與者還有何人？）有，他們已經進去使用了，有 些他們覺得不盡完善的地方，等於是完工前的驗收，可能是 原告比較沒有經驗，我就去協調原告與被告之間的溝通，如 果有覺得比較不好的地方，要修正的地方，可以貼條子。我 、境新公司的吳大正，還有原告的黃淑琴，還有一些原告的 工作人員在那邊協助張貼便條紙確認要改善的部分。」、「 （問：前述105年2月2日驗收記錄（被證3）所載的瑕疵，是 否你會同兩造人員在105年2月2日現場檢視時，原告人員所 指出的缺失？）是。我沒有辦法確認是否全部就是原告人員 所指出的缺失，有部分都有拍照起來。我記得有些是共同的 項目，例如油漆的面積很大，原告可能貼了很多條子，吳大 正就把寫成一項全室油漆修平。但我可以確定的是這八項是 原告公司列出來要給被告境新公司修繕的，至於是不是有更 多我沒辦法記得。」（見本院卷第238頁），而佐以原告自 行勘驗系爭工程所列瑕疵之項目列表、105年2月2日驗收紀 錄、系爭鑑定報告第41至65頁所列瑕疵項目（見本院卷第21 頁、第90頁、第132至144頁背面）可知，於被告交付工程完 工通知函予原告後，經兩造勘驗後除外牆外觀工程外（詳後 述），均係就系爭工程瑕疵部分為爭執，堪認系爭工程應於 被告交付工程完工通知函予原告時已完成施作，僅係存有相 關施工之瑕疵，尚須辦理後續修繕工作。揆諸前揭說明，系 爭工程縱存有瑕疵，亦非屬工程尚未完工，故系爭工程之竣 工日應為105年1月26日。而系爭契約約定之預定完工日為 105年1月24日，是系爭工程應計遲延完工日數為2日（105年 1月25日起算至105年1月26日），故被告應負遲延完工違約 金應為4萬5000元（750萬元×3/1000×2=4萬5000元）。 ⑷至外牆外觀工程部份，觀兩造人員（何潤東、洪秀玲、被告 人員）於105年1月24日至105年2月5日往來之手機訊息，其 中被告人員稱：「我想我無法再完成它，因為畢竟顏色是之 前已談好的才刷上去的，上次因為還是平面要改有刷痕，比 較容易。這次又因灰色要完成。..」、「建議你們先大家有 同識之後才改比較不會有無所謂的追加費產生」、「紅棕色 都已和之前你回來時討論好了，就改了」、「我再提醒一下 ，不繡鋼亮面放戶外很容易被路人刮傷..」、「外牆你們決 定了嗎」、「上面2張是妳上次回來決定的都已刷好了，只 是還要修邊」，洪秀玲稱：「我昨天看老實說會，但這就像 芳婷說的大家感官不同，你看要繼續完成等你看最後，還是 停下來等你回來看」、「你不是說刷好給我們看下，你覺得 不會像我說的那樣不協調..」、「各位外面招牌選下，不要 管灰底」，何潤東稱：「我第一案」、「麻煩大家快點做決 定」、「我收回之前的決定，我投第二個方案」、「我覺得 還是不要紫色，有點突兀」等內容，及105年2月19日會議時 討論內容：「原告公司黃淑琴：...比如說那個外牆有分兩 個，一個就是木頭材質跟漏水的狀況..。被告公司黃芳婷： 這是防水夾板啊！那油漆只是上了一半，對，就是都還沒有 完工，然後就因為要改變，所以就停止。..因為價位關係， 所以一直把整個外觀的費用DOWN到剩木頭，..只是後來因為 金屬感不夠重，後來就一直在討論外觀，就停在那邊了，現 在當然我也不知道到底就是你們公司要怎麼來改變這個東西 ？因為這個東西我們也聽說好像你們請了其他的設計師來弄 ，我們也不知道這段時間到底是要怎麼辦」，有兩造人員往 來之手機訊息及105年2月19日會議錄音譯文可證（見本院卷 第84至88頁、第254至255頁），可知原告就原設計之外牆外 觀工程有關材質、顏色等外觀設計尚有意見，被告待原告確 認方得辦理後續之施工，於105年1月24日至2月間均仍持續 討論。堪認外牆外觀工程部份縱未完成，亦非可歸責於被告 之事由所致，則依前開約定所述，自不得依此計罰逾期違約 金，併此敘明。 ⒋原告不得請求營業損失144萬7221元： ⑴原告主張因被告無法如期完工及系爭工程之瑕疵，致原告無 法如期正式營業，自105年1月25日起算至105年4月1日止， 合計67天，受有營業損失，依民法第495條、第227條規定， 請求被告賠償其營業損失144萬7221元云云，惟查，按當事 人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金， 除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。 其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時， 即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視 為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償 總額。民法第250條定有明文。又違約金有賠償性違約金及 懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不 履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的， 確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得 請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠 償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之 。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第25 0條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年台上字第 1620號判決要旨參照）。 ⑵查系爭契約第15條第1款係就被告逾期完工所為之違約金約 定，此外兩造所簽訂之系爭契約並無就逾期情事，另行約定 除違約金之外，並得請求履行或不履行之損害賠償，揆諸前 開說明，即應認系爭契約關於違約金之約定屬損害賠償之總 額，是原告除請求違約金外，不得再行主張其因系爭工程逾 期受有營業損害。本件原告既已依前開約定，請求被告賠償 因遲延完工之違約金，其再請求被告給付營業損失144萬 7221元，自屬無據。 ㈢被告主張原告違反系爭調解協議，應給付被告375萬元，並 以此與原告本件得請求之款項為抵銷，是否有理？若有理由 ，違約金金額375萬元是否過高？ 原告得請求被告給付減少之報酬52萬5353元、系爭28號房屋 之裝修審查費用8萬5000元、逾期違約金4萬5000元，已如前 述，然經扣除原告未付工程款186萬7022元後，原告並無餘 額得以向被告請求（52萬5353元+8萬5000元+4萬5000元-186 萬7022元=-121萬1669元）。故被告本件所為之抵銷抗辯， 本院自無庸再予審酌，併與敘明。 五、綜上所述，原告得請求減少報酬52萬5353元、系爭28號房屋 裝修審查費用8萬5000元、逾期違約金4萬5000元，然經扣除 原告未付之工程款186萬7022元後，原告並無餘額得以向被 告請求。從而，原告依民法第494條、第495條、第227條規 定，及系爭契約第15條約定，請求被告給付351萬6342元， 及其中342萬6625元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止； 其餘8萬9717元，自民事擴張訴之聲明暨準備四狀送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回 。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併 予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 5 月 11 日 工程法庭 法 官 蔡世芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 11 日 書記官 洪彰言