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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　106年度建小上字第1號 上　訴　人　許淑芳 被 上訴 人　建眾工程有限公司 法定代理人　賴淑婷 訴訟代理人　周成鴻 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年 12月30日本院臺北簡易庭105年度北建小字第8號第一審小額民事 判決，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由 一、按對於小額程序之第一審裁判上訴，非以其違背法令為理由 ，不得為之；又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明 原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違 背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436 條之25分別定有明文。且所謂違背法令，依同法第436條之 32第2項準用第468條、及第469條第1款至第5款規定，即依 同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背 法令，若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使 之事項，除有認定違法之情形外，應不生違背法令之問題（ 最高法院28年上字第1515號判例意旨參照）；依同法第469 條規定，判決有該條所列第1款至第5款情形之一者，為當然 違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第469條所列第1至 5款為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該 條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法 令之具體事實。如依同法第468條規定，以原判決有不適用 法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該 判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法 以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於 該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表 明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認已合法 表明上訴理由，上訴自非合法（最高法院71年台上字第314 號判例意旨參照）。又小額程序之第二審判決，依上訴意旨 足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第 436條之29第2款亦有明文。 二、本件上訴意旨略以： ㈠、原判決認定完工違反民法第490條第1項、第505條第1項規定 ： 1、查，兩造於民國104年8月29日約定由被上訴人承攬施作 上訴人所有臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號7樓房屋 及屋頂修繕工程，施作內容如被上訴人提出之估價單（ 下稱系爭估價單）所列，即本院105年度北建小字第8號 判決（下稱原判決）附表所列工項（下稱系爭工程）， 約定工程總價新台幣（下同）132,000元（下稱系爭契約 ）。系爭估價單項次1為解決7F前後陽台、客廳、房間等 共4區之天花板壁癌、項次2、3為解決玄關窗戶壁癌、項 次5為加強頂樓加蓋屋頂之排水速度故新配加大明管之排 水管（封掉隱藏於建物內之排水管）、項次6、7為加強 頂樓地坪排水速度需增加洩水坡度（即使系爭估價單未 明確表示，但觀其被上訴人施工將落水頭低於地坪層即 可得知）及防水維護，項次8為7F客廳天花板補強材料， 此乃系爭契約成立之目的與重要之點。詎料被上訴人施 工後所有施工項目皆有瑕疵，不但未解決排水速度反而 造成積水及壁癌仍舊存在，甚至出現更多漏水瑕疵情形 。最嚴重的是未處理洩水坡度，竟然出現嚴重積水，甚 至有水無法由落水頭正常排下之現象造成積水，實無正 常使用之功能。依原審105年6月7日書狀證據3光碟片之 訴訟資料可知被上訴人既未完成契約內容及其重要之點 ，即屬未完工。 2、上訴人屋頂及頂樓加蓋屋頂處（下稱頂加）為貼附磁磚 式防水工程並無損壞而有漏水問題，故定期防水養護工 程自然不需打除舊有地坪至RC結構層重做防水（觀其估 價單之照片即可得知）。然觀系爭估價單所附照片，舊 有的落水頭為平頭式且孔洞縫隙較小再加上洩水坡度略 低原因即會使排水速度變慢，被上訴人在施工前勘查現 場亦知洩水坡及排水不佳，並將排水速度最慢的排水口 照片附在估價單中，並口頭承諾、保證必定會處理好洩 水坡及排水速度，上訴人始委請被上訴人施作防水工程 ，雙方意思表示一致即契約成立，故系爭估價單項次5至 7屋頂地坪及頂加防水處理的重點即是增加洩水坡度及排 水速度。對於防水工程而言排水順暢、不積水乃基本要 點，故洩水坡度的處理為必要之點，故並不一定會陳述 於估價單中尤以居家小工程而言。再者，被上訴人於104 年9月22日第一天屋頂地坪施工在未鋪設綠色PU防水材料 之前，即先刨除位在舊有排水口落水頭一塊瓷磚面積， 使其低於原地坪並改用加高式、孔洞大的高腳落水頭， 即是被上訴人欲讓排水速度加快之施作方式，故被上訴 人辯稱「何來積水及洩水處理」，以系爭估價單未列出 其處理為由，並不實在。 3、系爭估價單項次6、7應包含工程洩水坡處理，被上訴人 謊稱此工程不包含此項目，然施工前被上訴人向上訴人 說明此項目原本施工就會處理，就如同居家浴室等處只 要有設置排水管周圍地坪一定會有洩水坡度處理故不須 上訴人特別交代並且保證一定會讓排水速度加快，上訴 人始委託之。104年9月22日被上訴人施工第一個步驟即 是在落水頭周圍的一塊瓷磚往下刨除地坪，若此工程不 包含洩水坡度處理、增加排水速度為何被上訴人卻處理 之？當日上訴人欲關心施工進度上樓察看始發現被上訴 人竟然是刨除瓷磚降低地坪，施工後果真出現如上訴人 質疑的情形水積在凹槽平面上，就連整個地坪面也是積 水，甚至雨後晴天一天後竟然地面依舊潮濕未乾（此現 象表示積水到一定程度），故系爭工程未完工。 4、被上訴人105年1月26日草草修補未降低地坪落水頭並在 其周圍塗上水泥砂漿增加洩水坡度。詎料，105年1月26 日修補往下刨除地坪落水頭、塗佈水泥砂漿增加洩水坡 度後竟是積水更加劇，然因施工技術、材料等問題，面 漆已剝落可見到當初鋪設水泥砂漿、甚至綠色PU防水層 已裸露，PU材料經不起烈日曝曬高溫現已劣化，被上訴 人自知工程失敗再來謊稱無洩水坡處理項目，實委無可 取。被上訴人以往下刨除一塊瓷磚面積降低地坪的施工 方式並未事先告知上訴人，上訴人亦未同意此施工方式 又未依正確工法施作洩水坡度，如今地面及落水頭都會 積水不退、防水層無效施工失敗。 5、屋頂地坪共有6個排水口，詎料最需處理屋頂地坪的兩個 排水口洩水水坡被上訴人竟忘記刨除（其一為估價單上 照片）及加蓋屋頂2個排水口亦忘記刨除地坪及處理洩水 坡至今仍未修補，共4個排水孔施工疏失未處理，造成更 嚴重積水、施工後水變成無法排入排水口，上訴人於104 年11月間不斷要求修補，3個多月後即隔年105年1月26日 被上訴人欲收取尾款始肯修補，然已構成給付遲延且修 補竟隨便敷衍了事、未使用正確材料、正確工法修補（ 原審卷第104頁應使用黃色捲筒包裝單液PU）形成更嚴重 積水事實。頂樓加蓋屋頂落水頭與地面未接合甚至裝置 生鏽欲丟棄的落水頭於頂加（原審卷第64頁），足見未 完工。 6、被上訴人亦承認施工後相同區域一樣積水，難謂系爭工程 已完成。又系爭工程迄未驗收，上訴人未簽署驗收單，被 上訴人亦無提出雙方已驗收完畢憑據，且於尚未驗收前即 發現瑕疵而通知被上訴人限期修補，瑕疵亦未補正完成。 則系爭工程有許多重大瑕疵，被上訴人未依限期修補完成 並拒絕修補，應屬未完工，原判決援引最高法院85年台上 字第2280號、73年度台上字第2814號判決意旨，認定系爭 工程完工，違反最高法院84年度台上字第2249號判決意旨 ，自屬違背法令。 ㈡、系爭工程之瑕疵可歸責於被上訴人，被上訴人未履行瑕疵修 補完畢，上訴人自得行使同時履行抗辯權，於被上訴人為對 待給付前，拒絕給付工程款。原判決認上訴人不得行使同時 履行抗辯權，違反最高法院94年台上字第93號判決意旨，亦 屬違背法令。 ㈢、因被上訴人實際施工後需將項次1變更工法為項次8，既然是 變更，即無使用項次1之材料，且被上訴人亦當庭承認沒有 使用項次1之材料，改成補強材料（環氧樹醋epoxy 268及12 號樹酯砂漿）。又關於變更補強材料部分，施工當時被上訴 人告知其材料較貴，用多少算多少實用實銷，因為剩餘材料 可再使用，當時雙方意思表示一致表示契約成立，上訴人亦 在信件中表明與被上訴人確認施工後材料實際只使用不到一 半，被上訴人104年12月1日信件亦無任何異議即承認其事實 ，被上訴人卻臨訟謊稱只剩四分之一並且剩餘材料需要報廢 不能使用，然材料廠商回覆此產品開封後能繼續使用，故應 扣除項次1材料費3,000元與項次8補強材料費6,000元，原審 未詳細審認，竟以上訴人未提供相關依據而判命上訴人應支 付12,000元工程款，原判決自有違誤。 ㈣、上訴人多次定相當之期限請求承攬人修補，縱使被上訴人曾 修補之，但未有實質有效的補正行為，且上訴人在105年1月 18日表明將扣除此工程款，被上訴人在105年1月27日後拒絕 修補有書信可證，是被上訴人未於期限修補及拒絕修補，上 訴人得自解除契約。原審漏未審酌上開資料，認定上訴人不 得主張解除契約，自屬違背法令。 ㈤、綜上所述，被上訴人未依系爭契約履行致有瑕疵，未完成系 爭工程，與民法490條第1項及505條第1項之規定不符，不得 請求工程款，上訴人於被上訴人未為修補瑕疵之對待給付前 ，得依民法264條規定拒絕給付工程款，並依民法494條、第 495條規定解除系爭契約。又如認上訴人不得行使民法第264 條同時履行抗辯權，且未合法解除系爭契約，系爭工程成本 不到5萬元，上訴人給付之工程款52,800元已超過被上訴人 施工成本4萬餘元，並已告知被上訴人將請他人修復，並扣 除此部分工程款，亦可無庸再給付工程款87,200元等語。 ㈥、並聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人在第一審之訴駁回。 三、被上訴人則抗辯以： ㈠、依兩造於104年8月29日簽定之系爭估價單約定，被上訴人應 於完工7日內付清尾款，被上訴人就系爭估價單第5項、第7 項、第8項於104年9月21日至10月8日8天施作輔設防水，上 訴人每日施工監督及核對工法材料無誤，104年10月5日至20 日施作屋頂及颳風雨季積水測試15天，上訴人並104年11月 10日通知被上訴人屋頂防水完工，被上訴人繼而施作第1至4 項及第9項目，7樓室內天花版鋼筋爆裂及客廳依樓梯間窗框 ，施工3天，於104年11月13日工程完工。上訴人既通知被上 訴人屋頂完成施工，即承認系爭工程業已完成，就系爭估價 單第10項減價，尚應給付尾款87,200元，上訴人迄未給付。 ㈡、104年7月24日施工前原有屋頂地坪及水孔，因洩水坡度不足 ，上訴人自行面輔防水材後，地坪及水孔區仍有長期積水青 苔相片，被上訴人以相同面輔工法施工，上訴人己明知屋頂 地坪及水孔仍有舊有積水情形，並非上訴人所說施工所造成 重大瑕疵積水情形。104年11月19日至1月25日上訴人以付款 為由，要求7樓室內無償陽台天花版壁癌簡易表面粉刷漆料 及屋頂地坪4只水孔變更降低施工後，1月26日再付款50,000 元，事後仍拒為付款，顯不相當，105年1月26日，上訴人通 知公共梯間有至7樓客廳依樓梯間小窗窗框滲水，其公共梯 間部份應為公設，非報價施工範圍之外區域，應視承攬的契 約內容而定，其新增客廳與公設公梯相依處修繕區，非可因 承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任，並非上訴人應 施工及修補之範圍。系爭工程業於104年11月13日施作完成 ，上訴人自應給付尾款87,200元。 ㈢、上訴人所提屋頂地坪水孔區少許積水原由，施工之前原本屋 頂地坪設計水孔區有積水情形，上訴人己明知屋頂地坪採面 輔式施工水孔區仍有積水情形，104年11月15日上訴人要求 無償修補才肯付款，被上訴人104年11月18、19日及105年01 月25、26日將水孔蓋位置高度再降低修補2次完成。 ㈣、上訴理由所指證據如網路書信答覆及網路貼文，並無至房屋 現場勘查了解，以猜測方試求證，所提證據不恰當及証明證 據。 ㈤、關於系爭估價單第1及第8項追加工資材料部份，其中含材料 工具費12,000元及增加2工4,000元，11月11日雙方施工同意 追加第8項12,000元，上訴人再要求扣除材料等款項，違反 雙方合意，系爭工程款144,000元已超過施工成本169,960元 ，被上訴人仍虧損299,600元等語。 ㈥、並聲明：駁回上訴。 三、本件上訴人提起上訴，已指摘原判決援引最高法院85年台上 字第2280號、73年度台上字第2814號判決意旨認定系爭工程 完工，違反最高法院84年度台上字第2249號判決意旨；認上 訴人不得行使同時履行抗辯權，亦違反最高法院94年台上字 第93號判決意旨，均屬違背法令，形式上審認尚符合民事訴 訟法第436條之24第2項之規定，其提起上訴，即屬合法。至 上訴人主張原判決未扣除材料費3,000元及補強材料費6,000 元，及原審漏未審酌105年1月18日及同年1月27日書信部分 ，並未表明原判決所違背之法令及其具體內容，且屬取捨證 據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，不生違背法 令之問題，故就此部分上訴，即於法不合。茲續就上訴人前 述上訴合法部分審究有無理由如下： ㈠、完工認定違背法令部分： 按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條 第1項、民法第505條第1項分別定有明文。次按，承攬人完 成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適 於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此 乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉 。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作 尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照） 。又工作之完成與工作有無瑕疵係屬兩事，此就民法第490 條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成 工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅 定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限 內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得 依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度 台上字第2814號判決意旨參照）。查原判決係認：兩造約定 由被上訴人承攬系爭工程，並約定系爭工程不含施工範圍之 外區域及施工拆導致損壞裝修物費用，如修繕區以外複勘需 追加報價，另如裝潢木工、壁紙或屋頂地坪防水須另行估價 ，上訴人已依約於被上訴人開工時支付40％之工程款即52, 800元；被上訴人自104年9月21日起施作如原判決附表編號 6、7所示屋頂地坪覆蓋式耐候防水輔設隔熱工程；被上訴人 自同年11月10日起施作系爭7樓房屋如編號1至3及編號5所示 工程，因7樓房屋天花板大面積嚴重剝落，被上訴人於同年 11月11日建議上訴人將如編號1所示之矽酸粉壁癌負水壓二 道處理工程的工法，變更為如編號8所示之環氧樹脂底塗處 理、補強用環氧樹脂砂漿修補，經上訴人同意，兩造於同年 11月11日合意追加如編號8所示工程，並約定追加工程款12, 000元；嗣上訴人取消如編號4所示工程，兩造同意不施作如 編號4所示工程，故編號4所示工程之工程款1,400元應全部 扣除；上訴人於104年11月之前或11月間已陸續完成如編號1 至3、5至8所示工程全部等情，有工程估價單、完工照片在 卷可佐，而以被上訴人完成部分之工程於客觀上已達可使用 之程度，認定系爭工程及追加工程已完成，依系爭契約及民 法第505條第1項規定，判命上訴人應給付被上訴人工程款尾 款87,200元，與最高法院84年度台上字第2249號判決意旨揭 示承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察之意旨無違 ，上訴人此部分主張，自屬無據。 ㈡、不得行使同時履行抗辯權違背法令部分： 按承攬人完成之工作有瑕疵，而其瑕疵係因可歸責於承攬人 之事由所致者，承攬人應負不完全給付之債務不履行責任， 定作人得請求修補或賠償損害，並有民法第264條規定之適 用（最高法院94年台上字第93號判決意旨參照）。準此，原 判決關於上訴人不得以瑕疵未修補為由拒絕給付報酬，無民 法第264條規定適用，固有誤解。惟依被上訴人所提兩造間 往來電子郵件及照片（見原審卷第21-34頁、第55頁），參 以上訴人自認被上訴人曾於105年1月26日到場修補等情，堪 認被上訴人先後於104年11月18日、104年11月19日、105年1 月26日到場修補，並無上訴人所指不於期限內修補或拒絕修 補之情形，則被上訴人既已修補瑕疵，上訴人復未舉證證明 所指瑕疵係可歸責於被上訴人所致，上訴人自不得行使同時 履行抗辯權，拒絕給付工程尾款，其此部分主張，為無理由 ，不應准許。 四、綜上所述，上訴人提起本件上訴，依其上訴理由足認一部為 不合法，一部為無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之 。 五、本件第二審裁判費為1,500元，應由上訴人負擔，爰確定訴 訟費用額如主文第2項所示。 六、據上論結，本件上訴一部為不合法，一部為無理由。依民事 訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項前段、第 449條第1項、第436條之29第2款、第436條之19第1項、第78 條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 18 日 民事第六庭 審判長法 官 邱蓮華 法 官 賴秋萍 法 官 王育珍 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 106 年 12 月 18 日 書記官 蔡梅蓮