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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 106年度建簡上字第11號 上　訴　人　大家營造股份有限公司 法定代理人　卓家雄 訴訟代理人　翁偉傑律師 被上訴人　　豪展營造有限公司 法定代理人　張志印 訴訟代理人　陳思宏律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國106年4月27 日本院臺北簡易庭105年度北建簡字第75號第一審判決提起上訴 ，本院於民國107年6月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付利息超過自民國一百零五年三月二十三 日起算部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： ㈠被上訴人承攬上訴人「寶吉第建設百福案住宅新建工程」（ 下稱寶吉第新建工程）之排樁工程（下稱系爭工程），兩造 於民國103年3月21日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約 定承攬報酬為新臺幣（下同）158萬3,910元（未稅），含稅 則為165萬9,189元。被上訴人已完成系爭工程，並已向上訴 人請領90％之工程款，依系爭合約第9條第1項後段之約定， 上訴人應於1FL版完成後支付剩餘10％之工程尾款16萬5,919 元，而系爭工程1樓樓板業於103年12月31日完成，且寶吉第 新建工程已於104年4月10日竣工，上訴人自應給付尾款16萬 5,919元，並應自104年1月1日起負遲延責任。然屢經催討， 上訴人均拒不付款。 ㈡上訴人雖以被上訴人施工不慎導致基地背側鄰房污水管阻塞 ，致其修復支出40萬元為由，主張依民法第495條第1項、第 227條第2項規定及系爭合約第13條第3項、第14條第1項約定 ，應由被上訴人負損害賠償責任，並以之與被上訴人得請求 之尾款16萬5,919元抵銷，然被上訴人進場施工前，上訴人 即已先行整地並造成基地內外產生高低差，被上訴人曾提醒 上訴人注意基地背側與鄰房高低差可能造成鄰房地坪掏空的 危險，嗣因雨後鄰房外側地表發生裂縫，上訴人乃提供水泥 ，指示被上訴人灌漿以固結裂縫，被上訴人基於商誼，並未 向上訴人請求額外工作之費用，且被上訴人僅進行灌漿工作 ，並未破壞地下管線，污水管線顯然於灌漿前即因土體滑動 產生破壞，又系爭合約承攬範圍排除廢土、整地降挖等工作 ，放置建物施作之點位及高程之放樣均係由上訴人決定，況 被上訴人係於103年3月30日完成全部工作，並於同年4月11 日撤離全部施工機具，而上訴人自承自103年4月14日起開挖 地下室，該基地背側鄰房管線係於同年5月22日至7月30日間 進行修繕與更換，則上訴人103年4月間開挖地下室導致背側 鄰房管線脫落與阻塞之可能性並未受排除，本件基地背側後 方鄰房之傾倒危險及污水管之脫落與阻塞與被上訴人施工行 為間自難認有因果關係，被上訴人並無任何可歸責之事由， 亦無何不完全給付之情，上訴人自不得依民法第227條第2項 規定、系爭合約第13條第3項約定主張被上訴人應負損害賠 償責任。又民法第495條第1項規定適用範圍係指工作物瑕疵 造成之損害，而被上訴人承攬之工作為預壘樁之施作，已於 103年3月20日完工且無瑕疵，鄰房污水管線之毀損顯非系爭 工程之承攬範圍，自無該規定之適用。上訴人雖稱鄰房污水 管之損壞係預壘樁之瑕疵所致，後又稱係被上訴人施作CCP 止水樁所致，然CCP止水樁並無造成鄰房排水管脫管之可能 ，上訴人亦未舉證預壘樁有何品質、功能或效用之欠缺，且 縱有瑕疵，復未曾通知被上訴人修補，亦未舉證瑕疵與損壞 間有何因果關係。至系爭合約第14條第1項約定，僅係特定 承攬報酬所包含之範圍，即承攬人應負完成約定工作之責任 ，與損害賠償責任無涉。上訴人依上開規定請求損害賠償並 為抵銷之主張，顯無理由。爰依系爭合約第9條第1項後段約 定，提起本件訴訟，請求上訴人給付被上訴人16萬5,919元 ，及自104年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息等 語（原審就上開部分為被上訴人勝訴判決，並為准、免假執 行之宣告，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴），並 就上訴人之上訴為答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：上訴人提供被上訴人施作之地表高程原為GL+0 ~45cm，兩造於103年2月5日召開進場會議時，上訴人說明預 壘樁之樁頂高程為GL-10cm，被上訴人表示需先進行表土降 挖以利進行施作，上訴人則表明依系爭合約第5條、第14條 第1項約定，整地屬被上訴人責任施工範圍，並告知相關應 注意事項。被上訴人於103年2月5日進場後即開始降挖工作 ，現場放置之廢輪胎係被上訴人於土表下挖出之廢棄物，被 上訴人將其暫置於角隅處，並非上訴人礙於經費有限僅放置 廢輪胎壓在基地高低落差處。降挖後鄰房與施工面產生類似 階梯之高低差，導致基地背側基隆市○○區○○街○○○號鄰 房地面產生裂縫，且因被上訴人未善盡維護責任，造成基地 背側鄰房附屬建物及基地圍籬交界處裸空導致管線破裂，上 訴人遂要求被上訴人灌漿根固地坪，以防止鄰房傾倒。依被 上訴人提送之預壘樁施工計畫書，將場地整理明確規範為「 預壘樁施作現場事先予以整平，並挖掘引溝槽及基地洩水坡 度等」，防止施工做成泥水外溢，預壘樁及CCP止水樁進場 施作前之場地整理（含降挖至GL-10）及開挖引溝槽所為之 降挖均為被上訴人所施作，被上訴人對預壘樁及CCP止水樁 工程應充分保護現有管線以防止其受損，惟被上訴人未依施 工步驟對管線進行保護，導致鄰地塌陷地面產生裂縫及地下 污水管滑脫破裂，造成地下管路因灌漿補救而阻塞污水管。 其後上訴人於103年5月14日收受基隆市政府要求限期改善污 水管阻塞之函文，即以電話通知被上訴人限期修補，惟被上 訴人卻置之不理，上訴人乃另行發包予訴外人偉銘工程有限 公司（下稱偉銘公司）修繕並支出40萬元，依民法第495條 第1項規定，上訴人自得請求被上訴人賠償損害。縱認污水 管線毀損非屬系爭工程之瑕疵，被上訴人施工造成鄰房污水 管線破裂之損害亦屬加害給付之情形，上訴人亦得依民法第 227條第2項規定及系爭合約第13條第3項、第14條第1項約定 請求被上訴人賠償，並以該賠償金額與被上訴人之尾款為抵 銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事項： 被上訴人承攬上訴人寶吉第新建工程之系爭工程，兩造於10 3年3月21日簽訂系爭合約，約定承攬報酬為158萬3,910元（ 未稅），含稅則為165萬9,189元。被上訴人已完成系爭工程 ，並受領90％之工程款即149萬3,270元（其中149萬435元上 訴人以支票給付，餘2,835元則開立折讓單），且寶吉第新 建工程已於104年4月10日竣工等情，有系爭合約、支票影本 、基隆市○○○○○路執照存根影像查詢系統資料等件附卷 可稽（見原審卷第17至22頁、第24至29頁），且為兩造所不 爭執（見本院卷第94頁至背面），堪信屬實。 四、本院之判斷： 被上訴人主張系爭工程1樓樓板係於103年12月31日完成，依 系爭合約第9條第1項後段之約定，上訴人應給付剩餘10％之 工程尾款16萬5,919元，惟為上訴人所否認，並以上開情詞 置辯。經查： ㈠被上訴人依系爭合約第9條第1項後段之約定，請求上訴人給 付工程尾款16萬5,919元，有無理由？ 查依系爭合約第9條付款辦法第1項約定：「樁體施作完成後 支付90％工程款，俟該1FL版完成後支付10％工程款。」， 有系爭合約在卷可憑（見原審卷第18頁），本件被上訴人已 完成系爭工程，並受領90％之工程款即149萬3,270元，且寶 吉第新建工程已於104年4月10日竣工等情，均為兩造不爭之 事實，已如前述，寶吉第新建工程既已於104年4月10日竣工 ，顯然1樓樓版應早於104年4月10日前即已完成，上訴人復 已自承1FL版至遲於103年12月31日完成（見原審卷第67頁） ，是被上訴人請求10％尾款之期限業已屆至乙節，足堪認定 。則依上開約定，被上訴人自得請求上訴人給付1FL版完成 後之10％尾款16萬5,919元。 ㈡系爭工程背側鄰房之污水管阻塞原因為何？是否係被上訴人 施工所致？ ⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照） 。上訴人主張系爭工程基地背側鄰房之污水管阻塞係被上訴 人施工所致，惟為被上訴人所否認，是依前揭舉證責任分配 原則，應由上訴人就此有利於己事實負舉證之責。 ⒉經查，系爭工程基地背側鄰房之污水管阻塞原因係水泥漿、 混凝土流入污水管所致乙節，業據證人王智偉證述：「（問 ：證人承包上訴人公司污水管工程時，發現堵塞污水管的原 因為何？）阻塞的原因應該是做地下室以水泥灌入污水管。 」、「（問：主要是由什麼物質堵塞污水管？）水泥漿、混 凝土。」「（問：堵塞範圍如何？）大概有3、40米長的距 離。」等語明確（見原審卷第132頁背面至第133頁），可徵 污水管堵塞之主因應係管線破損，混凝土始有自破損處入侵 ，且污水管堵塞範圍甚長，應係大量澆置混凝土所致。惟就 污水管破損堵塞是否因被上訴人施工所致部分，兩造固就整 地是否造成地坪破裂、污水管損壞一節迭有爭執，惟觀卷附 系爭工程降挖前後照片（見原審卷第75頁、第88頁），可知 基地右側鄰房於被上訴人施作預壘樁前即已存在明顯裂縫， 雖該右側鄰房並非本件爭執之基地背側鄰房，惟依此判斷， 自無法排除背側鄰房地坪裂縫係於施工前即已存在之可能， 且系爭工程僅降挖10公分，所造成之側向土壓力變化量極小 ，衡諸常情，應不足以使土壤產生整體滑動而拉脫污水管線 ，自亦無法完全排除污水管線於施工前即存在破損之情形。 上訴人雖提出卷附基地背側鄰房地面未見裂縫及產生裂縫之 照片為證（見本院卷第125、130頁），欲證明預壘樁施作中 地面尚無裂痕，而於樁頭降挖及溢漿溝開挖後造成裂縫產生 ，然細繹上開2張照片，其究係何時所拍攝均有未明，至多 僅能證明基地背側鄰房地面有裂縫之事實，惟就系爭基地背 側鄰房地坪裂縫究係何時形成？是否因基地降挖所致？污水 管究係何時破裂？是否因被上訴人施工所致？依上訴人所提 證據，尚無法證明，本院自亦無從據以認定。 ⒊再者，上訴人曾於103年3月15日指示被上訴人於地坪裂縫處 灌注水泥沙漿乙情，有工程日報表在卷可憑（見原審卷第31 頁），而被上訴人於103年4月11日退場後，上訴人接續於同 年4月14日施作地下室，並於同年4月25日進行基礎版地樑鋼 筋綁紮及澆置地下室結構體之工程，亦有灌漿之需求，上訴 人則係於同年5月22日始委託偉銘公司施作污水管線更新工 程等情，有上訴人與偉銘公司之工程合約書、施工日報表、 報驗紀錄表等件附卷可稽（見原審卷第96至105頁、本院卷 第100至101頁、第161頁），則污水管線中固結之水泥漿、 混凝土塊，究係103年3月15日上訴人指示被上訴人灌注水泥 砂漿時入侵，或係被上訴人施作預壘樁時入侵，抑或上訴人 接續施作地下室灌漿時入侵，已無法確認。是以，上訴人既 未具體證明污水管線係遭被上訴人施工所破壞，亦不能證明 阻塞污水管線之混凝土係被上訴人施作預壘樁及CCP止水樁 時入侵，依首揭舉證責任分配原則，應為對上訴人不利之認 定，尚難認系爭工程基地背側鄰房之污水管堵塞原因係被上 訴人施工所致。 ⒋另上訴人雖一再辯稱整地係屬被上訴人承攬系爭工程所應施 作之範圍，被上訴人為施作預壘樁及CCP止水樁，而將系爭 基地整地降挖致背側鄰房地面產生裂縫及污水管破裂云云， 然查，被上訴人於102年5月22日向上訴人報價，估價單下方 註明「本報價不含廢土、舊基礎打除、整地、地下障礙物排 除。」，有廠商估價單附卷可稽（見原審卷第120頁），嗣 兩造於103年3月21日簽訂系爭合約，計價項目並未包含整地 （見原審卷第17頁背面），且遍觀系爭合約內容，並無關於 整地之任何約定，應認整地非屬被上訴人承攬範圍。縱認整 地係屬被上訴人之責任，然上訴人既未能證明基地背側鄰房 地面之裂縫係因整地降挖所致及污水管線係遭被上訴人施工 所破壞及堵塞，已如前述，則上訴人辯稱系爭工程基地背側 鄰房之污水管阻塞係被上訴人施工所致，自不足採。 ㈢上訴人得否依民法第495條第1項、第227條第2項規定及系爭 合約第13條第3項、第14條第1項約定請求被上訴人賠償損害 ，並以之與被上訴人得請求之工程尾款為抵銷？ ⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除 依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外 ，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。次按民 法第495條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害（最高 法院96年度第8次民事庭會議決議參照）。上訴人抗辯被上 訴人施工不慎導致鄰地下陷，造成地下管路因灌漿補救而堵 塞污水管，致其支出修復費用40萬元云云，核其性質應屬加 害給付，而非屬工作瑕疵所生之損害，依上開說明，上訴人 自不得依民法第495條第1項規定請求被上訴人賠償損害。 ⒉又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第 227條第1項、第2項定有明文。又所謂之不完全給付，係指 債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務 本旨而言，其型態有民法第227條第1項之瑕疵給付及同條第 2項加害給付兩種。債務人為瑕疵給付時，債權人得請求履 行利益之損害賠償；為加害給付時，得請求固有利益之損害 賠償。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事 實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。如不合於此 項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48 年台上字第481號判例參照）。查本件上訴人既無法證明污 水管之堵塞與被上訴人施工間有相當因果關係，業如前述， 自難認本件有可歸責於被上訴人之事由，依上開說明，難認 上訴人有損害賠償請求權存在，是上訴人主張依民法第227 條第2項規定請求被上訴人賠償，應屬無據。 ⒊再按系爭合約第13條約定：「施工圖說：乙方（即被上訴人 ）對本合約及甲方（即上訴人）與雇主所訂相關合約，所附 之藍圖樣品及施工說明等資料，已完全明瞭，除切實妥為保 管，不得描繪、攝影或私自仿製，對外絕對保密，並於工作 完成即交還甲方外，並應切實遵照辦理，不得臨時發生異議 ，凡工程習慣上不另行計價之附帶工作，雖圖說上未經載明 者，乙方亦須照做，不得推諉，並依下列各項辦理：一、施 工時應照圖說切實辦理，不可任意更改，否則一經查出錯誤 須立即拆除重作，乙方不得異議，如有超出施工圖說規定範 圍之工程，概不加價，並應立即改造，一切工料損失，仍由 乙方自行負擔。二、在工程進行中，如發現實際情形與設計 圖說或指令不相同或有疑問時，應隨即以書面報告甲方察核 ，俾研商解決或說明，及時補救，必要時經甲方指示暫停施 工，在未經核定前，不得擅自繼續動工。三、在本工程進行 中，如因乙方工作不慎或技術錯誤或轉包，而致甲方蒙受任 何損失時，乙方須負責賠償。」（見原審卷第18頁背面至第 19頁），可知上開約定係督促承攬人按圖施工，於承攬人未 按圖施工造成定作人蒙受損失時，始有其適用。本件上訴人 抗辯被上訴人施工造成鄰房管線受損，核屬加害給付之範疇 ，上訴人並未具體立證說明被上訴人係如何未按圖施工而造 成損害，尚難認有上開約定之適用。況本件並無何可歸責於 被上訴人之事由，前已敘明，上訴人依上開約定請求被上訴 人負損害賠償責任，亦難認有憑。 ⒋查系爭合約第14條第1項約定：「本工程乙方（即被上訴人 ）為責任施工，乙方須針對其所施工項目付起全權之責任， 不得以任何理由推諉責任。」（見原審卷第19頁），該約定 僅係針對被上訴人施工責任所為概括性之約定，尚與損害賠 償責任無涉，上訴人爰為損害賠償之請求權基礎，自屬無據 。 ⒌綜上所述，上訴人依民法第495條第1項、第227條第2項規定 及系爭合約第13條第3項、第14條第1項約定請求被上訴人賠 償損害40萬元，並主張以之與被上訴人得請求之工程尾款為 抵銷，均屬無據，不應准許。 五、從而，被上訴人依系爭契約第9條第1項約定請求上訴人給付 16萬5,919元，為有理由，應予准許。被上訴人另主張系爭 工程1樓樓板業於103年12月31日完成，因此並請求自104年1 月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。惟查，按 民法第229條第1項規定給付無確定期限者，債務人於債權人 得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲 延責任。同法第233條第1項規定，遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。同法 第203條規定，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法 律可據者，週年利率為百分之五。同法第120條第2項規定， 以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。法定遲延利 息既以年利率計算，依照上開規定，受催告之債務人雖自受 催告時起負遲延責任，然遲延利息之計算，始日不算入。依 系爭契約第9條第1項約定：「樁體施作完成後支付90％工程 款，俟該1FL完成後支付10％工程款。」（見原審卷第18頁 ），可知被上訴人請求之10％工程尾款，並無確定給付期限 ，依上開規定，上訴人於被上訴人得請求給付時，經催告而 未為給付時，自受催告時起負遲延責任。本件上訴人於原審 已自承1FL版至遲於103年12月31日完成（見原審卷第67頁） ，則被上訴人於斯時即得請求上訴人給付10％工程尾款，而 被上訴人係於105年3月22以請款單催告上訴人付款，並經上 訴人收受並於105年3月23日回傳，有估驗請款單可稽（原審 卷第30頁），堪認上訴人遲至105年3月22日始受合法催告而 應負給付遲延之責任。雖被上訴人辯稱於105年3月22日前多 次以口頭催告，然此為上訴人所否認（見本院卷第98頁背面 ），且被上訴人於本院107年3月13日審理時自承：「（問： 於一樓樓版完成後，有無早於原證6催告上訴人付款之證明 資料要提出？）被上訴人有口頭催告，但沒有文書資料可以 證明。」等語（見本院卷第137頁背面），顯見被上訴人所 稱於105年3月22日前多次以口頭催告上訴人云云，要無證據 足資佐證，自不足採。則依照上開規定，受催告之債務人雖 自受催告時起負遲延責任，然遲延利息之計算，始日不算入 ，故本件遲延利息應自105年3月23日起算。是被上訴人請求 上訴人給付自105年3月23日起至清償日止，按年息5%計算之 遲延利息，為有理由，逾上開部分請求之利息，為無理由， 不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決 ，並為假執行之宣告，與法不合，自有未恰，上訴意旨雖未 指摘及此，然原判決此部分既有可議，自應予廢棄，改判如 主文第2項所示。原審就上開被上訴人請求有理由應予准許 部分，為上訴人敗訴之判決，並為供擔保之准、免假執行宣 告，並無不當，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。 七、據上論結，上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決 如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 20 日 工程法庭審判長 法 官 匡 偉 法 官 唐于智 法 官 蔡世芳 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 107 年 7 月 20 日 書記官 洪彰言