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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　106年度簡上字第311號 上訴人即附　普羅威行銷股份有限公司 帶被上訴人 法定代理人　呂麗美 訴訟代理人　林明正律師 複代理人　　方興中律師 被上訴人即　張芊蒂 附帶上訴人 訴訟代理人　謝其演律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人普羅威行銷股份有限 公司對於民國106年5月19日本院臺北簡易庭105年度北簡字第674 5號第一審判決提起上訴，被上訴人張芊蒂提起附帶上訴，並為 訴之追加，本院於107年6月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命普羅威行銷股份有限公司給付超過新臺幣貳拾陸萬 壹仟柒佰參拾柒元及利息之部分，暨該部分假執行宣告與訴訟費 用裁判之部分，均廢棄。 前開廢棄部分，張芊蒂在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁 回。 普羅威行銷股份有限公司其餘上訴駁回。 普羅威行銷股份有限公司應給付張芊蒂新臺幣伍萬元，及自民國 一百零六年十月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息（即追加部分）。 張芊蒂之附帶上訴駁回。 普羅威行銷股份有限公司上訴部分，就前開廢棄第一審訴訟費用 暨該範圍之第二審訴訟費用之部分，由張芊蒂負擔，其餘上訴部 分之訴訟費用，由普羅威行銷股份有限公司負擔。 張芊蒂追加部分之第二審訴訟費用，由普羅威行銷股份有限公司 負擔，附帶上訴部分之第二審訴訟費用，由張芊蒂負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴， 雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴 後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別 定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準 用之，同法第436條之1第3項亦有明定。本件上訴人即附帶 被上訴人普羅威行銷股份有限公司（以下簡稱普羅威公司） 對於第一審簡易判決關於命給付新台幣（下同）340,237元 及自105年7月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 之部分提起上訴，被上訴人即附帶上訴人張芊蒂（以下簡 稱張芊蒂）雖於上訴期間屆滿後之民國106年10月20日始提 起附帶上訴（本院卷第30頁），並主張普羅威公司應再給付 張芊蒂74,330元（其中窗戶損害66,897元、不當得利7,433 元），及自105年7月16日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，依前揭規定，仍應予准許。 二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項定有明文，此規定依同法第436條之1第3項 ，為簡易訴訟之第二審程序準用之。又民事訴訟法第255條 第1項第1款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴 與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生 活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於 審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期 待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加 以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭；判斷是否合 於民事訴訟法第255條第1項第2款之「請求之基礎事實」同 一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程， 准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證 據資料，有無繼續使用之可能性及價值，此有最高法院90年 度台抗字第519號裁判可資參照。查本件張芊蒂於原審係請 求第一審所支出之律師費100,000元，復於第二審追加請求 第二審所支出之律師費50,000元，經核其請求之基礎事實仍 係兩造間因租賃契約所生之爭執，揆諸上揭規定，尚稱相符 ，應予准許。 乙、實體部分： 一、張芊蒂於原審起訴、就普羅威公司上訴之答辯，以及追加起 訴、附帶上訴部分主張： ㈠原審起訴及上訴答辯之部分： ⑴張芊蒂將門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號7樓房屋（下稱 系爭房屋）出租予上訴人，約定租賃期限為自103年11月1日 起至109年10月31日止，每月租金為77,500元，詎於104年9 月28日杜鵑颱風來襲期間，普羅威公司未將系爭房屋東側2 扇窗戶（下稱系爭窗戶）緊閉，致雨水進入系爭房屋，且系 爭窗戶因颱風強風不斷吹襲及拉扯，終致窗框扯斷而均掉落 地面，經張芊蒂委請專業人員到場估價，系爭窗戶之修復費 用需支出115,500元修復。 ⑵系爭租約第8條約定普羅威公司不得將系爭房屋轉租或以其 他方法供他人使用，然普羅威公司未經張芊蒂同意，即將系 爭房屋轉租訴外人佳和生物科技股份有限公司（下稱佳和公 司）、美騰國際有限公司（下稱美騰公司）在內營業及收受 郵件，並將系爭房屋之地址提供訴外人銳鐠科技股份有限公 司（下稱銳鐠公司）、京麗國際有限公司（下稱京麗公司） 收受郵件，普羅威公司顯已違反上開約定，並因轉租而受有 租金之不當得利共857,050元，即應返還被上訴人張芊蒂。 ⑶系爭契約第7條約定，兩造如任一方提前解約，應賠償相當 於1個月租金之金額即77,500元予對方。系爭租賃契約之期 間係至109年10月31日止，詎普羅威公司於105年6月底搬遷 完畢始通知被上訴人張芊蒂，而由普羅威公司單方提前終止 租賃契約，自應賠償張芊蒂77,500元。普羅威公司雖辯稱張 芊蒂曾於105年5月13日調解期日要求事前搬離云云，然張芊 蒂未曾要求普羅威公司提前搬遷，且證人何淑齡、潘惠芬亦 證稱普羅威公司已告知105年5、6月間要搬家，普羅威公司 亦自105年4月1日起即未給付租金，顯然早於105年4月1日已 決定不繼續承租，況普羅威公司係於105年7月1日始遷讓返 還系爭房屋予張芊蒂，自應給付105年4、5、6月租金（合計 232,500元）予被上訴人張芊蒂，並賠償一個月租金77,500 元，系爭契約終止前，普羅威尚積欠如管理費及水、電費合 計21,237元，亦應給付張芊蒂。 ⑷系爭契約第5條、第6條另約定如普羅威公司不繼續承租系爭 房屋時，應回復原狀並騰空遷讓返還系爭房屋予出租人張芊 蒂，然普羅威公司終止契約並遷離系爭房屋，並未依前揭約 定將系爭房屋回復原狀，致張芊蒂需另支出141,500元回復 原狀而受有損害，並於原審提出估價單為證，普羅威公司即 應賠償之。 ⑸系爭契約第15條另約定，出租人因涉訟所支出之訴訟費用及 律師費用應由承租人賠償，本件出租人張芊蒂提起本件訴訟 而委任律師為訴訟代理人，共支出100,000元律師費而受有 損害，普羅威公司應依上開約定賠償之，且普羅威公司於簽 約當時，僅對租約第18條有意見而協議修改，對於第12條約 定並無不同意見，況張芊蒂於本件訴訟期間，亦多次表達善 意願意磋商和解以解決兩造間爭執，惟普羅威公司仍執意提 起本件上訴，卻又於第二審訴訟程序始提出爭執系爭租約第 12條有顯失公平情事，係屬新攻擊防禦方法，普羅威公司復 未釋明具有民事訴訟法第447條第1項但書之情事，此部分即 應予以駁回。 ⑹上開金額合計1,545,287元，另扣除普羅威公司依系爭契約 繳交之押租金232,500元，張芊蒂得向普羅威公司請求1,312 ,787元，並就其中464,567元及法定遲延利息請求普羅威公 司給付。 ⑺另就普羅威公司上訴主張之部分，除引用於原審所提出之事 實理由及證據已為主張外，並補充略以：原審判決附表2編 號6-8之水電費用，均為105年6月前普羅威公司承租系爭房 屋時所生之費用，計費期間分別為105年5月3日起至同年5月 31日止（附表2編號6）、105年4月19日起至105年6月28日止 （附表2編號7）、105年6月1日起至105年6月30日止（附表2 編號8），且經普羅威公司於原審表示不為爭執，則普羅威 公司竟於提起本件上訴時復為爭執，顯見其上訴僅是單純虛 構事實而已等語。 ⑻並聲明：普羅威公司上訴駁回。 ㈡附帶上訴、追加起訴之部分： ⑴自證人林雅雅及系爭房屋現場錄音之內容觀之，倘若窗戶有 關緊，即無風壓問題，縱使颱風來臨亦不會因風壓問題掉落 ，此觀系爭房屋所在大樓在颱風來臨前中後，除系爭窗戶外 ，別無其他窗戶掉落即明，且系爭房屋因出租予普羅威公司 而由其占有管領使用，則窗戶因未關緊之人為因素，導致風 壓問題掉落，顯屬可歸責於普羅威公司之事由所生，其自應 就窗戶掉落及所生損害負擔賠償責任，而應給付115,500元 予出租人張芊蒂。 ⑵普羅威公司未經出租人張芊蒂同意即將系爭房屋轉租予佳和 公司、美騰公司及銳鐠公司，並將系爭房屋提供予京麗公司 收受郵件，且普羅威公司每月分別自佳和公司、銳鐠公司獲 取租金18,000元、38,750元不當得利之利益，合計857,050 元之利益，自應返還予出租人張芊蒂。 ⑶因此就原審駁回張芊蒂請求74,330元之部分（分別為窗戶損 害66,897元、不當得利7,433元）提起附帶上訴，請求普羅 威公司再給付予張芊蒂。 ⑷追加部分：張芊蒂就本件第二審已支出律師費50,000元，依 兩造間租賃契約第12條約定應由承租人普羅威公司支付，爰 依上揭約定請求普羅威公司給付第二審律師費用50,000元。 ㈢爰為附帶上訴及追加聲明：⑴原判決不利於張芊蒂之部分廢 棄。⑵普羅威公司應再給付張芊蒂124,330元，及自105年7 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、普羅威公司上訴意旨及附帶上訴答辯部分： ㈠上訴部分： ⑴原審判決附表2編號6、7、8之公共水電費用共4,605元之部 分：普羅威公司已於105年7月1日遷讓返還系爭房屋，故自 該日起，系爭房屋所應分攤之公共水電費，不應再由普羅威 公司負擔。 ⑵原審略以：105年5月13日調解期日時二位證人均在場，因調 解時有口角衝突場面混亂，致二位證人證言情節不同。參諸 證人何淑齡證稱：因普羅威公司通知將於105年5月間搬家， 故佳和公司就僅承租到105年4月底止。而普羅威公司大概係 於105年4月底時，由普羅威公司會計人員告知要搬家（原審 卷㈠第214頁反面至第215頁），普羅威公司亦不爭執自105 年4月1日起即未給付租金之事；因認普羅威公司應係於105 年4月間即已決定搬遷及終止系爭租約，而非迄至105年5月 13日調解期日時始決定。惟普羅威公司究於何時產生搬遷及 終止系爭租約之內心意思，與二造間有無提前終止系爭租約 之合意，係屬二事，原審未見及此，徒以普羅威公司於105 年4月間即已決定搬遷及終止系爭租約，遽認系爭租約乃普 羅威公司片面提前終止，而非二造合意終止，張芊蒂自得依 系爭租約第7條約定，請求普羅威公司賠償相當於1個月租金 之金額即77,500元云云，恐有未洽。且證人張進豐於原審證 稱：伊陪同普羅威公司法定代理人前來調解。調解時，除調 解委員及書記官外，張芊蒂訴訟代理人及另一位潘小姐也在 場。當天討論到最後不歡而散，沒有談成，普羅威公司法定 代理人與張芊蒂訴訟代理人都很生氣，沒有講幾句話就吵起 來了，到最後的時候，張芊蒂訴訟代理人說：「如果你不付 房租，你就搬」，後來二造就要走了，普羅威公司法定代理 人還很生氣要去跟張芊蒂訴訟代理人爭論，伊就拉著普羅威 公司法定代理人說不要這樣，這裡是法院等語（原審卷㈠第 203頁正、反面），可知張芊蒂訴訟代理人於105年5月13日 調解期日，確有提前終止系爭租約之提議，則普羅威公司嗣 後提前搬離系爭房屋，堪認係屬允諾張芊蒂提前終止系爭租 約之提議，故系爭契約應係由二造合意終止。另證人潘惠芬 雖具結證稱：伊與張芊蒂訴訟代理人並未提及要求要普羅威 公司搬走或終止系爭契約之情事，也沒有聽到張芊蒂訴訟代 理人說：「如果你不付房租，你就搬」（原審卷㈠第204頁 正、反面）。惟潘惠芬係受僱於張芊蒂經營之公司擔任會計 部門職務，衡情其所為證言，必然有所偏頗，故其上開證述 ，係迴護之詞，不足採信。 ⑶張芊蒂雖提出普羅威公司使用系爭房屋前、返還後之照片數 幀（原審卷㈠第148至150頁），及美達設計工程估價單及簽 收單（原審卷㈡第14、15頁）等文件，然依上開估價單所示 ，張芊蒂回復原狀之範圍包括：水電開關、插座蓋板復原及 燈具線路檢測、部分窗簾更換處理、天花板部分輕鋼架修繕 處理等項目，然比對張芊蒂所提出之照片，尚無從確認普羅 威公司使用前、後，系爭房屋之水電開關、插座蓋板及窗簾 、輕鋼架等部分有何明顯差異，自不能以此等照片，即認普 羅威公司就上開部分，有依約回復原狀之義務。另細觀張芊 蒂所提出之照片，亦僅能看出普羅威公司返還系爭房屋後， 留有數辦公櫥櫃，地板上則有數個電線接頭，至於系爭房屋 原本隔間有無變動？則無從依該等照片得知。況縱認普羅威 公司於承租系爭房屋後，曾自行增加隔間及電線接頭；然此 等設施皆固定結合於系爭房屋中，非經毀損不能與系爭房屋 分離，依民法第811條規定，已因附合而成為系爭房屋之重 要成分，由張芊蒂取得所有權。衡諸一般房屋租賃習慣，承 租人就租賃房屋所施設之固定裝潢、設備，亦鮮少於遷出時 拆除；是縱認普羅威公司於承租系爭房屋後，曾自行增加隔 間及電線接頭，亦非屬應依約回復原狀之範圍。故上開估價 單中記載之：拆除隔間及櫥櫃（含垃圾清除及搬運）、地板 塑膠地磚局部復原等項目，自不應由普羅威公司負擔此部分 費用。 ⑷估價單另載有全室油漆粉刷計35,000元，然此部分顯與回復 系爭房屋之原狀無關，純屬張芊蒂收回系爭房屋後另行裝潢 ，難認屬回復系爭房屋原狀之必要支出。因此，張芊蒂所提 出之照片、估價單、簽收單等文書，僅具有形式上證據力， 至多僅能證明張芊蒂為修繕系爭房屋已支出148,575元，無 從認定該費用是否全屬回復原狀所合理且必要，不能憑此認 為張芊蒂已盡舉證責任。原審徒憑此遽謂：已足見普羅威公 司遷讓返還時並未將系爭房屋回復原狀，且張芊蒂確已支出 141,500元，使系爭房屋之回復原狀；普羅威公司僅空言抗 辯，而未舉證推翻張芊蒂之主張，自難憑採云云，並就此部 分為不利普羅威公司之論斷，顯屬違背舉證責任分配法則。 ⑸本件系爭租約係由張芊蒂預先將出租人、承租人之姓名、身 分證統一編號、地址、電話等資料輸入電腦存檔之契約書再 將之列印，普羅威公司對各條文內容，並無磋商變更餘地， 故系爭租約應屬附合契約。而系爭租約第12條僅約定：「乙 方若有違約情事，致損害甲方之權益時願聽從甲方賠償損害 ，如甲方因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用，均應由乙方負 責賠償。」等詞，就倘甲方違約而涉訟時，卻未有相對等之 約定，顯屬加重普羅威公司之責任、於普羅威公司有重大不 利益之顯失公平約定，依民法第247條之1規定，應屬無效， 張芊蒂依該條約定請求普羅威公司給付其委任律師費用，即 屬無據。 ㈡附帶上訴部分則答辯： ⑴張芊蒂主張系爭窗戶毀損，係因普羅威公司於杜鵑颱風來襲 期間，未將系爭窗戶關緊所致云云，自應就此有利於己之事 實舉證以實其說。然張芊蒂聲請傳喚之證人蔡立德於原審到 庭具結證稱：…伊從事窗戶維修工作已經20幾年，然沒有辦 法判斷系爭窗戶係如何造成損壞，亦無法判斷是否因窗戶沒 有關好所致…等語（原審卷㈠第201頁背面至第202頁背面） 。另張芊蒂聲請傳喚之證人林雅雅於原審亦到庭具結證稱： …伊當時查看後，沒有辦法確定系爭窗戶掉下來是否係因為 沒有關緊所致，因為伊看到窗戶的時候已經掉到1樓…等語 （原審卷㈡第9頁背面）。依上開二證人所證述之內容，顯 無法證明系爭窗戶會毀損，係出於可歸責於普羅威公司之原 因。 ⑵張芊蒂雖於林雅雅到庭證述後，另提出林雅雅於系爭窗戶毀 損現場查看時之對話錄音光碟及譯文（原審卷㈡第24頁背面 至第25頁），然此係屬證人於審判外未經具結之陳述，其可 信性自不若到庭具結證稱之陳述，自不能以上開錄音光碟及 譯文內容否定證人於審判中之證言，進而為有利張芊蒂之認 定。 ⑶且自103年11月1日起至105年7月1日止，系爭房屋由普羅威 公司承租乙節，既為張芊蒂所不爭執，則上開期間內，張芊 蒂顯已喪失自由使用、收益系爭房屋之權能；普羅威公司於 承租期間內縱將系爭房屋轉租或提供他人使用，雖因此獲有 利益，惟因該等利益並非應歸屬張芊蒂，張芊蒂自無受到任 何損害；故張芊蒂依不當得利法律關係請求普羅威公司返還 相當於轉租及提供他人使用之不當得利，即屬無據。 ㈢追加部分：系爭租約第12條僅約定：「乙方若有違約情事， 致損害甲方之權益時願聽從甲方賠償損害，如甲方因涉訟所 繳納之訴訟費、律師費用，均應由乙方負責賠償。」等詞， 就倘甲方違約而涉訟時，卻未有相對等之約定，顯屬加重普 羅威公司之責任、於普羅威公司有重大不利益之顯失公平約 定，依民法第247條之1規定，應屬無效，張芊蒂依該條約定 請求普羅威公司給付其委任律師費用，即屬無據。 ㈣為此聲明： ⑴上訴部分：原審判決不利於上訴人部分廢棄；前項廢棄部分 ，被上訴人在原審之訴駁回。 ⑵附帶上訴及追加之部分：附帶上訴及追加之訴均駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠二造前曾簽立房屋租賃契約書，約定張芊蒂將台北市○○區 ○○路○○○號7樓之房屋（下稱系爭房屋）出租予普羅威公司 ，租賃期限自103年11月1日起至109年10月31日止，每月租 金77,500元，押租保證金232,500元。 ㈡系爭東側2扇窗戶於104年9月28日杜鵑颱風來襲期間毀損， 張芊蒂因此支出115,500元之修復費用。 四、得心證之理由： ㈠經查，張芊蒂於原審主張之事實，業於原審提出房屋租賃契 約書、估價單（窗戶部分）、存證信函、佳和公司名片、美 騰公司名片、住戶掛號郵件登記簿、網頁資料、管理費及公 共電費收據、系爭房屋出租前後照片、佳和公司、美騰公司 及銳鐠公司網頁資料等文件為證（原審卷第6-69頁、第78頁 、第123頁、第148-150頁、第173頁），於上訴復提出台北 富邦銀行匯款單據、照片3幀等文件為證（本院卷第88-91頁 ），普羅威公司則以上揭情詞資為抗辯，是本件所應審究者 為：張芊蒂請求普羅威公司給付水電費4,605元、一個月租 金賠償77,500元、回復原狀支出141,500元、第一審律師費 用100,000元，有無理由（即普羅威公司上訴部分）？張芊 蒂請求普羅威公司給付第二審律師費50,000元、窗戶損害66 ,897元、不當得利7,433元，合計124,330元，有無理由（即 張芊蒂追加之訴與附帶上訴之部分）？以下分別論述之。 ㈡就普羅威公司上訴主張之部分： ⑴就原審判決附表2編號6、7、8之公共水電費用共4,605元之 部分：普羅威公司係主張其已於105年7月1日遷讓返還系爭 房屋，故自該日起，系爭房屋所應分攤之公共水電費，不應 再由普羅威公司負擔等語，以為主張，但查：①原判決附表 2編號6即原審原證12，計費期間是105年5月3日-5月31日， 扣繳日期是105年6月23日；②原判決附表2編號7即原審原證 13，計費期間是105年4月19日-6月16日，繳費期限是105年6 月28日；③原判決附表2編號8就是原審原證30，計費期間是 105年6月1日-6月30日，繳費期限是105年8月8日，此有上揭 單據在卷可按，是原審判決附表2編號6、7、8之公共水電費 用，均係普羅威公司承租系爭房屋時所生之水電費用，是普 羅威公司上揭主張，即非有據，此部分上訴，非有理由。 ⑵就賠償相當於1個月租金77,500元部分：普羅威公司係以本 件於105年5月13日調解期日，張芊蒂有提前終止系爭租約之 提議，普羅威公司之後也提前搬離，足認係為允諾提前終止 之提議，故系爭契約為雙方合意終止，普羅威公司不需依照 原契約賠償相當於1個月租金77,500元等語，並引用證人張 進豐之證詞以資主張，但查：就105年5月13日調解期日之過 程，業據證人張進豐於原審證稱：「（105年5月13日行調解 程序，當日在場？）…當天我與被告公司法代從臺中回來， 被告法代說在鈞院有庭要開，我就陪他前來…（當時調解時 ，有沒有什麼特別印象？）好像最後不歡而散，沒有談成， 我沒有聽到兩造當天有什麼特別協議。」、「（你是否有聽 到有人說如果不付錢就搬走，是誰說的？）有，但是詳細的 語氣是『如果你不付房租，你就搬』，當時是最後的時候， 原告訴代所說，後來兩造就要走了，被告法代還很生氣要去 跟原告訴代爭論…」、「（那天調解被告法代是不是一下在 調解委員前暴怒離席？）我記得被告法代跟原告訴代都很生 氣，沒有講幾句話就吵起來，就結束了。」等語綦詳（原審 卷1第203頁），而就當日是否有參與協調之人表示「如果你 不付房租，你就搬」等語之部分，證人潘惠芬則證述未曾聽 聞等語，但姑且不論是否有參與協調之人為上述陳述，依照 證人張進豐所證述之調解過程以觀，該調解進行未幾，即因 雙方吵架而結束調解程序，應堪確定，期間僅有對履行系爭 租賃契約事項之相互指責，根本並未有何要約可言，應可認 定，尤其，縱使有參與協調之人表示「如果你不付房租，你 就搬」之言語，亦係雙方吵架之言詞，並無對普羅威公司為 要約之意，甚為明確。是普羅威公司將雙方爭執之言語，作 為要約之主張，不僅與雙方意思不符，亦顯與事理相違背， 不足採據，則系爭契約乃係普羅威公司片面提前終止，而非 兩造合意終止，則依系爭契約第7條之約定，普羅威公司應 賠償相當於1個月租金之金額即77,500元，應堪確定，是此 部分上訴，非有理由。 ⑶就回復原狀支出141,500元之部分：普羅威公司係以雖然張 芊蒂提出使用系爭房屋前及返還後照片、美達設計工程估價 單及簽收單以為佐證，但是，估價單內容包括水電開關、插 座蓋板復原及燈具線路檢測、部分窗簾更換處理、天花板部 分輕鋼架修繕處理等項目，然比對張芊蒂所提出照片，尚無 從確認於系爭房屋之水電開關、插座蓋板及窗簾、輕鋼架等 部分於使用前後，有何明顯差異，不能以該照片認定有回復 原狀之義務；況且，該照片僅能看出系爭房屋留有辦公櫥櫃 ，地板上則有數個電線接頭，至於原本隔間有無變動則無從 得知，而縱認增加隔間及電線接頭，皆固定結合而附合成為 系爭房屋之重要成分，非屬應依約回復原狀之範圍，又所載 全室油漆粉刷35,000元，亦與回復系爭房屋之原狀無關，而 屬另行裝潢，並非屬回復系爭房屋原狀之必要支出等語以為 主張，經查：就回復原狀支出141,500元之部分，業據張芊 蒂提出使用系爭房屋前及返還後照片、美達設計工程估價單 及簽收單以資為據（原審卷1第148-150頁、原審卷2第14-15 頁），而就所提出使用系爭房屋前及返還後照片以觀（原審 卷1第148-150頁），系爭房屋於返還後乃留有隔間及櫃體未 清除，而地板上則有電線露出之情形，應堪確定，是張芊蒂 請求該估價單所記載之①拆除部分-隔間及櫃體（含垃圾清 除及搬運）40,000元、②水電部分-開關插座蓋板復原及燈 與線路檢測23,000元之部分，即非無由，至於系爭房屋於返 還後，就塑膠地坪、窗簾、輕鋼架之部分，就張芊蒂提出上 揭照片以觀，並無從認為有何損害之情形可言，另系爭房屋 之牆面雖或有使用痕跡，惟此乃正常使用之耗損，而非屬於 應予修復或回復原狀之部分，並無再就系爭房屋全室油漆粉 刷之必要，因此，就張芊蒂此部分請求，即難認屬有據，而 就所請求該估價單所記載之③塑膠地坪部分-地板塑膠地磚 局部復原12,000元、④窗簾部分-部分捲簾更換處理18,000 元、⑤輕鋼架部分-天花板部分輕鋼架修繕處理13,500元、 ⑥油漆部分-全室油漆粉刷35,000元之部分，即非有據，因 此，就張芊蒂於原審所請求回復原狀支出141,500元之部分 ，就於63,000元（40,000+23,000）之範圍內為有理由，逾 此範圍，即非有據，是普羅威公司就回復原狀支出部分之上 訴，於78,500元之部分（141,500-63,000），為有理由，應 堪認定。 ⑷就所支出第一審律師費用100,000元部分：普羅威公司係以 系爭租賃契約第12條僅約定：「乙方若有違約情事，致損害 甲方之權益時願聽從甲方賠償損害，如甲方因涉訟所繳納之 訴訟費、律師費用，均應由乙方負責賠償。」而對於甲方違 約涉訟時，未有相對等之約定，顯屬加重普羅威公司之責任 、有重大不利益之顯失公平約定，主張依照民法第247條之1 規定應屬無效，故普羅威公司無須給付律師費用等語以為主 張，然查：系爭租賃契約第12條係約定「乙方若有違約情事 …賠償損害，如甲方因涉訟所繳納…律師費用，均應由乙方 負責賠償。」等語，乃係限定於乙方違約應負損害賠償責任 而未支付，因而使甲方進行訴訟而額外支出之律師費用之情 形，尚難認屬加重責任或有重大不利益之情形，亦難認其有 顯失公平之情，而本件確因普羅威公司提前終止契約、未給 付租金、管理費、水電費，以及於遷讓返還系爭房屋時，就 所應回復原狀即①拆除部分-隔間及櫃體（含垃圾清除及搬 運）、②水電部分-開關插座蓋板復原及燈與線路檢測之部 分未能回復原狀之違約情事，已如前述，張芊蒂既然因委任 律師提起訴訟而支出律師費100,000元，則張芊蒂於原審請 求其因此所支出之第一審律師費用100,000元，即非無由， 是普羅威公司此部分上訴，非有理由。 ⑸從而，普羅威公司上訴部分，就回復原狀支出141,500元之 部分，於78,500元之部分，為有理由，其餘部分款項及其餘 上訴之部分，即無理由，是原判決關於命普羅威行銷股份有 限公司給付超過261,737元之部分，即非有據。 ㈢就張芊蒂追加請求及附帶上訴所主張之部分： ⑴就追加請求所支出第二審律師費用50,000元部分：張芊蒂係 主張依照系爭租賃契約第12條約定請求所支出第二審律師費 用50,000元，經核本件確因普羅威公司提前終止契約、未給 付租金、管理費、水電費，以及於遷讓返還系爭房屋時未將 隔間及櫃體回復原狀拆除及未將開關插座蓋板復原及燈與線 路檢測之違約情事，已如前述，而再經普羅威公司提起本件 上訴，致張芊蒂支出第二審律師費用50,000元，是張芊蒂此 部分追加請求，即非無由，應予准許。 ⑵就附帶上訴請求窗戶損害66,897元部分（總額115,500元之 一部請求）：張芊蒂係主張依照證人林雅雅於原審證述內容 、證人林雅雅於觀察掉落窗戶現場之錄音光碟及譯文內容， 如果系爭窗戶關緊即無風壓問題，縱使颱風也不會因風壓而 掉落，系爭窗戶因普羅威公司未關緊之因素，致因受風壓而 掉落，顯屬可歸責普羅威公司事由所生，普羅威公司應就此 損害負賠償責任，是請求普羅威公司應給付窗戶損害66,897 元等語以為主張。但查：就系爭窗戶掉落之原因，乃據證人 林雅雅於原審證稱：「（104年9月杜鵑颱風過後，因窗戶掉 下來去系爭大樓查看？）有，我有去看過。」、「（妳查看 後，曾告知許經理妳認為窗戶會掉下來，是因為沒有關緊？ ）我沒有辦法確定，因為我看到窗戶的時候，已經掉到一樓 ，所以我沒有辦法確定是否沒有關緊。」、「（那為陪同許 經理到系爭大樓查看？）因為許經理是我的舊識，他拜託我 去，我跟肯望公司沒有關係。」、「（妳具有窗戶維修經驗 ？有多久經驗？）是。10年。」、「（依妳經驗，颱風過後 像本案窗戶整個掉下來，是不是很少發生？）頭一次，沒有 看過。」、「（在本案中，窗戶整個掉下來，依妳的經驗是 不是人為因素機率比較高？）我認為是風壓的問題。」、「 （風壓是由外往內還是內往外？）要看實際情況而定。」等 語（原審卷2第9頁），然而，證人乃係就其親身見聞事項為 作證，並不得以證人個人之臆測或推論作為證述之內容，而 證人林雅雅上揭證述中就其個人判斷之內容，並非得以作為 證人證述之證據；其次，證人林雅雅於證述內容已經陳明， 其並無從判斷系爭窗戶掉落之原因等語，且就發生窗戶整個 掉下來之情形，也是生平第一次遇見，之前並無任何經驗可 參等語，因此就證人林雅雅證述之內容以觀，並無從作為有 利張芊蒂前揭主張之認定；再者，就證人林雅雅於觀察掉落 窗戶現場之錄音光碟及譯文之部分，乃係張芊蒂於傳訊證人 林雅雅之後再行提出，而此業據普羅威公司爭執該證據為證 人於審判外未經具結之陳述，且其可信性不若到庭具結證稱 之陳述，自不能以之上開錄音光碟及譯文內容，否定證人於 審判中之證言等語，乃非無由，應堪採信；況且，其所主張 錄音光碟及譯文內容，亦係證人林雅雅個人臆測及推論之內 容，並無從以該錄音光碟及譯文內容作為有利張芊蒂主張之 認定，從而，張芊蒂此部分上訴，即無從遽以採據，亦堪確 定。 ⑶就附帶上訴請求不當得利7,433元部分（總額857,050元之一 部請求）：張芊蒂係主張普羅威公司未經同意，私自將租賃 房屋之全部或一部供予他人使用，但依照約定普羅威公司不 能將租賃房屋全部或一部出借、轉租、頂讓或以其他變相方 法由他人使用房屋，而普羅威公司違反該約定，所以構成不 當得利，因此，普羅威公司應將因違約出租系爭房屋予第三 人等人使用因此所得不當得利返還等語以為主張。但查，本 件雙方間簽訂系爭租賃契約，普羅威公司支付租金對價而對 租賃物使用收益，張芊蒂將系爭房屋出租而取得租金對價， 其對租賃物已無收益之權能，縱使普羅威公司因違法轉租所 受利益，亦未因該轉租等等行為而使張芊蒂再受有損害，而 且，若認為因此有不當得利請求權，無異使得張芊蒂除原租 賃契約之利益外，再獲得雙重利益，因此，則張芊蒂依不當 得利之請求權基礎，請求普羅威公司返還相當於轉租及提供 他人使用所收取租金之不當得利，即非有據，堪予確定。 ⑷末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息， 民法第229條、第233條第1項分別定有明文。查被上訴人張 芊蒂係依兩造租約第12條約定，請求普羅威公司給付第二審 律師費用50,000元，及自105年7月16日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，然張芊蒂所請求之第二審律師費用，乃係 普羅威公司提起第二審上訴後始行發生，自無法回溯自第一 審訴訟期間即生債務不履行而應給付法定遲延利息，則應自 張芊蒂提出第二審追加訴狀之送達時為普羅威公司負擔給付 遲延責任之時點，而經本院電詢普羅威公司訴訟代理人後， 其表示業已於106年10月24日收受上開民事附帶上訴、追加 起訴、答辯暨聲請調查證據狀，則張芊蒂請求自106年10月 25日起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許， 逾此範圍，為無理由，應予駁回。 ⑸因此，張芊蒂追加請求所支出第二審律師費用50,000元部分 ，為有理由，應予准許，而附帶上訴所請求窗戶損害66,897 元、不當得利7,433元部分，為無理由，不應准許。 四、綜上所述，普羅威公司上訴部分，就回復原狀支出141,500 元之部分，於78,500元之部分，為有理由，其餘部分款項及 其餘上訴之部分，均無理由，是原判決關於命普羅威行銷股 份有限公司給付超過261,737元及假執行、訴訟費用裁判之 部分，即非有據，應由本院予以廢棄並駁回此部分張芊蒂於 原審之請求；而就張芊蒂附帶上訴及追加起訴部分，就追加 第二審律師費用50,000元及自106年10月25日起至清償日止 之法定遲延利息之部分為有理由，應予准許，逾此部分，為 無理由，應予以駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述， 附此敘明。 六、訴訟費用之負擔：本件普羅威公司上訴費用5,625元，就前 開廢棄第一審訴訟費用及該範圍第二審訴訟費用之部分，由 張芊蒂負擔，其餘部分，由普羅威行銷股份有限公司負擔； 張芊蒂追加部分（即伍萬元部分）之訴訟費用，由普羅威行 銷股份有限公司負擔，附帶上訴部分之訴訟費用，由張芊蒂 負擔，爰確定如主文第六、七項所示。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人 為訴之追加為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第 436條之1第3項準用同法第449條第1項、第450條、第79條， 判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 2 日 民事第三庭 審判長法 官 林春鈴 法 官 鍾淑慧 法 官 蘇嘉豐 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 7 月 2 日 書記官 曾東紅