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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第997號 原　　　告　船井生醫股份有限公司 法定代理人　蔡美慧 訴訟代理人　張右人律師 被　　　告　翰沃生電科技股份有限公司 法定代理人　段緯 訴訟代理人　謝庭恩律師 複　代理人　徐欣瑜律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國一○八 年一月三十一日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣陸拾萬參仟柒佰伍拾元，及自民國一○五 年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十三，其餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新台幣貳拾萬貳仟元為被告供擔保後，得 假執行；但被告以新台幣陸拾萬參仟柒佰伍拾元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有 明文。本件原告起訴時，類推適用民法第二百二十六條第一 項給付不能請求損害賠償、第二百五十四條給付遲延解除契 約之規定提起本訴，並聲明：被告應給付其新台幣（下同） 二百六十萬零二百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息；嗣於民國一○六年七月五 日本院審理時，不變更其聲明，當庭增列民法第二百五十九 條第二款解除契約後回復原狀及第二百六十條無礙損害賠償 之規定為其請求權基礎；再於一○七年一月十二日以民事準 備書四暨爭點整理狀，不變更其聲明，變更以民法第二百三 十一條第一項給付遲延請求損害賠償之規定為請求權基礎； 末於同年十月五日以民事綜合辯論要旨狀，追加民法第一百 七十九條給付不當得利之規定為請求權基礎，再於同年十一 月二十九日本院審理時，當庭撤回該給付不當得利之請求。 核原告請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結，參諸前揭規定，應予准許。 二、原告起訴主張：伊於九十九年六月一日即以訴外人卡爾奇夫 國際開發有限公司（下稱卡爾奇夫公司）名義，委託被告進 行「醫卡低週波治療器」生產所需查驗登記，給付被告開模 、程式設計及驗證費用共計十九萬二千元，嗣於一○二年七 月間徵得被告同意，就上開兩造合作取得行政院衛生福利部 （下稱衛福部）以衛署醫器製字第○○三二九一號授權許可 內建十五個程式之「醫卡低週波治療器」，改以旗下另一品 牌「倍熱」名義銷售，而移轉被告之醫療器材許可證藥商及 代理權予伊關係企業訴外人昭和醫學有限公司（下稱昭和公 司），並變更中文名稱為「倍熱低週波治療器」及進行仿單 、標籤及包裝之變更申請，產品規格為「HD-180」。伊乃於 一○二年十一月十二日與被告簽訂「倍熱低週波理療器」委 託生產合約書，並於同年十二月三日委託被告生產「倍熱 - 美型機HD-180」五千台，約定一○三年一月六日交貨，惟伊 於交貨前始知被告生產之商品僅內建十二個程式，與經許可 內建十五程式之規格不符，經被告於同年月八日以電子郵件 告知暫停量產，並提供解決方案一：增列型號申請查驗登記 （為期四個月）及方案二：直接執行十五程式機種量產，伊 於翌日擇定解決方案一，即將契約標的由內建十五程式之「 HD-180」產品變更為內建十二程式之「HD-180B」 產品，並 由被告準備相關資料後交昭和公司向衛福部申請增加規格之 變更登記許可；另因被告預估醫療器材之變更核可需費時四 個月，伊乃於同年三月三十一日與被告簽訂「HD -180B」產 品之配件即「低週波配件腰腹帶」之委託生產合約書，並於 同年四月三日委託被告生產「倍熱-HD180B 美型腰腹帶」五 千盒，預計同年五月衛生福利部核准變更即行生產；詎送驗 之內建十二程式「HD-180B」 產品，迭經衛福部於一○三年 七月十日、十月十四日否准，兩造乃於同年十一月二十七日 決定將內建十二個程式之「HD-180B」 產品更名為「動力式 肌肉刺激器」，並以伊另一關係企業美動力國際有限公司（ 下稱美動力公司）名義申請醫材查驗許可，終於一○五年六 月十六日獲衛福部以衛部醫器製字第○○五四○五號以規格 型號為「HD-180B-1」、「HD-180B-2」審定「美動力動力式 肌肉刺激器」通過。是以兩造間契約標的中文名稱雖迭經更 改，由「倍熱低週波理療器」改為「美動力動力式肌肉刺激 器」，然係行銷上使用的名稱不同，實際上指的均是相同之 醫療器材，實屬相關產品，僅程式規格不同；詎伊就前揭產 品交貨聯繫被告無著，不得已於一○五年八月十九日以存證 信函定期催告被告履行，被告於同年月二十二日收受前開催 告，已生催告效力，仍不履行債務，迄今未曾給付任何商品 ，已給付遲延，伊自得以本件起訴狀繕本送達被告作為解除 兩造間契約之意思表示，請求被告返還受領之上開伊支出十 九萬二千元，及伊於一○二年十二月十七日、一○三年五月 二十六日、同年八月二十五日、一○四年六月二十五日給付 被告「倍熱-美型機HD-180」 訂金五十五萬一千二百五十元 、「倍熱-HD -180B 美型腰腹帶」訂金八十四萬元、電性安 全及電磁相容性測試費用五萬二千五百元及HD-180B 查驗登 記資料準備及送件費一萬九千元，合計一百六十五萬四千七 百五十元，並請求被告賠償伊為取得芭比（Barbie）商標支 付荷商MATTEL EUROPA B.V.公司（下稱荷商MATTEL公司）授 權金美金三萬元折合約新台幣九十四萬五千四百五十元，總 計二百六十萬二百元。爰依民法第二百五十四條給付遲延解 除契約、第二百五十九條第二款解除契約後請求回復原狀及 同法第二百三十一條第一項給付遲延請求損害賠償之規定提 起本訴，並聲明：被告應給付伊二百六十萬零二百元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。 三、被告則以：原告為醫療器材販賣商，伊為醫療器材製造商， 持有經衛福部以衛署醫器製字第○○三二九一號授權許可內 建十五程式、型號為「HD-180」之「醫卡低週波治療器」醫 療器材許可證，嗣原告於一○二年十一月十二日與伊簽訂「 倍熱低週波理療器」委託生產合約書，並於同年十二月三日 委託伊生產上開低週波產品，惟本於市場區隔及行銷考量， 要求伊將「醫卡低週波治療器」更名為「倍熱低週波治療器 」，並將藥商由伊變更為其關係企業昭和公司；伊於同年月 十七日收受訂金後旋即備料生產「倍熱-美型機HD-180」 及 其相關配件，詎原告突命伊暫停生產，表示其與昭和公司擬 將「倍熱低週波治療器」由內建十五個程式變更為十二個程 式，並要求將已查驗通過之「倍熱低週波治療器」進行醫療 器材變更登記，惟因藥商已變更為昭和公司，意即「倍熱低 週波治療器」之醫療器材許可證已轉由昭和公司持有，是得 向衛福部辦理相關查驗許可之義務人為昭和公司，故由原告 與昭和公司自行負責該變更登記之申請作業，最終遭衛福部 於一○三年十月十四日否准在案，可知此商品生產之延宕可 歸責於原告，致伊未能於合約期間順利生產符合我國法令之 醫療器材，原告依債務不履行之規定解除契約向伊求償，顯 無理由。又上開「倍熱低週波理療器」委託生產合約書終止 後，伊於一○三年十一月二十七日與原告電話會議，仍秉持 兩造間合作信賴關係，協助原告及美動力公司申請「美動力 動力式肌肉刺激器HD-180B」 醫療器材之查驗登記，惟此權 利義務關係全然獨立於「倍熱低週波理療器」委託生產合約 書外，係屬另一契約關係，原告不得據此向伊請求給付「美 動力動力式肌肉刺激器」五千台；且衛福部於一○五年六月 十六日以衛部醫器製字第○○五四○五號審定規格型號為「 HD-180B-1」、「HD-180B-2」之「美動力動力式肌肉刺激器 」醫療器材，其功能為「肌肉訓練」，與原告委託伊生產「 倍熱低週波理療器」原形之「醫卡低週波治療器」功能為「 疼痛舒緩」訴求迥異，前者類別為「第Ｏ類：物理醫學科用 裝置」，後者類別為「第Ｋ類：神經學科用裝置」，兩者實 乃不同之醫療器材產品，原告刻意混淆，殊難令人信服。另 商標授權金未見於「倍熱低週波理療器」委託生產合約書， 復屬原告應自行負擔之商品包裝成本，與伊無涉。為此聲明 ：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供 擔保請宣告免為假執行等語置辯。 四、兩造不爭執事項（參見本院卷㈡第二五頁至第二六頁）： ㈠原告曾於九十九年六月一日以訴外人卡爾奇夫公司名義，委 託被告進行「醫卡低週波治療器」生產所需查驗登記，給付 被告開模、程式設計及驗證費用共計十九萬二千元（見本院 卷㈠第十九頁），合作取得衛福部以衛署醫器製字第○○三 二九一號授權許可內建十五程式、型號「HD-180」之「醫卡 低週波治療器」醫療器材許可證（見本院卷㈠第一九四頁及 第一四三頁）。嗣： ⒈兩造於一○二年七月間同意被告移轉上開審查合格之醫療器 材許可證藥商及代理權予原告關係企業昭和公司，中文名稱 變更為「倍熱低週波治療器」，並進行仿單、標籤、包裝之 變更申請（見本院卷㈡第八頁至第十六頁）。 ⒉衛福部以一○二年十二月十二日函復昭和公司於同年八月五 日所為上開醫療器材許可證：藥商名稱變更為昭和公司，中 文名稱變更為「倍熱低週波治療器」，製造廠名稱變更為昭 和公司委託被告公司製造等項目，准予備查（見本院卷㈠第 一九五頁至第一九七頁）。 ㈡兩造於一○二年十一月十二日簽訂「倍熱低週波理療器」委 託生產合約書（見本院卷㈠第九頁至第十頁），原告依該契 約關係於同年十二月三日委託被告生產內建十五程式之「倍 熱-美型機HD-180」 商品五千台，約定交貨日期為一○三年 一月六日（見本院卷㈠第十三頁至第十七頁即卷㈡第九一頁 至第九五頁），相關給付內容及變更情形如下： ⒈原告於一○二年十二月十七日給付被告訂金五十五萬一千二 百五十元（見本院卷㈠第二十頁）。 ⒉被告於一○三年一月八日以電子郵件通知原告：「關於程式 規格導致目前量產暫停情況，以下兩種方案解決此目前情況 ：方案一：經過聯繫衛福部後，以下是需要準備的相關資料 做本查驗登記之產品增列型號，為期四個月（包含過年時間 ）..方案二：直接執行15個程式機種量產，其重工費用，如 附件..唯一方式就是先剷除目前封膠的IC後測試，再將新訂 購的15程式IC綁定至舊版封膠，進行測試，測試沒問題後即 可繼續量產」等語（見本院卷㈠第一四四頁）。 ⒊原告於一○三年一月九日以電子郵件回應被告選擇上開兩方 案之方案一（見本院卷㈠第一四四頁）。 ⒋被告為昭和公司準備相關資料後，昭和公司於一○三年一月 二十四日就「倍熱低週波治療器」向衛福部送件申請查驗許 可（見本院卷㈡第九六頁至第一六二頁）。 ⒌衛福部就前開申請案，於一○三年三月二十一日函復昭和公 司，尚缺資料及缺失應補正（見本院卷㈡第十七頁），經原 告通知被告後，被告出具同年四月十一日聲明函，記載其生 產之型號HD-180B 「倍熱低週波治療器」，除內建十五程式 更改為十二程式、時間設計更改、外觀差異外，其餘均與產 品型號HD-180相同等語（見本院卷㈠第一八一頁）。 ⒍被告為昭和公司準備相關資料後，昭和公司再於一○三年六 月十三日就「倍熱低週波治療器」向衛福部送件申請「增加 規格」、「英文品名變更」之變更登記許可（見本院卷㈡第 一六三頁至第二二六頁），經衛福部於同年七月十日否准該 申請，申覆期間為文到四個月內（見本院卷㈠第四五頁）。 ⒎被告於一○三年七月三十日通知原告，衛福部不接受聲明書 ，最保險方法為重新進行完整之電性安全與電磁相容性測試 等語（見本院卷㈡第十九頁）；原告於同年八月二十五日給 付被告「HD-180B 電性安全與電磁相容性測試」費用五萬二 千五百元（見本院卷㈠第二四頁至第二七頁）。 ⒏被告為昭和公司準備相關測試資料後，昭和公司再於一○三 年九月二日向衛福部提出申覆（見本院卷㈡第二二七頁至第 三八一頁），惟仍遭衛福部於同年十月十四日否准（見本院 卷㈡第二二頁）。 ㈢兩造另於一○三年三月三十一日就「倍熱低週波理療器」產 品之配件簽訂「低週波配件腰腹帶」委託生產合約書（見本 院卷㈠第十一頁至第十二頁），原告依該契約於同年四月三 日委託被告生產「倍熱-HD180B 美型腰腹帶」五千盒（見本 院卷㈠第十八頁），並於同年五月二十六日給付被告訂金八 十四萬元（見本院卷㈠第二一頁至第二三頁）。 ㈣兩造再協商如下： ⒈兩造於一○三年十一月二十七日進行電話會議，同意重新以 「美動力」名義申請醫材查驗許可，以十二程式進行銷售， 並討論腰帶後續規劃、芭比（Barbie）授權金等議題，醫材 申請流程全程由被告負責辦理（見本院卷㈠第一八四頁至第 一八五頁）。 ⒉原告於一○四年一月間提供美動力販賣業藥商許可證、商標 資料、委託被告製造說明函、委託被告申請醫材申請書等文 件（見本院卷㈡第四四頁至第四八頁）予被告。 ⒊原告於一○四年二月三日經兩造討論仿單療效的宣稱後，決 定以「動力式肌肉刺激器」作為品名（見本院卷㈠第一八七 頁）。 ⒋原告就「美動力動力式肌肉刺激器」商品之芭比（Barbie） 商標，先於一○四年三月二日支付訴外人荷商MATTEL公司商 標授權金美金一萬元（見本院卷㈠第四十頁至第四一頁）， 再於一○五年四月十五日支付上開公司美金二萬元（見本院 卷㈠第四二頁至第四三頁），以上總計美金三萬元折算新台 幣為九十四萬五千四百五十元。 ⒌原告於一○四年六月二十五日給付被告「HD-180B 查驗登記 資料準備與送件」費用一萬九千元（見本院卷㈠第二八頁至 第二九頁）。 ⒍被告於一○四年六月二十九日就「美動力動力式肌肉刺激器 」向衛福部送件申請查驗許可，經衛福部於一○五年一月二 十二日否准該申請（見本院卷㈠第四六頁），補件後再送件 ，經衛福部於同年六月十六日以衛部醫器製字第○○五四○ 五號審定「美動力動力式肌肉刺激器」醫療器材，規格型號 為「HD-180B-1」、「HD-180B-2」而核准許可（見本院卷㈠ 第四七頁至第五九頁）。 ㈤嗣原告於一○五年八月十九日以台中大全街存證號碼六三五 號存證信函定期催告被告給付「倍熱低週波理療器」相關產 品，被告於同年月二十二日收受該催告（見本院卷㈠第七二 頁至第七五頁），乃於同年月三十日以存證信函回復兩造間 「倍熱低週波理療器」契約合作關係，因衛福部查驗登記之 否准，故在一○三年十月十六日已終結（見本院卷㈠第七六 頁至第七九頁）。 五、惟原告主張被告應依民法第二百五十九條第二款解除契約後 回復原狀之規定，返還其於九十九年六月一日給付之開模、 程式設計及驗證費用十九萬二千元、一○二年十二月十七日 給付生產「倍熱-美型機HD-180 」之訂金五十五萬一千二百 五十元、一○三年五月二十六日給付生產「倍熱- HD180B美 型腰腹帶」之訂金八十四萬元、同年八月二十五日給付「HD -180B 電性安全與電磁相容性測試」費用五萬二千五百元及 於一○四年六月二十五日給付「HD-180B 查驗登記資料準備 與送件」費用一萬九千元，共計一百六十五萬四千七百五十 元，並依同法第二百三十一條第一項給付遲延請求損害賠償 之規定，賠償其於一○四年三月二日及一○五年四月十五日 為取得「美動力動力式肌肉刺激器」商品之芭比（Barbie） 商標支付荷商MATTEL公司商標授權金美金三萬元折算之新台 幣九十四萬五千四百五十元損害等情，為被告所否認，並以 前揭情辭置辯。茲就兩造間爭執事項分述如下： ㈠原告依民法第二百五十九條第二款解除契約後回復原狀之規 定，主張被告應返還其於九十九年六月一日給付之開模、程 式設計及驗證費用十九萬二千元，不能准許： 查原告曾以訴外人卡爾奇夫公司名義委託被告申請「醫卡低 週波治療器」所需查驗登記，於九十九年六月一日給付被告 開模、程式設計及驗證費用共計十九萬二千元等情，固為被 告所不爭執，並有原告提出該費用支出統一發票（見本院卷 ㈠第十九頁）在卷可佐。惟該費用支出時，兩造既未簽訂「 倍熱低週波理療器」委託生產合約書，亦無洽談以「美動力 」名義申請醫材查驗許可，迄一○二年十一月十二日兩造始 簽訂「倍熱低週波理療器」委託生產合約書、一○三年十一 月二十七日始進行電話會議，同意重新以「美動力」名義申 請醫材查驗許可等情，亦有原告提出該生產合約書及電話會 議摘要（見本院卷㈠第九頁至第十頁、第一八四頁至第一八 五頁）在卷可稽，顯然該費用之支出非屬原告委託被告生產 「倍熱低週波理療器」或改以「美動力」名義申請醫材查驗 許可契約之一部，是不論原告主張兩造間契約解除有無理由 ，被告均無返還該費用之必要；且原告支出該費用既為申請 「醫卡低週波治療器」所需查驗登記，而「醫卡低週波治療 器」已經衛福部以衛署醫器製字第○○三二九一號授權核發 許可證（見本院卷㈠第一九四頁及第一四三頁）在案，並為 兩造所不爭執，已如前述，被告就申請「醫卡低週波治療器 」所需查驗登記而收取上開費用，亦無債務不履行之違約情 事可言。是以原告主張其得依民法第二百五十九條第二款解 除契約後回復原狀之規定，請求被告返還其於九十九年六月 一日為申請「醫卡低週波治療器」所需查驗登記而給付之開 模、程式設計及驗證費用十九萬二千元云云，不能准許。 ㈡原告依民法第二百五十九條第二款解除契約後回復原狀之規 定，請求被告返還其於一○二年十二月十七日給付生產「倍 熱-美型機HD-180 」商品之訂金五十五萬一千二百五十元及 於一○三年八月二十五日給付「HD-180B 電性安全與電磁相 容性測試」費用五萬二千五百元，應予准許： ⒈本件兩造於一○二年十一月十二日簽訂「倍熱低週波理療器 」委託生產合約書，原告依該契約關係於同年十二月三日委 託被告生產內建十五程式之「倍熱-美型機HD-180」 商品， 嗣於一○三年一月九日回應被告同年月八日電子郵件建議兩 方案，選擇改以生產內建十二程式「HD-180B」 商品，致以 該內建十二程式商品向衛福部申請授權許可，迭遭衛福部於 同年七月十日、十月十四日否准申請之緣由為何一節。原告 主張係因被告欲生產之「HD-180」商品僅內建十二程式，與 經核准原名稱「醫卡低週波治療器」嗣改名為「倍熱低週波 治療器」內建十五程式之規格不符，惟告知僅須刪除三程式 ，增列「HD-180B」 型號，為期四個月，申請許可證變更即 可等情，為被告所否認，辯稱係因原告突然要求暫停生產， 並表示其與昭和公司擬將「倍熱低週波治療器」由內建十五 個程式變更為十二程式，並要求將已查驗通過之「倍熱低週 波治療器」進行醫療器材變更登記之故。查兩造原約定生產 內建十五程式「HD-180」商品，嗣改為內建十二程式「HD-1 80B」 商品，係因被告寄送一○三年一月八日電子郵件建議 兩方案，原告次日以電子郵件回應選擇之結果，為兩造所不 爭執，已如前述，並有上開電子郵件（見本院卷㈠第一四四 頁）在卷可佐，並無被告所辯：原告突然要求暫停生產，要 求變更內建程式及重新取得授權許可之情事，就此本院函請 被告提出「原告究於何時？以何方式？通知被告量產暫停， 變更為12程式（HD-180B）...相關證據資料到院」，惟被告 迄未提出，並於一○八年一月三十一日本院審理時到院確認 「沒有文件可以提出」等語（見本院卷㈡第八二頁、第三八 二頁至第三八三頁及第三八六頁）；又兩造原約定生產之商 品為內建十五程式，與當時原告關係企業昭和公司取得名稱 原為「醫卡低週波治療器」嗣改名為「倍熱低週波治療器」 之醫療器材許可證所許可之十五程式相符，且兩造約定交貨 日期為一○三年一月六日等情，亦為兩造所不爭執，已如前 述，並有兩造分別提出之上開許可證及仿單標籤粘貼表、採 購文件（見本院卷㈠第一九四頁及第一四三頁、第十三頁至 第十七頁即卷㈡第九一頁至第九五頁）在卷可稽，則原告於 交貨在即，並已有與其要求生產內建十五程式規格相符之醫 療器材許可證，殊無突然要求被告暫停生產，告知將變更內 建程式及重新取得授權許可之必要。是以上開因商品內建程 式規格變更，致向衛福部重新申請授權許可而遭否准之緣由 ，原告主張係因被告生產者與原約定規格不符之商品所致等 語，堪以採信；被告抗辯係因原告突然要求暫停生產並變更 規格及要求重新取得授權許可云云，不足採信。 ⒉又原告主張依兩造間上開「倍熱低週波理療器」委託生產合 約書，被告有向衛福部申請查驗許可之義務一節，固為被告 所否認。惟按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包 括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務；所謂附隨 義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益， 於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以 輔助實現債權人之給付利益；倘債務人未盡此項義務，債權 人得依民法第二百二十七條不完全給付之規定行使其權利。 附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係 為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘 債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債 權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約（最高法 院九十八年度台上字第七八號、九十一年度台上字第二三八 ○號民事裁判要旨參照）。本件兩造間上開「倍熱低週波理 療器」委託生產合約書第十六條後段明文：「乙方（指被告 ，下同）應提供符合當地法令規定之產品及相關之行銷推廣 之DM及工具，如因乙方造成甲方（指原告，下同）名譽或財 產上的損害時，乙方應對甲方負所有賠償責任」等語（見本 院卷㈠第十頁反面），且兩造原約定被告應生產內建十五程 式，與原名「醫卡低週波治療器」嗣改名為「倍熱低週波治 療器」醫療器材許可證所載規格相符之「HD -180」 商品， 係因被告生產與原約定規格不符之商品，原告回應被告建議 改以生產內建十二程式「HD-180B」 商品，致以該內建十二 程式商品向衛福部申請授權許可，迭遭衛福部於同年七月十 日、十月十四日否准申請等情，已如前述。則該已改名為「 倍熱低週波治療器」醫療器材許可證之藥商名稱，固已變更 為原告關係企業昭和公司，而非被告，被告無直接向衛福部 申請許可變更之權限，然被告既仍有依上開合約書第十六條 約定向原告提供符合當地法令規定產品之義務，且該醫療器 材許可證因變更規格而須重新向衛福部申請許可之緣由，係 因被告生產與原約定規格不符之商品所致，又該刪除三程式 ，增列「HD-180B」 型號，以四個月期限重新以十二程式申 請許可變更之方案，復為被告所建議，亦如前述，自應認被 告就其建議生產之十二程式「HD-180B」 商品，負有協助原 告向衛福部申請取得醫療器材許可證之附隨義務。 ⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第二百 二十九條第二項前段定有明文。又債務人拒絕給付，如在履 行期以前，則債務人之責任尚未發生，無債務不履行問題。 在履行期以後，則與給付遲延無異（最高法院八十三年度台 上字第二四一○號民事裁判意旨參照）。本件原告依兩造間 約定「倍熱低週波理療器」委託生產合約書，委託被告生產 內建十五程式之「倍熱-美型機HD-180」 商品，原約定交貨 期限為一○三年一月六日，嗣因被告生產商品與原約定規格 不符，原告依被告建議方案改以內建十二程式「HD -180B」 商品代之，並重新向衛福部申請醫療器材許可，嗣該改以內 建十二程式商品向衛福部申請授權許可，迭遭衛福部否准申 請，致被告迄今就應交付商品僅備料尚未實際生產，原告因 於一○五年八月十九日以存證信函定期催告被告履行，被告 於同年月二十二日收受該催告，業於同年月三十日以存證信 函復以兩造間上開契約合作關係，因衛福部查驗登記否准已 終結等情，為兩造所不爭執，已如前述，並經被告到庭確認 （見本院卷㈡第三八六頁）無訛，復有原告提出上開兩存證 信函（見本院卷㈠第七二頁至第七五頁、第七六頁至第七九 頁）在卷可稽。足見兩造間原「倍熱-美型機HD-180」 商品 定期給付之約定，已經兩造合意改為交付內建十二程式「HD -180B」 商品之未定期限給付，惟被告並未履行前項其應協 助原告向衛福部申請取得醫療器材許可證之附隨義務，而該 附隨義務之不履行，已妨害被告應履行交付內建十二程式「 HD-180B」 商品主給付義務之完成，嗣原告已定相當期限催 告被告應履行其協助取得醫療器材許可證並交付商品，惟被 告謂合作終結已明示拒絕給付，是應認被告就前揭附隨義務 及商品交付之主給付義務應負給付遲延責任。 ⒋次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法 第二百五十四條所明定。又該條所定契約解除權，並非以債 權人定相當期限催告為發生要件，而係以債務人於催告期限 內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或 未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行 者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待 債務人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權（最高法院 六十九年台上字第一五九○號判決可參）。本件被告於一○ 五年八月三十日所寄存證信函，謂兩造間「倍熱低週波理療 器」委託生產合約書之合作關係，因衛福部查驗登記否准已 終結，已明示拒絕協助原告申請取得醫療器材許可證之附隨 義務並交付兩造合意變更應給付內建十二程式之 「HD-180B 」商品，應負給付遲延責任等情，已如前述，則原告主張再 以本件起訴狀繕本送達被告作為解除兩造間契約之意思表示 ，自被告於一○五年十一月二十四日（見本院卷㈠第八九頁 ）收受起訴狀繕本之送達，迄本件一○八年一月三十一日最 後言詞辯論期日，已逾兩年，揆諸前揭說明，自應認原告已 於被告給付遲延後，定相當期日催告被告履行，而被告未於 期限內履行，原告主張解除兩造間「倍熱低週波理療器」委 託生產合約書之契約關係，核屬有據。則該「倍熱低週波理 療器」委託生產合約書之契約關係既經解除，原告依民法第 二百五十九條第二款解除契約後回復原狀之規定，請求被告 返還其於一○二年十二月十七日給付生產「倍熱-美型機HD- 180」 商品之訂金五十五萬一千二百五十元及於一○三年八 月二十五日給付「HD-180B 電性安全與電磁相容性測試」費 用五萬二千五百元，自應准許。 ㈢原告依民法第二百五十九條第二款解除契約後回復原狀之規 定，請求被告應返還其於一○三年五月二十六日給付生產「 倍熱-HD180B美型腰腹帶」之訂金八十四萬元，不能准許： 又原告主張兩造於一○三年三月三十一日曾就「倍熱低週波 理療器」產品之配件簽訂「低週波配件腰腹帶」委託生產合 約書，其依該契約於同年四月三日委託被告生產「倍熱-HD1 80B 美型腰腹帶」五千盒，並於同年五月二十六日給付被告 訂金八十四萬元等情，固為被告所不爭執，已如前述，並有 原告提出該生產合約書、採購單、統一發票及匯款單（見本 院卷㈠第十一頁至第十二頁、第十八頁、第二一頁至第二三 頁）為證。惟上開約定除生產標的為前項兩造間「倍熱低週 波理療器」委託生產合約書（見本院卷㈠第九頁至第十頁） 所載標的之配件外，與該兩造間「倍熱低週波理療器」委託 生產合約書之訂約期日及標的各異，並非同一契約，兩契約 條款亦無成立或消滅連動之約定，自不能以前開「倍熱低週 波理療器」委託生產合約書之契約關係經合法解除，即謂本 項「低週波配件腰腹帶」委託生產合約書之契約關係亦經解 除；且原告雖依上開「低週波配件腰腹帶」委託生產合約書 之契約關係，以一○三年四月三日採購單委託生產「倍熱-H D180B 美型腰腹帶」五千盒，並記載交貨日期為同年五月二 日，然該訂購單尚未經兩造用印，品牌歸屬亦未確定，須俟 「雙方確認規格並用印後才開始生產」等情，亦為兩造所不 爭執，有原告提出之兩造一○三年十一月二十七日電話會議 摘要「腰帶」項下記載（見本院卷㈠第一八四頁反面）在卷 可查，則該美型腰腹帶既未開始生產，自無給付遲延之可言 ，此觀原告提出之上開其於一○五年八月十九日催告被告履 行之存證信函（見本院卷㈠第七二頁至第七五頁），記載之 標的並無本項「倍熱-HD180B 美型腰腹帶」亦明。是以原告 主張其得依民法解除契約後回復原狀之規定，請求被告返還 其於一○三年五月二十六日給付生產「倍熱-H D180B美型腰 腹帶」之訂金八十四萬元云云，不能准許。 ㈣原告主張被告應依民法第二百五十九條第二款解除契約後回 復原狀之規定，返還其於一○四年六月二十五日給付「HD-1 80B 查驗登記資料準備與送件」費用一萬九千元，並應依同 法第二百三十一條第一項給付遲延請求損害賠償之規定，賠 償其於一○四年三月二日及一○五年四月十五日為取得「美 動力動力式肌肉刺激器」商品之芭比（Barbie）商標支付荷 商MATTEL公司商標授權金美金三萬元折算之新台幣九十四萬 五千四百五十元損害，均不能准： 另兩造曾於一○三年十一月二十七日進行電話會議，同意重 新以「美動力」名義申請醫材查驗許可，並討論芭比（Barb ie）授權金等議題，嗣經討論原告決定以「動力式肌肉刺激 器」作為品名，該「美動力動力式肌肉刺激器」產品經向衛 福部送件申請查驗許可並補件後，業經衛福部於一○五年六 月十六日以衛部醫器製字第○○五四○五號審定「美動力動 力式肌肉刺激器」醫療器材，規格型號為 「HD-180B-1」、 「HD-180B -2」而核准許可等情，為兩造所不爭執，已如前 述，並有原告提出之前揭電話會議摘要、電子郵件及「美動 力動力式肌肉刺激器」醫療器材許可函暨附件（見本院卷㈠ 第一八四頁至第一八五頁、第一八七頁、第四七頁至第五九 頁）在卷可佐。惟兩造關於該「美動力動力式肌肉刺激器」 醫療器材查驗許可及芭比（Barbie）授權金訂論之約定，係 兩造於前開原名「醫卡低週波治療器」嗣改名為「倍熱低週 波治療器」醫療器材許可證變更規格申請遭否決後，另於一 ○三年十一月二十七日電話會議達成之協議；且前者「倍熱 低週波理療器」委託生產合約書所示契約標的，原為內建十 五程式之「HD-180」商品，嗣於一○三年一月九日兩造合意 變更為內建十二程式之「HD-180B」 商品，兩者除內建程式 、時間設計及本體顏色不同（見本院卷㈠第一八一頁）外， 依「醫卡低週波治療器」許可證及仿單標籤粘貼表（見本院 卷㈠第一九四頁、第一四三頁）所載：屬「第Ｋ類：神經學 科用裝置」、功能訴求為「疼痛舒緩」、最大功率為「0.18 瓦特」、尺寸為「97×62×20mm」、重量為「99公克」，而 後者「美動力動力式肌肉刺激器」電話會議約定生產之標的 ，為內建十二程式型號「HD -180B -1」 、「HD-180B -2」 之產品，依該產品仿單摘要及規格說明書（見本院卷㈠第四 八頁、第一四五頁至第一五四頁）記載：類別為「第Ｏ類： 物理醫學科用裝置」、功能訴求為「肌肉訓練」、最大功率 為「0.33瓦特」、尺寸為「10×6.25×2.73cm」、重量為「 84公克」。足見兩造就上開「倍熱低週波理療器」委託生產 合約書、「美動力動力式肌肉刺激器」電話會議，兩者之成 立期日及原因各異，約定生產之標的名稱及產品內容亦不相 同，自非屬同一契約，原告主張上開「倍熱低週波理療器」 委託生產合約書之契約關係經合法解除，本項「美動力動力 式肌肉刺激器」電話會議之契約關係亦經解除云云，自不足 採，據此主張被告應依民法第二百五十九條第二款解除契約 後回復原狀之規定，返還其於一○四年六月二十五日給付「 HD-180B 查驗登記資料準備與送件」費用一萬九千元云云， 自不能准。又原告就本項「美動力動力式肌肉刺激器」產品 ，並未下單委託被告生產，此觀兩造電話會議「合約」項下 記載「..正式收到船井（指原告）訂單→翰沃（指被告）才 能進行採料／量產..」等語（見本院卷㈠第一八五頁）自明 ，則原告既未要求生產，被告亦無給付遲延之可言，原告主 張被告應依同法第二百三十一條第一項給付遲延請求損害賠 償之規定，賠償其於一○四年三月二日及一○五年四月十五 日為取得「美動力動力式肌肉刺激器」商品之芭比（Barbie ）商標支付荷商MATTEL公司商標授權金美金三萬元折算新台 幣九十四萬五千四百五十元損害云云，亦不能准。 六、綜上所述，原告主張兩造間簽訂「倍熱低週波理療器」委託 生產合約書之契約關係已解除，被告應返還其為生產該契約 標的而給付之訂金五十五萬一千二百五十元及為該商品通過 衛福部查驗登記而支出之「電性安全與電磁相容性測試」費 用五萬二千五百元等語，堪以採信；惟主張其另給付被告之 開模、程式設計及驗證費用十九萬二千元、生產「倍熱-HD1 80B美型腰腹帶」訂金八十四萬元、「HD-180B查驗登記資料 準備與送件」費用一萬九千元，亦因上開契約關係已解除而 應返還原告，及被告並應賠償其為取得「美動力動力式肌肉 刺激器」商品之芭比（Barbie）商標授權金九十四萬五千四 百五十元之損害云云，均不足採。被告抗辯兩造間「倍熱低 週波理療器」委託生產合約書之契約關係已終結，其無返還 原告委託其生產該契約標的而給付之訂金五十五萬一千二百 五十元及為該商品通過衛福部查驗登記而支出之「電性安全 與電磁相容性測試」費用五萬二千五百元云云，不足採信； 惟抗辯其無須返還原告開模、程式設計及驗證費用十九萬二 千元、生產「倍熱-HD180B 美型腰腹帶」訂金八十四萬元、 「HD-180B 查驗登記資料準備與送件」費用一萬九千元，及 其無須賠償原告為取得「美動力動力式肌肉刺激器」商品之 芭比（Barbie）商標授權金九十四萬五千四百五十元等語， 均堪以採。從而，原告依民法第二百五十九條第二款契約解 除後回復原狀規定之法律關係，訴請被告給付其六十萬三千 七百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日即一○五年十一月二 十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理 由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判 決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。 八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應 予駁回。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二 條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 2 月 21 日 民事第一庭 法 官 劉台安 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 2 月 21 日 書記官 吳芳玉