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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 106年度重勞訴字第10號 原　　　告　林章融 訴訟代理人　魏千峯律師 　　　　　　李柏毅律師 被　　　告　台北翊利股份有限公司 法定代理人　伍爾夫 訴訟代理人　蕭彣卉律師 　　　　　　陳芳俞律師 　　　　　　連致宇律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於中華民國10 6年10月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告與被告間之僱傭關係存在。 被告應給付原告新臺幣貳萬零肆佰元，及自民國一百零五年十一 月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 被告應自民國一百零五年十月一日起至原告復職日止，按月於每 月二十五日給付原告新臺幣陸萬捌仟元，及於每年六月二十五日 、十二月二十五日給付原告新臺幣各陸萬捌仟元，暨自上開應給 付日之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 被告應提繳新臺幣柒仟壹佰陸拾壹元，儲存於原告在勞工保險局 設立之勞工退休金個人專戶。 被告應自民國一百零五年十月一日起至原告復職日止，按月提繳 新臺幣肆仟壹佰捌拾捌元，儲存於原告在勞工保險局設立之勞工 退休金個人專戶。 本判決第二項於原告以新臺幣陸仟捌佰元為被告供擔保後，得假 執行；但被告如以新臺幣貳萬零肆佰元為原告預供擔保，得免為 假執行。 本判決第三項各期清償期屆至後，原告以每期新臺幣貳萬貳仟柒 佰元為被告供擔保後，得假執行；惟如被告以每期新臺幣陸萬捌 仟元為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第四項於原告以新臺幣貳仟叁佰捌拾柒元為被告供擔保後 ，得假執行；但被告如以新臺幣柒仟壹佰陸拾壹元為原告預供擔 保，得免為假執行。 本判決第五項各期清償期屆至後，於原告以每期新臺幣壹仟肆佰 元為被告供擔保後，得假執行；惟如被告以每期新臺幣肆仟壹佰 捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所 謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法 律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受 確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52 年台上字第1240號判例參照）。查原告主張遭被告違法終止 勞動契約，兩造間之僱傭關係仍然存在，然為被告所否認， 則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原 告可否依僱傭契約行使權利負擔義務之法律上地位有不安之 狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上 開說明，原告提起本件確認兩造間僱傭關係存在訴訟即有受 確認判決之法律上利益。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時，於訴之聲明 第4項請求被告應補提繳勞工退休金差額8,363元至原告在勞 工保險局之退休金個人專戶（見調解卷第3頁），嗣訴狀送 達後，於106年7月12日以民事補充理由(二)狀減縮上開聲明 請求被告應補提繳勞工退休金差額7,161元至原告在勞工保 險局之退休金個人專戶（見本院卷第196頁)，合於前揭規定 ，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： (一)原告自102年7月1日起受雇於被告，擔任業務經理，兩造約 定試用期間3個月之月薪為6萬元，適用期滿後自102年10月1 日起月薪為65,000元，原告於任職期間兢兢業業、克盡己職 ，自103年起逐年獲加薪1千元，即103年起月薪為66,000元 、104年起月薪為67,000元、105年起月薪為68,000元，詎被 告竟於105年9月21日，以勞動基準法（下稱勞基法）第11條 第2款之事由，終止兩造間勞動契約。然原告業績良好，被 告營運狀況亦佳，尚無該條款所定虧損、業務緊縮之情，並 無減少勞工而須資遣原告之必要，故被告解雇原告應非合法 ，而屬無效，原告自得請求確認兩造間之僱傭關係存在。又 被告終止兩造間僱傭關係而預示拒絕受領原告提供勞務之意 思表示，原告在被告違法解僱前，主觀上無任意去職之意， 客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知 被告，而為其所拒絕，應認被告已受領勞務遲延，仍應給付 薪資予原告。查兩造約定原告年薪共14個月，被告應於每年 6月25日、12月25日各再給付原告1個月薪資，故原告於被告 公司任職最後6個月即105年3月至同年9月之平均工資為79,3 33元（68,000元×7/6＝79,333元)，原告自得請求被告補發 105年9月22日至同年月30日之月薪差額20,400元（68,000元 ÷30日×9日＝20,400元）及法定遲延利息；被告並應自105 年10月1日起至原告復職日止，按月於每月25日給付原告68, 000元，並於每年6月25日、12月25日各再給付原告68,000元 暨法定遲延利息。另原告自102年7月1日起受僱被告，被告 於102年7月29日才將原告加入勞保及提繳勞工退休金，而10 2年7月原告月薪為6萬元，被告本應提繳3,648元，其僅為原 告提繳267元，原告自得請求被告補提繳該月差額3,381元（ 3,648元－267元＝3,381元）；又被告自104年1月起至105年 9月，應為原告提繳退休金4,188元，均以月提繳工資66,800 元為原告按月提繳4,008元，每月不足額提繳180元，合計21 個月共不足額提繳3,780元（180元×21月＝3,780元)。原告 自得請求被告補提繳102年7月、104年1月至105年9月勞工退 休金差額共7,161元（3,780元＋3,381元＝7,161元)；及請 求被告應自105年10月1日起至原告復職日止，按月提繳4,18 8元至原告勞工退休金專戶。 (二)原告任職期間之工作範圍，自始自終均無改變，都是負責「 非紡織類型機器設備的進口銷售業務」(包括MI、MW、MP)， 無論部門如何變動，均僅形式上而已，而勞基法第11條第2 款所謂「虧損」或「業務緊縮」應以相當時間之觀察，且以 企業整體而非個別部門為準；如被告所提被證2至6損益表可 信，以企業整體而言，被告103年至105年間均無虧損，被告 105年9月解僱原告時，105年度損益結果尚優於103年度，被 告自不得虧損為由解僱原告；另被告103年至105年營業收入 均維持高檔，105年度截至第三季為止，營業收入尚優於103 年度，縱使與業績更佳的104年度相比，105年度前三季亦僅 較104年度減少1,457,000元，衰退幅度僅約3.45%，況以被 告公司的營業特性而言，因被告銷售之歐洲各類機器設備屬 於高單價之產品（動輒數十萬元至數百萬元），且交貨期甚 長，1,457,000元僅可能只是一台機器的誤差，稱不上有何 業務緊縮，被告以業務緊縮為由解僱原告亦無理由。又被告 於105年7月僱用葉峻廷擔任服務技師，105年8月僱用劉惠芳 擔任非紡織部門業務副理，105年10月僱用李書帆擔任紡織 部門業務助理，原告離職前為資深業務經理，劉惠芳、李書 帆所擔任之工作，原告自可勝任，另原告從事業務工作，亦 需至工廠了解設備狀況，並陪同技師安裝或提供初步故障排 除，葉俊廷到職後亦需向原廠技師學習，原告經訓練後，亦 應可勝任技師工作。被告只要於增聘上開人員前，先經過內 部職務分配、工作內容調整，即可輕易迴避解僱原告之結果 ，然被告有職缺可安置原告，而無解僱原告之必要，自已違 反解僱最後手段性原則。 (三)被告於105年9月21日告知原告資遣事由時，係先告以勞基法 第11條第2 款，後因原告不願簽署被告所提出對公司不再有 任何請求的離職確認書，被告財務部會計劉安薇始威脅原告 如不願簽署就改以勞基法第11條第5 款資遣原告，但經原告 當場質問有何不能勝任工作之處，被告負責人伍爾夫亦制止 劉安薇繼續發言，會談過程即草草結束，原告就在105年9月 21日下班前收到伍爾夫電子郵件及資遣通知書，顯見被告係 以勞基法第11條第2款作為解僱事由，自不得於訴訟中追加 勞基法第11條第5款為解僱事由。又縱認被告有表明以勞基 法第11條第5款作為本件解僱事由，然其所謂不遵守總經理 命令乙事，亦屬片面之詞，非原告有何不能勝任工作情事， 被告公司作為仲介之角色，代德國原廠WF公司與臺灣客戶Al ex Global（亞獵士航太科技股份有限公司）於104年1月間 達成購買機器合約，後因裝機驗收過程不順利，Alex Globa l曾於104年11月23日發存證信函給被告，於105年3月8日以 電子郵件對原告提議拜訪之事給予不友善回應，原告工作上 加以了解其中問題，於105年3月28日回報德國主管原廠未完 成驗收，詢問接下來原廠的安排。嗣德國原廠WF公司委託之 律師以臺灣客戶Alex Global要拒付尾款為由，向德國總公 司索取被告與Alex Global間往來中英文電子郵件英文翻譯 ，德國總公司於105年6月6日發信原告尋求協助，因原告於 105年6月5日至同年月12日正在出差，須105年6月13日才回 公司上班，故原告於105年6月7日先回信告知出差中，須回 臺灣後確認，並詢問此事對於公司影響及需要做哪些準備工 作。原告於105年6月15日回信表示還需時間尋找電子郵件， 並詢問德國主管為何原廠需要被告公司與臺灣客戶間的往來 電子郵件，後因安裝驗收不順利且德國原廠要求信件的說詞 與正常狀況不符合，原告再於105年6月22日以電子郵件向德 國主管、伍爾夫詳述原告對於提供原廠該等電子郵件之顧慮 ，並於隔日105年6月23日再次發信德國主管、伍爾夫表示收 到Alex Global來電告知原廠機器有問題，造成生產障礙， 德國主管知悉此情後，詢問原告是否要請原廠派人拜訪客戶 ，原告於105年6月24日表示贊同，再於105年6月27日發信詢 問原廠派人拜訪的進度，105年6月30日德國主管來信表示原 廠將自行與客戶聯繫處理設備問題，原告以為德國總部了解 原廠WF公司與臺灣客戶Alex Global間有履約糾紛後，應已 接受原告意見，即被告公司應保持中立，不逕行提供電子郵 件英文翻譯給原廠。詎伍爾夫與德國主管間於105年6月27日 自行以電子郵件聯繫由會計劉安薇代原告翻譯信件給德國總 公司以交付原廠，其聯絡信件並無副本給原告，故原告當時 也不知情，被告事後竟稱此事為原告不能勝任工作。原告實 係顧慮被告立場，擔心被告提供與Alex Global間往來電子 郵件英文翻譯予德國原廠WF公司，會無端捲入原廠與臺灣客 戶間紛爭，故多次詢問德國主管、伍爾夫，並提出自己意見 ，縱認與伍爾夫意見不同，亦不應認屬怠忽工作、違反忠誠 履行勞務給付之義務。 (四)爰依民事訴訟法第247 條、兩造間之僱傭契約及勞工退休金 條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，提起本 件訴訟。並聲明：⑴確認原告與被告間之僱傭關係存在。⑵ 被告應給付原告20,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶被告應自105年10月1 日起至原告復職日止，按月於每月25日給付原告68,000元， 並於每年6月25日、12月25日各再給付原告68,000元，暨自 各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。⑷被告應提繳7,161元儲存於原告在勞工保險局設立之 退休金個人專戶。⑸被告應自105年10月1日起至原告復職日 止，按月提繳4,188元儲存於原告在勞工保險局設立之退休 金個人專戶。⑹就第2項至第5項聲明，願供擔保請准宣告假 執行。 二、被告答辯略以： (一)被告為德國C.Illies&Co.集團在臺灣之子公司，為僅有15名 員工之小型企業，主要從事歐洲各類機器設備之進出口貿易 ，其銷售之機器設備概分為紡織及非紡織兩大業務。原告自 102年7月1日起擔任被告非紡織業務部門副理，負責處理非 紡織類型機器設備之進出口銷售業務。被告公司內部組織本 有8個部門，嗣於104年第四季重組後，尚保有五個業務部門 維持公司實際運作，其中紡織業務之部門為KM（Karl May er，代理銷售德國公司Karl Mayer之各式紡織機器設備）及 MT（Machines Textile，紡織機器設備），另非紡織業務之 部門則有FC（Film & Coating，鍍膜塗料機器設備）、PM（ Plastic & Metal，塑料及金屬機器設備）及PP（Paper & Printing，製紙及印刷機器設備）等三個部門。原告於104 年第四季重組前主要負責非紡織業務中之MP（Manufacturin g Printing，製造印刷機器設備）部門之銷售，於103年及 104年間，因各項非紡織業務之銷售量明顯下降，且生產成 本持續攀升，導致該MP部門分別於103年及104年分別虧損57 9,000元、1,154,000元，被告於此虧損且競爭力日益下滑之 情形下，不得已於105年將包括MP在內之非紡織業務部門裁 撤重組，並將原告轉調負責PM及PP部門，以期能避免任何資 遣情事。然該二部門至105年第三季時仍持續虧損，且分別 已達443,000元及1,558,000元之譜，甚而超過104年MP部門 整年度之虧損，至此被告公司該業務之營運顯有困難，已構 成勞基法第11條第2款「業務緊縮」之情形。被告公司至105 年底，除紡織業務之KM部門尚有盈餘外，其他非紡織業務部 門包括MT、FC、PM及PP等部門均分別虧損1,457,000、71700 0元、299,000元及1,709,000元，被告該年度實際收入2,845 ,000元，亦與14,392,000元之預算目標相去甚遠，被告不得 已於第三、四季再次進行裁員及部門重組等業務調整，將原 本非紡織業務之FC、PM及PP部門減縮為PFC（Paper,Film & Converting，製紙、鍍膜及轉換技術機器設備）及PM（Plas tic & Metal Processing，塑料及金屬加工技術機器設備) 部門，自106年起被告非紡織業務部門僅存二部門實際運作 ，被告確因非紡織業務持續虧損，導致相關部門業務緊縮之 結果。然因近年均由紡織業務之盈餘補足虧損，故前揭業務 緊縮之情形並不會直接顯示在被告整體營運之損益表上。是 以，被告確因非紡織業務連年虧損，有相關業務營運收入明 顯減少、業務部門明顯減縮及重組後之部門仍然虧損等情， 故被告自103年至105年間確有業務緊縮情事，並有減少所僱 勞工之必要。且原告於105年間曾有多次違背主管指示、未 按時回覆客戶問題、越級向總公司投訴抱怨被告臺灣主管之 行為等情事，進而需由其他員工協助、支援以完成工作，導 致公司內部人力、時間成本之增加，並嚴重破壞團隊工作氣 氛，被告因考量原告有諸多不適任之行為，實難再調任他職 ，為緩和及減輕事業成本，爰決定依勞基法第11條第2款終 止與原告之勞動關係，並於105年9月21日通知原告自該日終 止勞動契約，並依法給付資遣費及預告期間工資。 (二)除上述業務緊縮之事由外，原告自105年1月起轉調PM及PP部 門後，有諸多不能勝任工作之情事，茲分述如下： ①被告總公司負責塑料及金屬加工技術服務業務之PM部門經理 （Department Director）Jens Schlichting曾於105年6月6 日以電子郵件通知原告，要求其提供先前與客戶間聯繫之電 子郵件，以確認其所負責之交易案（Alex Global）過程中 ，對該訂單有無任何保留款項上之爭議。原告遲未回覆，該 經理爰自行透過公司系統蒐尋相關電子郵件，惟因該等電子 郵件均為中文而無法由總公司檢視，以及仍有部分電子郵件 缺漏，故又於6月23日要求原告協助翻譯並提供完整電子郵 件，惟仍未獲原告回應，其後續均由被告之會計人員Vicky Liu於6月27日向該經理提供所要求之電子郵件及翻譯，足證 原告有不遵從總公司PM部門經理之指示，且拒絕提供由其所 負責之電子郵件，導致被告在交易案中面臨協商之困境，而 需由其他員工花費人力及時間來彌補原告之不適任行為。 ②原告所負責之AKK交易案中，被告總公司製紙及印刷技術服 務之PP部門經理Sven muller分別於105年6月14日、6月27日 及7月2日以電子郵件要求原告報告交易案件進度，惟原告均 不配合更新，可認原告亦不遵從總公司PP部門經理之指示， 導致被告在該交易案中之進度停滯不前。 ③原告與被告重要合作廠商BW Paper Systems 之區業務經理 Tayfun Ozbaki聯繫關於交易報價時，亦發生答非所問、延 遲報價之情形，導致被告與廠商間之合作關係及市場上之商 譽受損，造成被告錯失諸多交易之機會。原告雖藉口係因內 部作業流程耽擱之故，然實際上，原告在向被告之各業務部 門經理匯報時，即已多次因個人因素延遲申請、或因其怠忽 之態度而發生諸多報告上之錯誤，導致無法如期提供廠商及 客戶確認之報價，亦因此造成許多潛在之交易終止。 ④被告從事歐洲各類機器設備之進出口貿易，各項交易均仰賴 合作廠商長期所建立之信賴關係，而原告無論係因其個人主 觀怠忽職守、或客觀上不能勝任工作造成之損害，絕非僅係 該單筆交易之虧損，更可能因被告失去商場上之信賴及商譽 ，導致相關業務連帶縮減之結果。原告擔任非紡織業務部門 之副理，本須對於相關交易時程、報價協商及金額比對有高 度之了解及敏感度，以快速掌握不斷變化之交易情勢，然其 於105 年間陸續發生不遵從被告指示、延遲回覆報價、或提 供錯誤資訊申請核准報價等不符被告預期等表現，造成被告 有錯失交易機會、失去廠商及客戶信賴，以及花費更多人力 及時間以填補原告不作為等結果，復經被告總經理多次具體 勸導均未見改善，甚至發生原告越級向德國總公司抱怨被告 總經理之情形，在在證明原告不能勝任其所擔任之工作，故 被告亦得依勞基法第11條第5款之規定終止兩造僱傭關係。 被告於告知原告資遣事由時，已將公司虧損、業務緊縮及前 開無法勝任工作等情事告知被告，然為避免原告有因不適任 而遭資遣之記錄影響其未來發展，而僅於離職證明書記載以 勞基法第11條第2款為解僱事由，並非事後始增列同條第5款 之解僱事由。 ⑤原告經被告解僱後，曾以電子郵件向德國總公司之集團總裁 Mr.Konespe投訴：「The first meeting, Mr.Wolf told me that company will apply item 2.However, company just hired a new member.The court will not accept this reason.The second meeting,Mr.Wolf and Mrs.Vicky Liu ,accountant,told me that cccompany will apply item4. However,company must transfer me to do our task and prove that I can not do it.End of the meeting,Mrs. Vicky Liu even yell that company will use item 5 if I don't accept their reasons of item 2 or 4.」（中譯： 在第一次會議，Mr.Wolf告知我公司將適用第2款。然而，公 司剛僱用新的員工，法院將不會接受這個理由，在第二次會 議，Mr.Wolf和會計劉安薇小姐告知我公司將適用第4款。然 而，公司必須將我轉調其他業務並證明我無法勝任。在會議 結束時，劉安薇小姐甚至告稱若我不接受她們第2款或第4款 的理由，公司將適用第5款）。由此可知，被告公司於決定 終止與原告僱傭關係之際，曾告知原告，公司有業務虧損、 緊縮及其無法勝任工作等情事，其本身亦清楚知悉勞基法相 關規定。 (三)被告總公司之非紡織業務整體虧損萎縮，不僅逐漸關閉國外 據點，亦將被告公司非紡織業務組織大幅縮編，足認被告公 司確有因業務性質變更、業務部門減少，而有減少勞工之必 要，於104年第四季重組時，已因部門縮編而裁減人員，於 105年度資遣原告時，亦同時資遣非紡織業務部門之業務代 表王世昌，且被告公司員工包括總經理在內僅有14人，財務 、總務及人資等工作均由一般員工兼任，並無再設置需求， 故難再有職缺安置原告。又被告於105年7月聘僱葉峻廷擔任 技師，其投保薪資為38,200元，負責處理紡織業務MT、KM部 門中相關機器設備之專業技術問題，需具備相關工程背景始 能勝任，然原告之學歷為一般商業學系，工作經歷為業務人 員，該職缺非原告所能替代；105年8月因負責處理非紡織亞 洲出口業務之林杏環（副理）離職，故於該月聘僱劉惠芳填 補其職缺，其投保薪資為48,200元；105年10月因負責處理 紡織業務MT部門之羅梅心（助理）離職，故於該月聘請李書 帆填補其職缺，其投保薪資為36,300元。被告聘僱業務助理 或業務副理，均與原告之資深經理職位及薪資不同，無從將 其轉調至位階較低之職務，被告將原告資遣後，其業務轉由 劉耀仁經理承接，嗣因劉惠芳負責出口印度之據點於105年 底關閉，乃由劉惠芳偶爾協助劉耀仁處理部分臺灣進口業務 。是上述情形亦符合勞基法第11條第4款之解僱事由，原告 於收受被告資遣通知之會議中，被告已明確告知適用勞基法 第11條第2款及第4款之解僱事由。另原告自102年7月至105 年9月任職於被告期間，每月之月薪均包含1,800元之伙食費 ，其月薪雖自105年3月起調整為68,000元，然扣除1,800元 之伙食費後應為66,800元，被告並依法每月為原告提繳勞工 退休金4,008元，要無任何短少提繳之情形。 (四)聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判 決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院之判斷： (一)原告主張其自102 年7月1日起受僱於被告，擔任業務經理， 負責非紡織類型機器設備進口銷售業務，試用期間3個月之 月薪為6萬元，於每月25日發放，適用期滿後自102年10月1 日起月薪為65,000元，自103年起逐年加薪1千元，即103年 起月薪為66,000元、104年起月薪為67,000元、105年起月薪 為68,000元，原告年薪共14個月，被告應於每年6月25日、 12月25日各再給付原告1個月薪資，被告於105年9月21日以 資遣通知書通知原告依勞基法第11條第2款（虧損或業務緊 縮）規定終止兩造間之僱傭關係，並發給原告非自願離職證 明書，記載離職原因為勞基法第11條第2款等情，為被告所 不爭執（見本院卷第72頁背面），並有原告提出勞動契約、 資遣通知書、非自願離職證明書、離職給付計算表等件影本 為證（見調解卷第19、21至23頁、第32頁），自堪信為真實 。 (二)原告主張被告並無勞基法第11條第2 款所定虧損或業務緊縮 情事，不生勞動契約終止之效力，被告亦不得於事後增列其 他解僱事由，兩造間僱傭關係仍存在，被告應給付薪資及提 繳勞工退休金；被告則以前揭情詞置辯。是本件應審究者為 被告依勞基法第11條第2 款解僱原告是否有理由？被告有無 以同條第4款、第5款之解僱事由向原告為終止勞動契約之意 思表示？原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並依勞動契約 及勞工退休金條例，請求被告給付薪資及提撥勞工退休金， 是否有理由？ (三)按雇主有虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞 基準法第11條第2款定有明文。所謂虧損，係指雇主之營業 收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利。其立法 意旨係慮及雇主於虧損時有裁員之必要，以進行企業組織調 整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成更多員 工失業而致社會更大不安。惟雇主依此預告勞工終止勞動契 約，基於憲法第15條工作權應予保障之規定，及本諸勞基法 為保障勞工權益、加強勞雇關係之立法意旨，自應以相當時 間持續觀察，從事業單位近年來經營狀況及獲利情形加以判 斷，如僅短期營收減少或因其他原因致收入減少，不致影響 事業單位存續，或一部業務減少，而其他部門依然正常運作 ，仍需勞工時，仍應視具體情形認定雇主是否得預告終止勞 動契約，避免雇主因短時間虧損或業務緊縮，或適逢淡旺季 致營業銷售額間斷起伏，遽謂得以此預告勞工終止勞動契約 ，影響勞工權益。且企業是否虧損，雇主得否以此原因片面 終止與受僱人間之僱傭契約，應以企業整體之營運、經營能 力為準，而非以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態 為斷。倘雇主因虧損而進行組織調整時，仍有符合原有員工 專長之人力需求，甚至仍需新聘勞工，即不得任意依上開規 定終止勞動契約，以兼顧勞工權益之保障，非謂雇主遇有虧 損情事時，即得任意解僱勞工（最高法院95年度台上字第27 16號、96年度台上字第1935號、102年度台上字第100號裁判 要旨參照）。次按勞基法第11條第2款所謂「業務緊縮」， 係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯 減少，其整體業務應予縮小範圍而言，與雇主之財務結構及 資產負債情形無必然之關係。至雇主基於經營決策或為因應 環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略， 而使企業內部產生結構性或實質上之變異，乃屬「業務性質 變更」之範疇，而非「業務緊縮」，如因此須減少人力，亦 不得以業務緊縮為由向勞工終止契約。且雇主之生產量及銷 售量有無明顯減少，應就企業之整體營業之業績觀察，不能 僅就局部或個別之業務狀況加以判斷。故雇主依勞基法第11 條第2款所規定之「業務緊縮」為理由，向勞工預告終止勞 動契約，須以企業經營客觀上確有業務緊縮之情形，始得為 之（最高法院95年度台上字第1692號、100年度台上字第105 7號裁判意旨參照）。是所謂虧損應指為權利義務主體之勞 動契約當事人即公司整體而言，而非以被資遣者所服務之單 一部門為判斷之依據，且必以雇主確有虧損或業務緊縮之事 實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘僅 一部歇業，而同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增 加，仍需用勞工時，本諸勞動基準法保障勞工權益，加強勞 雇關係之立法意旨（勞基法第1條參照)，尚難認為已有虧損 或業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。經查，被告以其 為德國C.Illies&Co.集團在臺灣之子公司，為僅有15名員工 之小型企業，從事歐洲各類機器設備之進出口貿易，銷售之 機器設備分為紡織及非紡織兩大業務，公司內部組織原有8 個部門，原告負責非紡織業務中MP部門之銷售，MP部門於10 3年及104年分別虧損579,000元、1,154,000元，於104年第 四季重組後，被告不得已將包括MP在內之非紡織業務部門裁 撤重組，紡織業務部門為KM及MT，非紡織業務部門則為FC、 PM及PP，並將原告轉調PM及PP部門，然該二部門至105年第 三季仍持續虧損分別達443,000元及1,558,000元，被告就該 業務之營運顯有困難，已構成勞基法第11條第2款「業務緊 縮」之情形，至105年底，除KM部門尚有盈餘外，MT、FC、 PM及PP等部門均有虧損情形，復再次進行部門重組，將非紡 織業務之FC、PM及PP部門減縮為PFC及PM部門，是被告因非 紡織業務連年虧損，經業務部門減縮及重組後，該部門仍然 虧損，確有業務緊縮情事，並有減少所僱勞工之必要等情， 固據提出104年至106年被告公司部門組織圖、被告公司103 年至105年業務部門損益表、被告公司105年至106年業務部 門重組表等件影本為證（見本院卷第44頁、第46至51頁）。 然觀之被告公司103年至105年業務部門損益表，雖非紡織業 務部門有原告所述虧損情形，然紡織業務部門仍有盈餘，經 彌補虧損後，被告公司103、104、105年度分別尚有毛利（ Operating result）1261萬3000元、2347萬元及1646萬7000 元，以被告公司整體營運及業績而言並無虧損，而仍有盈餘 ，依前揭說明，自不能以其中非紡織業務部門虧損，認公司 有何勞基法第11條第2款所定虧損情事。又被告稱因原告任 職之非紡織業務部門虧損而有業務緊縮情事，故有減少所僱 勞工之必要云云。然觀之被告於105年7月聘僱葉峻廷擔任服 務技師，105年8月因負責處理非紡織出口業務之林杏環（業 務副理）離職，於該月聘僱劉惠芳遞補其職缺，105年10月 因負責處理紡織業務MT部門之羅梅心（業務助理）離職，於 該月聘僱李書帆遞補其職缺，足見其他部門因有員工離職仍 有招募新進員工以填補其職缺之必要，而被告自103年至105 年間即因非紡織業務部門業績不佳而進行部門重組及縮編， 則被告對於非紡織業務部門員工之人力應如何調配自應有所 因應，亦有充分時間得思考其迴避解僱的較輕微措施，如其 他同性質之部門尚須人力，即不得以業務緊縮為由任意資遣 該縮編部門之員工。而非紡織出口業務部門業務副理及紡織 業務MT部門業務助理之工作內容，與原告所負責之非紡織類 型機器設備進口銷售業務雖略有不同，然同屬業務性質，如 稍加訓練，原告應能勝任。被告又稱劉惠芳之投保薪資為48 ,200元，李書帆之投保薪資為36,300元，且業務助理或業務 副理之職階與原告之經理職位及薪資均不同，無從將原告轉 調至位階較低之職務云云。然原告職務及薪資是否應予調整 仍應由兩造協商後決之，以保障原告之工作權，然被告未徵 詢原告意見，於其他部門人員提出離職後，即直接聘用新人 ，而未盡任何迴避解僱之手段，亦難謂符合前述解僱最後手 段性原則。是被告公司其他部門既有用人需求，依前揭說明 ，被告自不得逕以業務緊縮為由資遣原告。 (四)按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞 工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠 信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之 意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於 原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張 （最高法院95年度台上字第2720號判決意旨參照）。被告辯 稱其於終止勞動契約時，已將勞基法第11條第2、4、5 款之 解僱事由告知原告，然為避免原告有因不適任而遭資遣之記 錄影響其未來發展，僅於離職證明書記載以勞基法第11條第 2款為解僱事由，並非事後增列其他解僱事由等語。經查， 被告於105年9月21日通知原告之資遣通知書記載「我們在此 通知您，台北翊利股份有限公司已決定基於勞動基準法第11 條第2款（虧損或業務緊縮）規定，立即終止與您的僱傭關 係。」（見調解卷第21頁）；被告發給原告非自願離職證明 書上亦載明離職原因為勞基法第11條第2款（見調解第23頁 ）。而依被告所舉證人即被告公司會計劉安薇證稱：「（問 你是否知道公司決定解僱原告時有離職面談？）有，我在場 。副總江建民、總經理伍爾夫、我及原告共四人。（問：公 司如何告知原告要終止僱傭關係？）我們是說因為原告部門 經營績效達不到總公司要求，因為顧及原告前途，且原告在 公司已經服務三年，我們願意給他推薦信函，讓原告好找工 作，但原告不接受，且我們告訴原告，因為原告不服從公司 指示，…終止僱傭關係事由原告很清楚我們要用不能勝任工 作，原告不服從總經理指示抗命…。（問：當時有對原告具 體說要用勞基法哪一條資遣原告？）一開始因為總經理在所 以用英文，但英文沒有第幾條，是用部門虧損，…我們當場 有拿Paper（資遣通知書）給他看，但原告不肯簽，我們就 公告原告被資遣，我們書面是用第2款。（問：你們當場有 無告知原告不適任？）有。（問：當場有任何人跟原告解釋 具體不適任的理由？）有，老闆有跟他講，說沒有人會跟他 合作…。」等語（見本院卷第182、184頁）。另觀之被告提 出原告遭解僱後，原擬向德國總公司集團總裁Mr.Konespe投 訴之電子郵件提及「The first meeting Mr.Wolf told me that company will applyitem 2.However,company just hired a new member.The court will not accept this reason.The second meeting,Mr.Wolf and Mrs.Vicky Liu, accountant,told me that cccompany will apply item4. Hovever,company must transfer me to do our task and prove that I can not do it.End of the meeting,Mrs. Vicky Liu even yellthat company will use item use 5 if I don't accept their reasons of item2or 4.」(譯文 ：在第一次會議，Mr.Wolf告知我公司將適用第2款，然而， 公司剛僱用新的員工，法院將不會接受這個理由，在第二次 會議，Mr.Wolf和會計劉安薇小姐告知我公司將適用第4款， 然而公司必須將我轉調其他業務並證明我無法勝任，在會議 結束時，劉安薇小姐甚至告稱若我不接受她們第2款或第4款 理由，公司將適用第5款）」（見本院卷第219頁）。是被告 法定代理人於離職面談會議中固有告知被告因其負責之部門 虧損，擬以勞基法第11條第2款、第4款之事由解僱原告，併 提及原告有不服從總經理指示等不適任工作情事，然均不為 原告所接受，被告公司最終乃決定以勞基法第11條第2款之 事由終止勞動契約，此除有前揭資遣通知書及離職證明書之 記載可徵外，被告於本院審理時亦稱當初是以勞基法第11條 第2款與原告終止勞動契約，但原告的情形也構成同條第5款 之情形等語甚明（見本院卷第72頁背面）。顯見被告公司最 終係以勞基法第11條第2款之解僱事由向原告為終止勞動契 約之意思表示，自不得於訴訟中以原告之情形亦符合勞基法 第11條第4款、第5款之規定，而增列其他解僱事由。縱以被 告主張其告知原告係因公司虧損、部門縮編而有解僱原告之 必要，亦符合勞基法第11條第4款所定業務性質變更而有減 少勞工之必要之情形，然被告既仍有其他部門可安置原告， 業如前述，亦不得依該款事由解僱原告。 (五)綜上所述，被告依勞基法第11條第2款終止勞動契約，並非 合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，原告請求確認兩造間之 僱傭關係存在，自屬有據。 (六)按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提 出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人 之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提 出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234 條 分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意 ，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領 遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務 之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判 決參照）。查被告於105年9月21日終止兩造間之勞動契約既 不生終止效力，兩造間僱傭關係仍然存在，而原告在被告違 法解僱前，主觀上並無去職之意，客觀上亦有繼續為被告提 供勞務之意願，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，但 為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，應負受領遲延之責，並 應依上開規定，給付自105年9月22日起至復職之日止之工資 。從而，原告依兩造間勞動契約，請求被告給付105年9月22 日起至9月30日止之薪資20,400元（68,000×9/30＝20,400 ，元以下四捨五入），及自106年10月1日起至復職之日止， 按月於發薪日即每月25日給付原告68,000元，並於每年6月 25日、12月25日各再給付原告68,000元，即無不合。 (七)按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞動基準法第2 條第3款定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指 符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指 在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「 勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念 為之，其給付名稱為何尚非所問。次按雇主應為適用勞退條 例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工 退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得 低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條 第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條 例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害 者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收 益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退 休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月 提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本 金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條 第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形 ，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休 金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁 判要旨參照）。原告主張被告未按原告薪資數額提繳勞工退 休金；被告則以每月薪資尚包含1,800元之伙食費，應予扣 除，被告為原告提繳之勞工退休金並無短少等語置辯。查該 1,800元之伙食費係所有員工均有發給，且係按月固定支付 ，此據證人劉安薇證述在卷，核該項給付與勞工提供勞務有 關，且與前揭「勞務對價性」及「給付經常性」之工資特性 相符，而與一般恩惠性給予為非必然發放、無確定標準、非 雇主經常性勞動成本之特性不同，自應計入工資。則原告自 102年7月1日起受僱被告，其當時月薪為6萬元，屬勞工退休 金月提繳工資分級表第41級，被告應以60,800元之6%按月為 原告提繳勞工退休金3,648元，其僅為原告提繳267元，而短 少提繳3,381元（3,648元－267元＝3,381元）；另被告於 104年、105年之月薪分別為67,000元、68,000元，屬勞工退 休金月提繳工資分級表第44級，被告自105年1月起至105年9 月止應以69,800元之6%按月為原告提繳勞工退休金4,188元 ，被告僅按月為原告提繳4,008元，每月差額180元，合計21 個月共短少提繳3,780元（180元×21月＝3,780元)，此有原 告之勞工退休金個人專戶資料存卷可按（見調解卷第35至36 頁）。則原告請求被告補提繳102年7月、104年1月至105年9 月勞工退休金差額共7,161元（3,780元＋3,381元＝7,161元 )；及請求被告應自105年10月1日起至原告復職日止，按月 提繳4,188元至原告勞工退休金專戶，自屬有據。 四、綜上所述，原告依民事訴訟法第247 條、勞動契約及勞工退 休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請 求判決㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告應給付原告20,4 00 元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年11月17日起至清償 日止按年息5%計算之遲延利息；㈢被告應自105年10月1日起 至原告復職日止，按月於每月25日給付原告68,000元，及於 每年6月25日、12月25日給付原告各68,000 元，暨自上開應 給付日之翌日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息；㈣被 告應提繳7,161元，儲存於原告在勞工保險局設立之勞工退 休金個人專戶；㈤被告應自105年10月1日起至原告復職日止 ，按月提繳4,188元，儲存於原告在勞工保險局設立之勞工 退休金個人專戶，均為有理由，應予准許。又兩造就主文第 2至5項均陳明願供擔保請准宣告或免為宣告假執行，經核均 無不合，爰分別酌定如主文第6至9項所示之擔保金額准許之 。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 106 年 11 月 21 日 勞工法庭 法 官 鍾淑慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 21 日 書記官 石勝尹