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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　106年度重訴字第121號 原　　　告　宏博建設有限公司（原名：雅城全球實業有限公司 　　　　　　） 法定代理人　趙品清 訴訟代理人　周耿德律師 被　　　告　兢美建設股份有限公司 法定代理人　黃越勝 訴訟代理人　莊嘉宏 　　　　　　蘇美玲律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年7月10日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣壹仟壹佰壹拾貳萬零叁佰貳拾玖元，及自 民國一百零六年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新台幣叁佰柒拾萬元為被告供擔保後，得 假執行；但被告如以新台幣壹仟壹佰壹拾貳萬零叁佰貳拾玖元為 原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴駁回。 訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、原告原名雅城全球實業有限公司，於民國103年8月29日申請 公司名稱變更為宏博建設有限公司，有新北市政府103年8月 29日北府經司字第1035176513號函在卷可稽，合先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明請求 ：㈠被告應給付原告新台幣（下同）10,126,600元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。㈡願供擔保，請准宣告假執行，有民事起訴狀附卷可參（ 見卷一第4頁），嗣於106年6月7日具狀變更聲明第1項為： 被告應給付原告11,126,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有民事變更追加訴 之聲明狀在卷可憑（見卷一第146頁）。核原告所為上開聲 明之變更，為擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應 予准許。 三、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定 有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連 關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩 者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所 主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標 的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標 的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法 律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標 的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間 有牽連關係。查原告起訴主張被告違反103年7月22日簽訂之 「兢美關渡捷韻HOUSE新建建案建照買賣契約書」（下稱系 爭A契約）約定，未給付找補款、已收取之C2房地開工款、 衛浴採買及安裝等費用，爰依系爭A契約約定請求被告給付 上開費用及違約金等語。被告則辯稱依雙方約定，被告應於 原告辦理D2房地所有權移轉登記及分戶貸款核撥時，給付已 收取之C2房地開工款40萬元及D2房地買賣價金150萬元予原 告，然原告迄未通知其辦理情形及催告付款等語，並以此為 由提起反訴請求原告應於被告給付190萬元之同時，將附表 一編號15房地即如附表二所示之不動產移轉登記予被告，足 認被告於本訴所主張之防禦方法，與其於反訴主張之訴訟標 的間，二者在法律上或事實上關係密切，審判資料上亦有共 通性或牽連性，又無其他民事訴訟法第260條所規定不得提 起反訴之情形，是被告提起本件反訴，應予准許。 貳、實體部分： 一、本訴部分： ㈠原告主張：兩造於103年7月22日就兢美關渡捷韻HOUSE新建 建案（下稱系爭建案）簽訂新建工地所有權暨權利義務轉讓 意向書，原告並於同日簽發面額為3,000萬元之銀行本票予 被告，兩造嗣於104年初簽訂系爭A契約，約定以價款3,000 萬元向被告概括買受系爭建案之權利義務，且為配合前述原 告交付被告之本票，遂將契約簽約日倒填為103年7月22日。 依系爭A契約第2條第3項約定：「民國103年12月31日前，甲 方（即被告）應負責以原預售屋買賣契約條件完成與該案承 購戶間（B2-B4、C2-C4、D2-D4及E3計10戶及3個車位）完成 換約手續（即由承購戶與乙方〈即原告〉依原條件簽定新的 買賣契約書），並依法完成房屋預定買賣契約權利義務之轉 讓。該建照可售建築坪數與已售戶買賣坪數及甲方提供之已 未售明細表（附件3）相符，不符之處，依預售屋買賣契約 或附件3由甲、乙雙方於保存登記前按附件上售價找補。… 」即系爭建案共20戶所有權狀記載坪數，如較系爭A契約附 件3「關渡─捷韻HOUSE已售明細表」、「關渡─捷韻HOUSE 未售明細表」合計坪數少，即應依附件3所示每戶單價找補 。系爭建案已於105年10月21日辦理保存登記，被告應找補 坪數、金額如附表一A所示，共計9,209,200元。原告於106 年1月3日以LINE訊息向被告公司董事及副總經理許淵勝詢問 坪數找補事宜，經其回覆洽談時間，足佐兩造間確有前開坪 數找補之約定。再系爭A契約第2條第4項約定：「甲、乙雙 方同意D2房地買方（甲方關係戶）已給付予甲方之買賣價金 150萬元、C2房地買方已給付予甲方之開工款40萬元（均未 存入價金信託專戶），合計190萬元已收款甲方應交付予乙 方。甲方於D2房地辦理移轉所有權登記及分戶貸款核撥時一 次給付乙方（以房地保存登記後，2個月為限）。若不為給 付或不完全給付者，乙方有權不承受該D2房地買賣契約之權 利義務，由甲方負責與D2買方解除契約與賠償損失，該D2房 地之所有權仍歸乙方取得。」而被告於105年10月27日已經 由C2買家何桂芬在105年10月所提民事訴訟起訴狀知悉D2房 地已完成保存登記，故被告應於保存登記後2個月內，給付 C2房地已付開工款40萬元予原告。又系爭A契約第2條第6項 約定：「甲、乙雙方同意本案20戶之衛浴採買及安裝等費用 ，甲方應與該案營造廠商負責提供予乙方及消費者。」被告 尚應給付原告衛浴採買及安裝等費用共517,400元，原告否 認被告抗辯原告及營造廠代表有同意各負擔1/3。另被告違 反系爭A契約第2條第3項、第4項、第6項約定，迄未給付找 補款9,209,200元、C2房地開工款40萬元、衛浴採買及安裝 等費用517,400元，依系爭A契約第3條規定：「甲、乙、丙 方任一方違反約定者，應賠償他方一切損失外，並應給付他 方違約金1,000萬元正。」原告爰一部請求被告給付違約金 100萬元。共計被告應給付原告11,126,600元（計算式： 9,209,200＋400,000＋517,400＋1,000,000＝11,126,600） 。並聲明：被告應給付原告11, 126,600元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。願供 擔保，請准宣告假執行。 ㈡被告答辯略以：兩造於103年8月22日變更原於103年7月22日 簽訂之系爭A契約內容，簽署如被證1所示之契約（下稱系爭 B契約）。且被告曾於另案台灣士林地方法院105年訴字第 1752號事件中，就該案爭點即被告是否應與原告負擔連帶責 任提出系爭B契約為證，原告並未爭執其因系爭B契約自被告 概括承受系爭建案，並經該案判決引用作為兩造間關於系爭 建案轉讓之法律關係認定依據，系爭B契約始為兩造最終成 立之契約。又許淵勝雖曾於104年9月9日擔任被告公司董事 ，惟其於105年9月21日已遭被告公司撤除董事職位，原告於 106年1月3日詢問許淵勝坪數找補事宜時，許淵勝已非被告 公司董事，且其從未擔任被告公司員工，自不足認被告承認 曾簽署系爭A契約之找補條款。且衡諸兩造間所買賣者係「 建照」，即起造系爭建案之權利，而上開建案獲主管機關核 准可得建築之坪數及建築內容，係屬確定，有建造執照、建 築圖說可憑，非經依建築法相關規定申請並獲核准，不得變 更，而被告將建案起造之權利讓與原告，並辦理起造人名義 變更，即完成出賣，實無必要擔保全部建築完成後之總體建 築面積，並承擔找補責任。退步言之，縱認被告應依系爭A 契約找補，惟依建築法第39條、第70條規定，建築工程必須 依照經核定工程圖樣及說明書施工，且完成後需經查驗始能 取得使用執照，顯然不可能發生建築面積縮減情事，故系爭 建案倘有建築面積減少之情事，當係因原告受讓建照後，自 行以起造人身分依建築法相關規定申請變更設計所致，依秦 國璋建築師事務所函覆內容可知建造完成後之總面積與建築 執照所載相同，被告出售予原告坪數並無短少。且系爭A契 約第2條第3項已約定倘有面積不符，原告應於保存登記前向 被告請求找補，被告始可檢視保存登記內容計算是否有誤， 造成面積不符情事，然原告並未於保存登記前請求，提供其 面積計算內容資料供被告檢視，且依據建物所有權第一次登 記法令補充規定第11點之3規定，經使用執照竣工平面圖載 明為陽台、屋簷或雨遮者，均得辦理附屬建物登記，然原告 對於各戶陽台、雨遮及共有部分之雨遮，均遺漏面積未辦登 記，各戶遺漏登記面積詳如附表一A「被告主張漏登記坪數 」欄所示共6.1287坪，共有部分遺漏登記面積如附表三所示 共12.9815坪，總計19.11坪，足證縱有面積短少情形，係可 歸責於原告，原告無權要求找補。再如附表一A編號19所示 建物之層次、陽台、雨遮登記面積分別為26.96、4.01、 2.06平方公尺，共有部分41319建號405平方公尺（權利範圍 437/10000）、41321建號95.88平方公尺（權利範圍1/8）， 總計62.7135平方公尺，約18.97坪，非原告所述15.35坪， 依單價548,300元計算，應找補金額為-1,721,662元。再退 步言，參酌被告讓受建案價格為13,225,000元，以建造執照 各層建築面積總計1082.62平方公尺（約327.49坪）計算， 平均每坪僅40,382元，惟系爭A契約約定找補價格，竟超出 十數倍之多，顯含有懲罰性質在內，依民法第252條規定， 應按兩造約定之買賣價額每坪40,382元計算，始符公平。又 因D2房地移轉登記及分戶貸款，均須原告配合辦理移轉登記 作業，然原告故意不配合辦理，亦未曾通知被告辦理情形， 被告業於106年2月7日以存證信函催請原告告知辦理所有權 移轉登記及分戶貸款時間，俾利被告同時依約給付，惟原告 均未置理，造成於保存登記2個月內無法履行，原告顯然故 意使條件成就，依民法第101條應視為不成就，爰依民法第 264條規定為同時履行抗辯，原告無權請求給付C2價款40萬 元。再者，兩造及訴外人蒲川豐營造股份有限公司（下稱蒲 川豐公司）嗣後曾協議有關衛浴設備採買之品項、規格及相 關費用由兩造及營造廠各負擔1/3，原告請求全額費用顯非 可採。並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 二、反訴部分： ㈠反訴原告即被告主張：依系爭B契約第2條第6項及系爭A契約 第2條第4項，均約定反訴原告應於D2房地辦理移轉所有權登 記及分戶貸款核撥時，一次給付D2房地已付買賣價金150萬 元、C2房地已付開工款40萬元，計190萬元予反訴被告。上 開契約當事人為兩造，約定之給付義務與內容亦係兩造各應 履行之事項，非反訴被告稱有權請求所有權移轉者係甲方關 係戶，則兩造雙方立於同時履行之對等關係，自屬同時履行 約定。上開所有權移轉及分戶貸款手續，須由反訴被告先取 得使用執照，並完成保存登記，取得新完成建物之所有權第 一次登記後，始得以買賣為移轉原因，將所有權移轉予第三 人，同時辦理抵押權設定登記，向金融機關辦理分戶貸款， 故非經反訴被告配合用印，並提供所有權狀、印鑑證明書等 ，無從辦理，然反訴被告從未通知反訴原告已完成前開程序 ，及催告反訴原告給付190萬元，而反訴原告業於106年2月7 日以存證信函將準備給付之情事通知反訴被告，依民法第 235條規定，自已屬依約提出給付，且反訴被告於105年10月 21日取得所有權起，始得移轉D2房地所有權予反訴原告，其 係於106年1月11日提起本訴，故反訴原告於106年2月7日通 知準備給付，並無逾期。再者，反訴被告從未通知反訴原告 系爭建案已取得使用執照、辦理保存登記，並請求反訴原告 給付190萬元，係故意不為通知，導致反訴原告權利喪失， 促使其自身獲利之條件成就，依民法第101條第2項規定，應 視為條件不成就，故反訴被告應於反訴原告給付190萬元之 同時，將D2房地移轉登記予反訴原告等語。並聲明：反訴被 告應於反訴原告給付190萬元之同時，將如附表二所示之不 動產移轉登記予反訴原告。 ㈡反訴被告即原告則以：依系爭A契約第2條第4項約定可知， D2房地買方係甲方關係戶，有權主張D2房地所有權移轉者， 應為甲方關係戶，並非反訴原告，同條後段約定反訴被告於 D2房地買方不為給付或不完全給付時，有權不承受D2房地買 賣契約之權利義務，由反訴原告負責與其關係戶D2買方解除 契約與賠償損失，故系爭A契約第2條第4項約定並未賦予反 訴原告請求移轉D2房地之權利，其依該約定請求反訴被告移 轉D2房地所有權予反訴原告，顯不足採。又反訴原告收取之 C2房地開工款40萬元，本應存入價金信託專戶，係遭反訴原 告擅自挪用，而系爭A契約第2條第4項約定係反訴被告給予 反訴原告之返還寬限期限，並非以上開約定作為解除條件， 且反訴被告之C2開工款40萬元請求，係基於反訴被告買受反 訴原告對系爭建案所有權利，此與反訴原告對於反訴被告所 謂基於系爭A契約第2條第4項得請求移轉登記D2房地，兩者 非基於同一雙務契約發生，僅係基於擬約方便放在同一條款 ，並非互為對待給付關係，不發生應同時履行情形。況依前 開約定，反訴原告應於房地保存登記後2個月內將190萬元全 部給付反訴被告，而反訴被告已通知反訴原告房地保存登記 完成，且反訴原告至遲於收到D2對面之C2房地買方何桂芬於 105年10月所提訴訟書狀記載：「…遲至105年8月方行取得 使照」等語，已知D2房地完工取得使用執照及產權登記，然 其均未給付，是反訴原告所提反訴應無理由等語，資為抗辯 。並聲明：反訴原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 三、原告起訴主張兩造簽訂契約轉讓系爭建案建照之所有權利義 務，系爭建案已於105年10月21日辦理保存登記，及被告就 系爭建案之D2房地已收取買方給付之買賣價金150萬元，就 C2房地已收取買方給付之開工款40萬元，均尚未給付原告等 情，為兩造所不爭執，堪以採信。 四、本訴部分之爭點為：㈠兩造簽訂關於系爭建案之權利義務轉 讓契約究係系爭A契約抑係系爭B契約？㈡原告依系爭A契約 第2條第3項約定，請求被告給付找補金額9,209,200元，有 無理由？原告向地政機關登記面積有無短少？應否歸責於原 告？㈢原告請求被告給付C2房地開工款40萬元、衛浴採買及 安裝等費用517,400元，有無理由？㈣原告依系爭A契約第3 條規定，一部請求違約金100萬元，有無理由？茲分別論述 如下： ㈠兩造簽訂關於系爭建案之權利義務轉讓契約究係系爭A契約 抑係系爭B契約？ ⒈按法院得命提出文書之原本；不從前項之命提出原本或不 能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證 據力，民事訴訟法第353條定有明文。兩造對於對造提出 之契約均爭執其真正，惟原告於本院106年4月25日言詞辯 論期日當庭提出原證3原本供本院核對，而被告迄本院107 年1月9日言詞辯論期日陳稱：找不到被證1原本，有本院 前揭日期言詞辯論筆錄可憑（見卷一第93頁、卷二第261 頁），而被告聲請傳訊之證人即兢美公司會計林淑如、王 耀萱，均不能證明兩造有簽署系爭B契約，系爭B契約之真 正自屬有疑。而原告已提出系爭A契約原本，其上並有被 告不否認為真正之被告印文，堪認系爭A契約係屬真正， 兩造確有簽署系爭A契約。至被告抗辯：系爭A契約係系爭 B契約簽署前所簽之舊約，兩造已合意將系爭A契約變更為 系爭B契約云云，惟被告未舉證證明系爭B契約之真正，自 無從認系爭B契約確係兩造合意變更系爭A契約之內容。再 佐以證人楊詠鱗所證稱：我是原告公司股東，103年7月22 日與我父親、趙品清、趙品清之母拿著支票要去跟黃董說 要接這個案子，當天有簽一個簡單的意向書，就是原證27 的文書，除了這份文件外當天沒有簽其他書面…原告與被 告何時簽訂契約我不知道，但是我知道這件契約拖了很久 好幾個月等語（107年5月10日言詞辯論筆錄，卷三第126 -127頁），佐以兩造於103年7月22日簽署「新建工地所有 權暨權利義務轉讓意向書」，有該意向書在卷可查（見卷 三第118-119頁），揆諸常情，兩造於103年7月22日簽署 前開意向書，自無可能再於同日簽署系爭A契約，否則即 無簽署前開意向書之必要，從而堪認證人楊詠鱗證述情節 屬實，系爭A契約並非103年7月22日所簽署。原告主張系 爭A契約係兩造商談經月後，於104年1月間始簽署系爭A契 約，而為配合原告於103年7月22日簽發之本票，將系爭A 契約之日期倒填為「103年7月22日」等情，應屬可採。再 原告法定代理人趙品清於105年11月30日以LINE通訊軟體 向被告法定代理人黃越勝配偶表示：「上次有和您說要和 黃董約時間」、「討論你們賣給我們的坪數缺少價金找補 的問題」、「請問黃董還是沒有回應嗎？」等語，趙品清 再於105年12月1日以LINE通訊軟體向黃越勝稱：「黃董， 先前有和您提過關渡建案坪數短少的事情，也有和您的員 工、太太要約您方便的時間討論我們該案的金額找補，但 遲遲未獲回音。是否能夠我母親和股東和您約時間，討論 後續處理方式與時間表」等語，復於106年1月3日以LINE 通訊軟體詢問許淵勝：「你什麼時候要來講黃董坪數找補 」，許淵勝於隔日回覆：「週五中午」，雙方並約定週五 11時30分見面等情，有LINE通訊軟體記錄在卷可憑（見卷 一第145頁），足以佐證原告依系爭A契約多次向被告表達 討論坪數找補之問題，堪認原告提出之系爭A契約為兩造 為轉讓系爭建案建照之權利義務而簽署之契約無訛。至證 人許淵勝證稱伊手機內1月1日傳送貼圖後沒有1月3日至1 月5日之對話內容，並提出手機LINE對話記錄為憑（見本 院卷三第136-137頁），惟查證人許淵勝前開對話內容係 107年1月間對話，此觀該貼圖內容係「告別2017年…祝您 新年快樂2018HAPPY NEW YEAR」即明，而原告所提出之 LINE對話記錄係106年1月間，此為兩造所不爭執（見本院 106年10月5日言詞辯論筆錄，卷二第137頁，復有原告民 事準備書一狀可查（見本院卷一第143-144頁），兩者係 不同年度，自不能以證人許淵勝前開LINE對話記錄而認原 證9關於許淵勝LINE對話記錄係虛假。又證人許淵勝到庭 證稱：兩年前擔任兢美公司顧問。趙品清好像有打電話或 傳簡訊，黃董叫我去瞭解一下，我直接跟趙品清聯絡，他 有拿合約給我看，他拿的合約是當初的買賣契約書，說黃 董有少坪數給他，處理完我有跟黃董報告，後來就是黃董 去處理等語（107年5月10日言詞辯論筆錄，卷三第127- 128頁），則許淵勝係依被告法定代理人黃越勝之指示， 而與趙品清聯繫前開事宜，自屬受有被告之授權，被告抗 辯許淵勝斯時非被告公司董事，亦非被告公司員工云云， 不影響許淵勝依黃越勝指示與趙品清聯繫少坪數問題一事 之認定。 ⒉另被告抗辯另案台灣士林地方法院105年訴字第1752號事 件中，被告就該案爭點即被告是否應與原告負擔連帶責任 ，提出系爭B契約為證，原告並未爭執系爭B契約之真正， 該案判決並以系爭B契約為判斷依據，故系爭B契約始為兩 造最終成立之契約云云。惟前開台灣士林地方法院105年 訴字第1752號事件係該案原告何桂芬依解除買賣契約、回 復原狀之法律關係，請求被告及原告負連帶責任，與本件 之當事人並非相同，該案亦非爭執被告與原告間簽訂之契 約為何時簽訂，自不能以原告於該案中未爭執系爭B契約 之真正，即推論系爭B契約為兩造間最後簽署之契約，被 告前揭抗辯，並非可採。被告復抗辯兩造簽署系爭A契約 後，因簽約當日匆促忙亂，被告未發覺系爭A契約第2條第 3項約定之找補條款，迨被告發覺後向原告抗議，兩造乃 於103年8月22日按雙方原議定之條件簽署系爭B契約，系 爭A契約之內容業經雙方變更云云，惟被告無法提出系爭B 契約之原本，且如被告所述雙方協議將系爭B契約取代系 爭A契約，則雙方自應將系爭A契約撕毀，焉有可能於另成 立新約後，反讓原告繼續持有系爭A契約原本？被告抗辯 與一般經驗法則有違，不足採信。 ㈡原告向地政機關登記面積有無短少？應否歸責於原告？原告 依系爭A契約第2條第3項約定，請求被告給付找補金額 9,209,200元，有無理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態 之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變 態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。查系爭A 契約第2條第3項約定：「民國103年12月31日前，甲方（ 即被告）應負責以原預售屋買賣契約條件完成與該案承購 戶間（B2-B4、C2-C4、D2-D4及E3計10戶及3個車位）完成 換約手續（即由承購戶與乙方〈即原告〉依原條件簽定新 的買賣契約書），並依法完成房屋預定買賣契約權利義務 之轉讓。該建照可售建築坪數與已售戶買賣坪數及甲方提 供之已未售明細表（附件3）相符，不符之處，依預售屋 買賣契約或附件3由甲、乙雙方於保存登記前按附件上售 價找補。…」有系爭A契約在卷可憑（見卷一第15頁）， 而系爭建案登記之面積如附表一A所示，有台北市士林地 政事務所建物所有權狀20紙、建物登記公務用謄本、建物 登記第二類謄本在卷可查（見卷一第23-42頁、卷二第209 -251頁），堪認系爭建案登記面積如附表一A所示無訛。 被告抗辯兩造係買賣建照，系爭建案獲主管機關核准可得 建築之坪數及建築內容，係屬確定，建築工程必須依照經 核定工程圖樣及說明書施工，且完成後需經查驗始能取得 使用執照，顯然不可能發生建築面積縮減情事云云，惟兩 造簽訂約定系爭A契約第2條第3項即係慮及原告日後出售 建物時，可售坪數低於系爭A契約附件3所載，所為之約定 ，被告抗辯不可能發生建築面積減縮之情事云云，尚非可 採。系爭A契約第2條第3項約定：「…該建照可售建築坪 數與已售戶買賣坪數及甲方提供之已未售明細表（附件3 ）相符，不符之處，依預售屋買賣契約或附件3由甲、乙 雙方於保存登記前按附件上售價找補。…」依約尚無法認 雙方有意約定原告應於保存登記前即向被告請求，提供面 積計算內容資料供被告檢視。 ⒉建物所有權第一次登記法令補充規定第11條之3規定：「 建物除使用執照竣工平面圖載明為陽台、屋簷或雨遮者， 得以附屬建物登記外，其他如露台、花台、雨棚、雨庇、 裝飾牆、栽植槽等均不予登記。」惟該條規定已於100年6 月15日刪除，並增訂第28條規定：「中華民國85年6月4日 前領得建造執照之建物，得依修正前之規定辦理所有權第 一次登記。中華民國100年6月15日前領得建造執照之建物 ，使用執照竣工平面圖已將附屬建物計入樓地板面積者， 得辦理所有權第一次登記。」而系爭建案之建照係102年5 月23日核發，有該建照在卷可參（見卷一第19頁），即無 前揭規定第11條之3或28條規定之適用。則使用執照竣工 平面圖載明為陽台、屋簷或雨遮，是否得以附屬建物登記 ，並非必然，被告主張經使用執照竣工平面圖載明為陽台 、屋簷或雨遮，必然得登記為附屬建物，難謂可採。被告 復抗辯原告就系爭建案之各戶陽台、雨遮、共有部分之雨 遮漏未向主管機關登記坪數云云，然被告未具體指出漏登 記坪數依法係應登記而未登記，被告泛稱漏登記坪數均得 為附屬建物登記，無法律依據，所辯自非可採。另依台北 市士林地政事務所建物測量成果圖所示，系爭建案之 41320建號、41321建號、41319建號之共有部分登記面積 分別為l0.62、23.9、65.32平方公尺，合計系爭建案1樓 公設部分為99.84平方公尺，有該等建物測量成果圖在卷 可查（見卷三第120-123頁），並非被告所稱僅65.32平方 公尺，被告稱原告就共有部分漏登記坪數如附表三所示， 亦無依據，並非可採。 ⒊被告抗辯附表一A編號19（即原證23原已銷售明細找補表 編號10）登記面積為18.97坪，非原告主張之15.35坪云云 ，惟原告之原證23原已銷售明細找補表編號10係載明「未 包括車位面積：15.83坪」（見卷二第156頁），則在計算 地政機關實際登記坪數時亦應扣除車位面積，豐年段四小 段41321建號係車位，當不得計算在該戶登記面積內，而 附表一A編號19之登記面積扣除車位面積為15.35坪（計算 式：26.96＋4.01＋2.06＋405×437/10000×0.3025＝ 15.35，小數點二位數四捨五入），有該戶建物權狀在卷 可稽（見卷二第216頁），被告前開抗辯亦非可採。 ⒋被告另抗辯被告讓受建案價格為13,225,000元，以建造執 照各層建築面積總計1082.62平方公尺（約327.49坪）計 算，平均每坪僅40,382元，惟系爭A契約約定找補價格， 竟超出十數倍之多，顯含有懲罰性質在內云云，惟兩造約 定13,225,000元係買賣系爭建物建照之權利，並非整個建 案之價格，且雙方當事人已以契約明示約定找補價格，並 無懲罰性質可言，被告前開抗辯為無理由。 ⒌依秦國璋建築師事務所函覆本院表示：「本建案於請領使 用執照前曾經變更1樓內部設計乙次，惟不影響本件建造 執照與使用執照之總樓地板面積；且一般而言，在未變更 設計之情況下，建築完成後權狀上之登記面積，與完成前 試算之面積產生落差，可能肇因公設比高低差異所致…」 等語（卷二第199頁），故本件坪數不符情形應可排除原 告於受讓系爭建案後變更設計所致，且依該事務所函覆內 容所示，可知建築完成後之登記面積與完成前試算之面積 產生落差，並非少見之情況，毋寧是事所尋常。 ⒍綜上，被告抗辯因可歸責於原告致系爭建案向地政機關登 記之坪數短少，無證據證明，不足採信。原告依約得請求 被告找補金額不得逾附表一B所示，而就附表一A編號5、 14、15、18原告請求金額較低，自應以該金額為計算，從 而，原告請求被告找補金額9,202,929元，為有理由，逾 此範圍之請求，為無理由。 ㈢系爭A契約第2條第4項約定：「甲、乙雙方同意D2房地買方 （甲方關係戶）已給付予甲方之買賣價金150萬元、C2房地 買方已給付予甲方之開工款40萬元（均未存入價金信託專戶 ），合計190萬元已收款甲方應交付予乙方。甲方於D2房地 辦理移轉所有權登記及分戶貸款核撥時一次給付乙方（以房 地保存登記後，2個月為限）。若不為給付或不完全給付者 ，乙方有權不承受該D2房地買賣契約之權利義務，由甲方負 責與D2買方解除契約與賠償損失，該D2房地之所有權仍歸乙 方取得。」有系爭A契約在卷可查，被告不否認已收取C2房 地之開工款40萬元，及未交付原告之事實，惟抗辯原告故意 不配合辦理D2房地移轉登記，亦未通知被告辦理情形，致保 存登記後2個月內無法履行，原告故意使條件成就，依民法 第101條規定應視為不成就，而為同時履行抗辯云云。然查 ，系爭A契約係約定：「甲方於D2房地辦理移轉所有權登記 及分戶貸款核撥時一次給付乙方（以房地保存登記後，2個 月為限）。」係指原告將D2房地移轉登記予買受人之時，而 D2房地於兩造簽署系爭A契約時已售予第三人，有系爭A契約 附件三在卷可查（見卷一第22頁），原告並無將D2房地移轉 登記予被告之義務可言，自無同時履行抗辯之適用，被告所 辯顯無可採。系爭建案包括D2房地已於105年10月21日辦理 保存登記，為兩造所不爭執，從而，原告請求被告給付C2房 地已收開工款40萬元，為有理由。 ㈣又系爭A契約第2條第6項約定：「甲、乙雙方同意本案20戶 之衛浴採買及安裝等費用，甲方應與該案營造廠商負責提供 予乙方及消費者。」有系爭A契約在卷可參（見卷一第16頁 ），被告不否認被告未提供系爭建案之衛浴採買及安裝費用 ，惟抗辯原告及營造廠代表同意各負擔1/3。原告舉出原告 與安長實業有限公司（下稱安長公司）材料買賣合約書、客 戶報價單、原告簽發予安長公司支票3紙、原告設於彰化銀 行支票存款帳號資料及交易明細（見卷一第44-48頁、第185 -188頁）為證，被告爭執前開材料買賣合約書、客戶報價單 之真正，惟上開文書內容與原告簽發予安長公司支票3紙、 原告設於彰化銀行支票存款帳號資料及交易明細所示情節相 符，堪屬真正。則原告就系爭建案衛浴採買給付共517,400 元予安長公司，可資認定，依約被告應負責提供上開費用， 是原告請求被告給付517,400元，為有理由。被告抗辯就上 開費用原告及營造廠代表同意各負擔1/3，為原告所否認， 被告雖於民事答辯一狀聲請調查證人即蒲川豐營造股份有限 公司人員佘忠志，欲證明兩造及該公司曾協議變更系爭A契 約之約定（見卷一第75頁），惟本件經調查證據後被告稱無 證據聲請調查（見本院107年7月12日言詞辯論筆錄，卷三第 183頁），足認被告已捨棄前開證據調查，附此敘明。 ㈤系爭A契約第3條約定：「甲、乙、丙方任一方違反約定者， 應賠償他方一切損失外，並應給付他方違約金1,000萬元正 。」被告未依約履行系爭A契約約定之坪數找補、給付衛浴 採買及安裝費用及給付C2房地已收開工款40萬元，自屬違反 契約約定，則原告依前開約定請求被告給付違約金，並無不 合，是原告一部請求被告給付違約金100萬元，為有理由。 五、反訴部分之爭點為：反訴原告主張依系爭B契約第2條第6項 及系爭A契約第2條第4項，請求反訴被告應於反訴原告給付 190萬元之同時，將D2房地即如附表二所示之不動產移轉登 記予反訴原告，有無理由？查系爭A契約第2條第4項約定所 稱「D2房地辦理移轉所有權登記及分戶貸款核撥時」係指反 訴被告將D2房地移轉登記予買受人之時，而D2房地於兩造簽 署系爭A契約時已售予第三人，業如前述，反訴原告依約並 無請求反訴被告移轉登記D2房地之權利，反訴原告之請求， 核與契約約定不符，為無理由。 六、從而，原告依系爭A契約約定，請求被告給付11,120,329元 （計算式：9,202,929＋400,000＋517,400＋1,000,000＝ 11,120,329），及自起訴狀繕本送達翌日即106年1月27日起 至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由 ，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。反訴 原告依兩造間契約及民法第101條第2項規定，請求反訴被告 應於反訴原告給付190萬元之同時，將如附表二所示之不動 產移轉登記予反訴原告，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 7 月 31 日 民事第八庭 法 官 林欣苑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 7 月 31 日 書記官 黃巧吟 附表一A ┌──┬──┬───┬───┬─────┬───┬──────┬─────┐ │編號│戶別│原銷售│ 被告 │ 兢美公司 │ 實際 │ 原告主張 │ 被告主張 │ │ │ │ 狀況 │ 銷售 │ 銷售單價 │ 登記 │ 應找補金額 │漏登記坪數│ │ │ │ │ 坪數 │（新台幣）│ 坪數 │ （新台幣） │ │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │1 │A1 │原未售│17.2 │639,500元 │17.77 │－364,500元 │1.8513 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │2 │A2 │原未售│22.17 │505,200元 │21.02 │581,000元 │0.0862 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │3 │A3 │原未售│22.17 │519,600元 │20.92 │649,500元 │0.1528 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │4 │A4 │原未售│22.17 │529,100元 │21.02 │608,500元 │0.0862 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │5 │A5 │原未售│27.01 │629,400元 │25.74 │799,300元 │0.0938 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │6 │B1 │原未售│16.78 │612,600元 │13.48 │2,021,600元 │1.8422 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │7 │B2 │原已售│16.1 │496,900元 │15.97 │64,600元 │0.0968 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │8 │B3 │原已售│16.04 │520,700元 │15.98 │31,200元 │0.0968 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │9 │B4 │原已售│16.1 │519,900元 │15.97 │67,600元 │0.0968 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │10 │B5 │原未售│28.86 │638,600元 │25.985│1,835,975元 │0.0938 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │11 │C1 │原未售│14.99 │639,800元 │14.82 │108,800元 │0.72 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │12 │C2 │原已售│16.2 │493,800元 │15.95 │123,500元 │0.0953 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │13 │C3 │原已售│16.04 │498,900元 │15.95 │44,900元 │0.0953 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │14 │C4 │原已售│16.1 │514,900元 │15.95 │77,200元 │0.0953 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │15 │D2 │原已售│17.58 │227,600元 │16.41 │266,300元 │0.1044 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │16 │D3 │原已售│17.64 │510,200元 │16.405│630,102元 │0.1044 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │17 │D4 │原已售│17.64 │500,000元 │16.405│617,500元 │0.1044 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │18 │E2 │原未售│17.32 │520,200元 │16.59 │379,700元 │0.1044 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │19 │E3 │原已售│15.83 │548,300元 │15.35 │263,200元 │0.1044 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │20 │E4 │原未售│17.32 │545,000元 │16.58 │403,300元 │0.1044 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼───┼──────┼─────┤ │ │ │ │ │ │ │9,209,200元 │6.1287 │ └──┴──┴───┴───┴─────┴───┴──────┴─────┘ 附表一B ┌──┬──┬───┬───┬─────┬────────────────────┬─────────┐ │編號│戶別│ 被告 │ 登記 │被告銷售單│原告請求之正確計算式 │本院准許原告請求之│ │ │ │ 銷售 │ 坪數 │價（新台幣│ │金額 │ │ │ │ 坪數 │ │） │ │ │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │1 │A1 │17.2 │17.77 │639,500 │（17.2-17.77）×639,500＝-364,515 │-364,515 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │2 │A2 │22.17 │21.02 │505,200 │（22.17-21.02）×505,200＝580,980 │580,980 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │3 │A3 │22.17 │20.92 │519,600 │（22.17-20.92）×519,600＝649,500 │649,500 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │4 │A4 │22.17 │21.02 │529,100 │（22.17-21.02）×529,100＝608,465 │608,465 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │5 │A5 │27.01 │25.74 │629,400 │（27.01－25.74）×629,400＝799,338 │799,300 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │6 │B1 │16.78 │13.48 │612,600 │（16.78-13.48）×612,600＝2,021,580 │2,021,580 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │7 │B2 │16.1 │15.97 │496,900 │（16.1-15.97）×496,900＝64,597 │64,597 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │8 │B3 │19.66 │19.6 │475,600 │（19.66-19.6）×475,600＝28,536 │28,536 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │9 │B4 │16.1 │15.97 │519,900 │（16.1-15.97）×519,900＝67,587 │67,587 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │10 │B5 │28.86 │25.985│638,600 │（28.86－25.985）×638,600＝1,835,975 │1,835,975 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │11 │C1 │14.99 │14.82 │639,800 │（14.99-14.82）×639,800＝108,766 │108,766 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │12 │C2 │16.2 │15.95 │493,800 │（16.2-15.95）×493,800＝123,450 │123,450 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │13 │C3 │19.66 │19.57 │460,300 │（19.66－）×460,300＝41,427 │41,427 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │14 │C4 │16.1 │15.95 │514,900 │（16.1-15.95）×514,900＝77,235 │77,200 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │15 │D2 │21.2 │20.03 │235,800 │（21.2－20.03）×235,800＝275,886 │266,300 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │16 │D3 │17.64 │16.405│510,200 │（17.64－16.405）×510,200＝630,097 │630,097 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │17 │D4 │17.64 │16.405│500,000 │（17.64－16.405）×500,000＝617,500 │617,500 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │18 │E2 │17.32 │16.59 │520,200 │（17.32－16.59）×520,200＝379,746 │379,700 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │19 │E3 │15.83 │15.35 │548,300 │（15.83－15.35）×548,300＝263,184 │263,184 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │20 │E4 │17.32 │16.58 │545,000 │（17.32－16.58）×545,000＝403,300 │403,300 │ ├──┼──┼───┼───┼─────┼────────────────────┼─────────┤ │ │ │ │ │ │ │9,202,929 │ └──┴──┴───┴───┴─────┴────────────────────┴─────────┘ 附表二 ┌──┬──┬────────────┬─────┬───────────┐ │編號│種類│地號/建號 │權利範圍 │附註 │ ├──┼──┼────────────┼─────┼───────────┤ │1 │土地│台北市○○區○○段四小段│458/10000 │ │ │ │ │275 地號 │ │ │ ├──┼──┼────────────┼─────┼───────────┤ │2 │土地│台北市○○區○○段四小段│458/10000 │ │ │ │ │365-21地號 │ │ │ ├──┼──┼────────────┼─────┼───────────┤ │3 │建物│台北市○○區○○段四小段│全部 │含共有同段41319建號、 │ │ │ │41306 建號（門牌號碼：台│ │權利範圍467/100000，同│ │ │ │北市○○○路○ 段○○○ 巷10│ │段41321建號、權利範圍 │ │ │ │弄7 號2 樓之1） │ │1/8，車位編號4號 │ └──┴──┴────────────┴─────┴───────────┘ 附表三 ┌──┬──┬────┬─────┐ │編號│樓層│共有部分│ 被告主張 │ │ │ │登記面積│漏登記坪數│ │ │ │ （㎡） │ │ ├──┼──┼────┼─────┤ │1 │1 │65.32 │12.6566 │ ├──┼──┼────┼─────┤ │2 │2 │35.29 │0.121 │ ├──┼──┼────┼─────┤ │3 │3 │38.37 │0.1361 │ ├──┼──┼────┼─────┤ │4 │4 │35.29 │0.121 │ ├──┼──┼────┼─────┤ │5 │5 │22.16 │-0.0532 │ ├──┼──┼────┼─────┤ │ │ │ │12.9815 │ └──┴──┴────┴─────┘