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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 106年度重訴字第1338號 原　　　告　伍立實業股份有限公司 法定代理人　胡忠福 訴訟代理人　林宜君律師 複代 理 人　何朝棟律師 被　　　告　台灣國際商業機器股份有限公司 法定代理人　高璐華 被　　　告　朱宸緯 上二人共同 訴訟代理人　張炳煌律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年3 月12日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議 ，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟 法第255 條第1 項第2 款、第2 項分別定有明文。本件原告 起訴先位聲明主張被告台灣國際商業機器股份有限公司（下 稱台灣IBM 公司）執行維修具重大過失，應依兩造間所簽訂 於民國97年3 月1 日起生效之新版IBM 客戶合約第10 條第1 項第b 、c 款約定及民法第227 條第1 項、第2 項規定，給 付原告新臺幣（下同）2,000 萬元暨利息。嗣原告具狀並當 庭陳明就先位聲明部分，捨棄前開合約第10條第1 項第b 、 c 款約定之請求權基礎（見本院卷㈡第54頁、第58頁背面） ，核其基礎事實仍屬同一，且被告對此亦無程序爭執而為本 案之言詞辯論（見本院卷㈡第58頁背面），依首揭規定，應 予准許。 貳、實體事項 一、原告起訴主張：其向被告台灣IBM 公司購買IBM/AS000-0000 號機型電腦主機（下稱系爭主機），雙方並於87年間簽署IB M 客戶合約，約定由被告IBM 公司提供系爭主機維護服務， 又於97年3 月1 日修訂契約條款並沿用至今（下稱系爭合約 ）。嗣於106 年2 月13日，被告台灣IBM 公司之工程師即被 告朱宸緯依約前來進行系爭主機之例行檢測，當時系爭主機 及所配置之磁帶機均為正常運作，惟於同年3 月7 日系爭主 機發生異常，原告乃向被告台灣IBM 公司報修，被告台灣IB M 公司即派遣被告朱宸緯前來修繕，並由原告公司職員陳似 爾在旁觀看。被告朱宸緯更換系爭主機故障之硬碟後，即要 求陳似爾提供備份磁帶以將備份資料匯回系爭主機，陳似爾 遂提供備份至106 年3 月3 日之磁帶（下稱系爭磁帶1 ）、 備份至106 年2 月24日之磁帶（下稱系爭磁帶2 ）、備份期 限較久遠之磁帶（下稱系爭磁帶3 ）予被告朱宸緯進行回灌 。詎被告朱宸緯將上開磁帶陸續放入磁帶機後，磁帶機即發 出異常巨大運轉聲響，且取出後均有捲帶、斷帶情形，而於 作業過程中陳似爾有向被告朱宸緯詢問磁帶狀況及能否先行 備份，其卻未為任何答覆，僅表明該磁帶內資料無法先行複 製，然被告朱宸緯為專業工程師，應可輕易查知或檢修磁帶 機有無故障情形，如認系爭磁帶1、2、3 皆過於老舊不宜使 用，亦應盡告知義務，故其草率將前揭磁帶全數放入磁帶機 ，使原告歷年記錄客戶需求之重要資料全數毀壞難以回復， 而受有如附表所示之鉅額損害，顯有重大過失。又依系爭合 約之本旨，被告台灣IBM 公司除須保持系爭主機正常運作外 ，亦有於維修後灌回全數軟體與資料，使系爭主機回復原有 功能及狀態之附隨義務，而被告朱宸緯既為被告台灣IBM 公 司所派遣之工程師，被告台灣IBM 公司即應依民法第224 條 就被告朱宸緯之過失負同一責任，並依民法第227 條第1 項 、第2 項規定，對原告之損害負賠償責任；縱認原告上開請 求不成立，惟被告朱宸緯為被告台灣IBM 公司之受僱人，其 執行維修職務欠缺普通人應盡之注意，而有重大過失，則其 等自應依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段規 定，就原告之損害連帶負責等語。並㈠先位聲明：⒈被告台 灣IBM 公司應給付原告2,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⒉願供擔保 ，請准宣告假執行；㈡備位聲明：⒈被告應連帶給付原告2, 000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯則以：原告與被告台灣IBM 公司簽訂系爭合約後， 另於98年1 月20日簽訂關於機器維護之附約，依約被告台灣 IBM 公司僅提供維修系爭主機硬體之服務，而不包括系爭主 機之作業系統程式之維護工作，且系爭合約第27條亦明定資 料之備份及回復屬原告自行負責之範疇，故被告台灣IBM 公 司本無處理原告公司資料備份之義務，當無從知悉原告使用 備份磁帶之方式、頻率等具體情形。又系爭磁帶1、2、3 雖 係IBM 品牌產品，但被告台灣IBM 公司未曾銷售磁帶予如原 告之終端消費者，原告復未提出其購買上開系爭磁帶之任何 證明，已難確認該等磁帶之購入年份，況該品項早於95年間 停產，市場上流通者皆為產製年代久遠之庫存品，遑論系爭 備份磁帶業經原告長年重複使用，除有老化狀況，更因保存 不當有減損使用壽命之虞。而原告之系爭主機原配置之磁帶 機（下稱系爭磁帶機1 ）自102 年間更換後即未有報修記錄 ，於106 年2 月13日之例行檢測亦顯示運作正常，可見系爭 磁帶機1 並無損壞情事。且被告朱宸緯於同年3 月7 日到場 確定系爭主機硬碟毀壞即更換全新硬碟，始依循陳似爾指示 及在其監督下，善意協助以其所提供之系爭磁帶1 、2 回灌 資料，然經其依序將系爭磁帶1、2放入系爭磁帶機1 後，均 發生捲帶或斷帶情形，被告朱宸緯即認定應係系爭磁帶1 、 2 過於老舊而可能早已毀損或備份不完整所致。為避免判斷 失誤，被告朱宸緯於隔日即同年3 月8 日，另行攜帶1 磁帶 機進行替換（下稱系爭磁帶機2 ），並於更換後置入陳似爾 當日所交付之系爭磁帶3 ，惟仍無法順利讀取磁帶內之資料 ，退帶後亦已捲帶，足見被告朱宸緯並未執意於同日內將該 等磁帶放入磁帶機讀取，且系爭磁帶1 、2 、3 損壞與被告 台灣IBM 公司提供之系爭磁帶機1 、2 均無關連，顯係因磁 帶本身狀況不佳之情形甚明。是被告台灣IBM 公司之契約義 務既僅限於系爭主機硬體之維修，則被告朱宸緯完成系爭主 機毀損硬碟之更換後，被告台灣IBM 公司即屬履行該次維修 義務，原告未能證明係被告朱宸緯之維護行為不當致系爭磁 帶1 、2 、3 毀損，可知被告台灣IBM 公司並無不完全給付 情事；另資料備份屬原告應自行處理之範疇，如須被告台灣 IBM 公司提供此服務，尚應另行議價訂約，自難謂屬被告台 灣IBM 公司基於系爭合約維護系爭主機硬體之附隨義務可言 ，故亦無從認定被告台灣IBM 公司有違反附隨義務之情。縱 認被告台灣IBM 公司應負損害賠償責任，然原告除未舉證其 確受有如附表編號一至六所示之各項損害外，亦未說明該等 項目與系爭磁帶1 、2 、3 損壞有何因果關係，當不足採。 至原告雖備位主張被告台灣IBM 公司與其受僱人即被告朱宸 緯應連帶負侵權行為損害賠償責任，然原告迄未說明被告朱 宸緯違反何注意義務而有不法行為，並侵害原告何等之權利 ，及其損害間與被告朱宸緯之行為間有何因果關係，要難認 其成立侵權行為，原告此部分主張亦無理由等語。並聲明： ㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假 執行。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第38頁）： ㈠原告於87年間向被告台灣IBM 公司購買IBM/AS000-0000號機 型電腦主機（即系爭主機），原告並與被告台灣IBM 公司簽 訂「IBM 客戶合約」（嗣於97年3 月1 日變更部分條款，現 行契約內容如原證1 所示，即系爭合約）；又於98年1 月20 日簽訂關於機器維護之附約（約定自00年0 月0 日生效，下 稱系爭附約）。 ㈡106 年3 月7 日下午，原告向被告台灣IBM 公司報修系爭主 機，被告台灣IBM 公司乃指派所屬工程師即被告朱宸緯前往 原告公司維修，原告公司職員陳似爾則在旁觀看，並由原告 公司職員陳似爾交付系爭磁帶1 、2 予被告朱宸緯放入系爭 磁帶機1 進行系統回灌，惟未成功回灌，被告朱宸緯乃於翌 （8 ）日攜帶系爭磁帶機2 至原告公司更換系爭磁帶機1 。 ㈢系爭磁帶機1 為102 年間更換之磁帶機。 ㈣被告朱宸緯為被告台灣IBM 公司之員工，兩者具僱傭關係。 四、本院之判斷： 原告主張被告台灣IBM 公司執行維修具重大過失，致其受有 資料毀損之損害，故依不完全給付之法律關係，請求被告台 灣IBM 公司負損害賠償責任；如認被告台灣IBM 公司無庸負 責，則被告朱宸緯為其僱用人，依侵權行為之法律關係，其 等應就原告所受損害連帶負責等情，為被告所否認，並以前 揭情詞置辯。是本院應審究者為：㈠先位聲明部分：原告依 民法第227 條第1、2項請求被告台灣IBM 公司負損害賠償責 任，有無理由？如有理由，應賠償之數額為何？㈡備位聲明 部分：原告依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前 段請求被告台灣IBM 公司與被告朱宸緯連帶負損害賠償責任 ，有無理由？如有理由，應賠償之數額為何？茲分述如下： ㈠先位聲明部分： ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人之 代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應 與自己之故意或過失負同一責任，民法第227 條第1 項、第 2 項、第224 條分別定有明文。而民法第227 條所謂之不完 全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付 ，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種 。其中瑕疵給付之損害係指因給付本身之瑕疵而發生之損害 ；加害給付則指發生原來債務不履行之損害以外之損害，即 履行利益以外之損害，二者分別為民法第227 條第1 、2 項 所明定（最高法院101 年度台上字第1159號、104 年度台上 字第1423號判決意旨參照）。又加害給付之存在，必先以瑕 疵給付之存在為前提，故此項瑕疵之存在及因瑕疵所造成之 損害，應由債權人舉證證明之（最高法院106 年度台上字第 1049號判決意旨參照）。準此，原告主張被告台灣IBM 公司 所派遣之工程師即被告朱宸緯未盡其專業及告知義務，執意 將系爭磁帶1 、2 、3 放入磁帶機內，致該等磁帶均損壞， 使原告營業資料全數滅失，屬可歸責於被告台灣IBM 公司之 不完全給付等情，既為被告所爭執，依前揭說明，自應由原 告就被告提出之給付存有瑕疵及因該瑕疵所造成損害等事實 負舉證責任。經查： ⑴原告與被告台灣IBM 公司簽訂系爭合約後，又於98年1 月20 日簽訂關於機器維護之系爭附約等情，為兩造不爭執之事實 。而依系爭附約雙方所約定之維護服務標的及範圍為：「型 式：9406／類型：600 ／序號：103A2CM ／說明：A/S 400E System Unit ／數量1 ／服務類別（Ａ）：1 ／生效日西元 年月日：0000-00-00 ／……基本維謢費用（Ｃ）4830（Ｍ1 ）」，並載明：「（Ａ）服務類別：1 、到場修理……（Ｃ ）費用：如顯示（Ｍ）記號時係指硬體維護每月費用……如 顯示（Ｓ）記號時係指系統程式維護服務費用……如第二碼 為1 、2 、3 、4 ，則代表每月費用」等語。另系爭合約第 27條約定：「除非附件或交易文件另有規定，否則貴客戶（ 即原告）應負責：⑴貴客戶依本合約配合本公司（即被告台 灣IBM 公司）服務應提供之任何資料及任何資料庫之內容； ⑵選擇及施行有關資料之存取、安全、加密、使用及傳輸之 程序與控管；及⑶備份及回復資料庫及任何儲存資料」。綜 上可知，雙方於98年1 月1 日簽訂系爭附約後，被告台灣IB M 公司依約僅提供到場維護修理系爭主機硬體之服務（服務 類別代號「1 」、費用代號「Ｍ」），尚不包含系爭主機之 系統程式維護服務（費用代號「S 」），原告須自行負責資 料之儲存、控管及備份等事務。是被告台灣IBM 公司辯稱： 關於系爭主機內作業程式或其他軟體資料之存取、備份及回 灌等事宜，並非其基於系爭合約及系爭附約之維護服務標的 範圍，即非無據。 ⑵又查，被告台灣IBM 公司於106 年2 月13日至原告公司就系 爭主機進行例行檢查，當日檢測結果顯示系爭主機暨其所配 置之系爭磁帶機1 均運作正常等情，有系統服務報告在卷可 參（見本院卷㈠第81頁），且經兩造陳述一致，足見系爭磁 帶機1 在本次資料毀損事件前，並無異常情事。嗣被告於10 6 年3 月7 日下午指派被告朱宸緯前往原告公司維修後，被 告朱宸緯另於翌（8 ）日以系爭磁帶機2 至原告公司更換系 爭磁帶機1 乙節，亦為雙方所不爭執之事實，而原告就系爭 磁帶機2 則從未舉證說明其有何損壞情形。據以，尚無證據 可認系爭磁帶機1 、2 本身有何瑕疵或故障之情。 ⑶再查，原告雖主張系爭磁帶1 、2 、3 係於99、100 年間向 被告台灣IBM 公司之經銷商所購入，然此經被告IBM 公司否 認，原告復未提出任何購買證明相佐，已難據信為真。再者 ，系爭磁帶機所使用之磁帶為全球通用之QIC規格（即1/4英 吋磁帶匣），亦即此規格之磁帶均可適用於系爭磁帶機，此 有被告提出之維基百科、拍賣網站網頁資料、照片在卷可參 （見本院卷㈠第127至132頁），就此亦未見原告爭執，可徵 原告進行資料備份亦未必須使用IBM 品牌之磁帶甚明。況且 ，本件資料備份事務非屬被告台灣IBM 公司基於系爭合約及 系爭附約之機器維護服務範圍內，已詳前述；而備份資料所 用磁帶係消耗品，則原告何時購買磁帶、購買何品牌之磁帶 、其使用及保管方式、備份頻率、內容及範圍等節，俱非被 告台灣IBM 公司所能知悉，證人即原告公司職員陳似爾亦於 本院審理時證稱：被告不會參與原告備份資料之過程，做例 行檢查時也不會看磁帶之狀況等語明確（見本院卷㈡第60至 61頁），故難謂被告有何應確保原告備份資料磁帶之品質或 備份內容之完整，及有告知原告關於該等磁帶保存保養及定 期更換等事項之義務。至前揭被告台灣IBM 公司至原告進行 例行檢查所填寫之系統服務報告，固有「系統備存狀況檢查 」欄位，並記載各該備份日期（見本院卷㈠第81頁），然此 為被告台灣IBM 公司單純依原告之系爭主機系統顯示備份日 期所填載，而不會就此進行其他檢查等情，業經被告朱宸緯 及證人陳似爾陳述相符（見本院卷㈡第60至63頁），自亦無 從據以認定被告台灣IBM 公司有參與處理原告備份資料之情 甚明。 ⑷關於106 年3 月7 日維修情形部分，證人陳似爾於本院審理 中證稱：當日14時許系爭主機故障，我就打電話被告台灣IB M 公司客服報修，被告朱宸緯於該日16時許到達原告公司， 先檢查錯誤碼，確認係其中1 顆硬碟壞掉後，就打電話回公 司倉庫送替換硬碟過來，同時問我原告公司的備份資料在哪 ，我就告訴被告朱宸緯3 捲磁帶都在系爭主機上面，也有和 他說備份的日期，被告朱宸緯有拿起來看又放回，就開始拆 解電腦。同日18時30分許硬碟送來之後，被告朱宸緯就把該 硬碟裝進系爭主機，並自行拿取上面貼日期106 年3 月3 日 之磁帶（即系爭磁帶1 ）放入磁帶機（即系爭磁帶機1 ）， 因為放主機的房間很小（長約240 公分，寬約210 公分）， 我就在旁邊看被告朱宸緯操作，而磁帶機運轉之聲音很大， 但被告朱宸緯說這正常，約過了半小時，我看到被告朱宸緯 按下退帶鍵取出磁帶，發現系爭磁帶1 斷帶，被告朱宸緯並 未說明原因，便接著要放入記載日期為106 年2 月之磁帶（ 即系爭磁帶2 ），經我詢問其表示無法複製後，又將系爭磁 帶2 放入系爭磁帶機1 內，也是持續半小時左右，被告朱宸 緯按下退出鍵把該磁帶拿出，有嚴重捲帶情形，被告朱宸緯 就拿著剩下的第3 卷磁帶放入系爭磁帶機1 內，我當下不知 道怎麼辦，也無法阻止他，過約半小時也產生嚴重捲帶情形 。被告朱宸緯問我有無其他磁帶，我回答說倉庫有一些先前 報廢的磁帶，但狀況我不清楚，被告朱宸緯就說隔天會帶系 統光碟，順便更換磁帶機看能不能讀取，並在當日20時許離 開原告公司。翌（8 ）日被告朱宸緯攜帶1 台磁帶機進行替 換（即系爭磁帶機2 ），先灌入系爭主機之作業系統，我就 拿倉庫的磁帶給他看，被告朱宸緯試了3 、4 捲還是全部斷 帶、捲帶等語（見本院卷㈡第60至61頁）。惟被告始終否認 其有逕自執意於同日將原告全部之備份磁帶回灌導致損壞之 情，並據被告朱宸緯於本院訊問時稱：106 年3 月7 日原告 向被告台灣IBM 公司反應系爭主機當機，公司就派我到原告 公司維修，並由陳似爾與我接洽。我到原告公司檢視系爭主 機故障狀況，確認為其中1 顆硬碟損壞後，便打電話回公司 送替換硬碟過來，在等待期間繼續嘗試仍無法救回舊硬碟。 硬碟送來後，我就開始更換硬碟，並檢查整個硬體的運作狀 況及錯誤訊息，確定系統正常後，我有和陳似爾說明硬體狀 況已經正常，回灌部分需要原告自己進行。此時，陳似爾就 拿出最近一次備份日期的磁帶（即系爭磁帶1 ），請我幫忙 回灌資料，在此之前我都不知道該磁帶是放置何處，但因回 灌程序並不複雜，且為了維護與原告間之關係，我就幫證人 陳似爾進行回灌。我將該磁帶放入磁帶機內（即系爭磁帶機 1 ）並設定回灌，系統有顯示正在進行回灌，而當時磁帶機 有發出聲音，但因回灌依我的經驗本來聲音就會不一樣，所 以我當下判斷是正常情形，後來作業系統回灌一半後便停滯 ，主機面板就出現錯誤訊息，此時磁帶機運作燈號熄滅，經 判斷錯誤訊息為主機讀不到磁帶資料，所以我就把磁帶退出 ，發現磁帶捲帶，打開磁帶的防塵蓋後，亦見有斷帶情形， 當時陳似爾在我後方，能看到我的操作過程，我也有逐一向 其說明所發生之情形。我就詢問陳似爾原告公司有無其他備 份磁帶，陳似爾就從機房內UPS 不斷電系統上拿了另外1 卷 磁帶（即系爭磁帶2 ），並先詢問我是否可做磁帶複製，當 下我有和陳似爾說明，當時系爭主機之環境無法進行磁帶複 製，陳似爾了解後，因為急於要恢復系統，還是把這卷磁帶 交給我請我協助回灌。我把這卷磁帶放入磁帶機並做回灌的 指令，系統有到安裝作業系統的畫面，就停住沒有再繼續安 裝動作，大約過20分鐘左右，也發現控制面板出現錯誤訊息 ，磁帶機燈號亦熄滅，我告知陳似爾目前安裝狀況與第一次 回灌情形類似，之後就把磁帶取出，並發現磁帶捲帶。由於 陳似爾質疑是否因磁帶機造成磁帶捲帶，我表示磁帶機不一 定會造成磁帶捲帶，但我可以隔天再帶1 台磁帶機來更換， 並請陳似爾準備其他備份磁帶進行回灌，當日就沒有沒有再 嘗試其他備份磁帶。翌（8 ）日我有帶1 台磁帶機（即系爭 磁帶機2 ）前往原告公司替換，陳似爾有準備另1 卷磁帶（ 即系爭磁帶3 ），但表示這卷磁帶有發生過「MEDIA ERROR 」過，我便向陳似爾說明有這樣錯誤訊息的磁帶備份可能不 完整，另外我也發現該磁帶上面有一張紙條上面寫「BAD 」 ，但陳似爾說已無其他備份磁帶，還是希望可以用這卷磁帶 嘗試回灌，我就把該磁帶放入磁帶機，但系統沒有出現安裝 作業系統的畫面，也沒有聽到運轉聲，因為磁帶燈號未熄滅 ，我還是等了約1 小時，最後確認磁帶機確實沒有運轉的感 覺，我才把磁帶取出，也是發現有捲帶情形等語（見本院卷 ㈡第63至64頁）。衡諸被告台灣IBM 公司基於系爭合約及系 爭附約之服務範圍僅限於系爭主機硬體之維護，且被告未參 與且不知悉原告進行資料備份等相關細節，均如前述。而備 份資料既為原告應自己處理之事務，則備份磁帶係在原告自 行管領下，亦屬當然。基此，被告朱宸緯於維修系爭主機硬 體完畢後，即屬履行契約義務，應無主動處理原告回灌資料 之必要；縱被告朱宸緯基於善意協助原告，在其不了解原告 使用備份磁帶之具體情形下（包含數量、存放位置、備份內 容、品質等節），衡情亦難想像被告朱宸瑋於系爭磁帶1 發 生捲帶、斷帶情形後，未經陳似爾交付其餘磁帶，且全無徵 詢陳似爾之同意或意見，即得自行逕於同日陸續將系爭磁帶 1 、2 、3 放入磁帶機並設定回灌之可能。故證人陳似爾所 證述：被告朱宸緯於當日維修系爭主機硬體後，便自己主動 拿取系爭磁帶1 、2 、3 進行資料回灌等情，尚與兩造締約 範圍及由原告管領備份磁帶之實際狀態不符，因認被告朱宸 緯所述情節應較為可信。 ⑸原告雖主張：被告朱宸緯未待磁帶機停止，即強行取出系爭 磁帶1 ，因此導致系爭磁帶毀壞，且系爭磁帶1 、2 、3 均 為原告歷來正常使用之備份磁帶，可徵本件事故應係被告提 供之磁帶機有瑕疵所致云云。惟查，除被告朱宸緯否認其有 何強行退帶之情外，證人陳似爾亦未證述及此，要難遽信原 告上開主張屬實。且觀諸該磁帶機之構造，若要進行退帶須 按下退帶按鈕，磁帶讀取頭即升起而磁帶停止運轉，磁帶機 口保護蓋打開後，磁帶才會部分退出磁帶機口，始能將磁帶 抽出，此有被告提出之同規格磁帶機、磁帶照片暨操作影片 在卷可佐（本院卷㈠第52至53頁，光碟置於該卷證物袋內） ，未見原告就上開證據之形式真正爭執，堪認被告朱宸緯應 無可能在磁帶機運轉中強行取出磁帶。又原告固稱系爭磁帶 1 、2 、3 之毀損均肇因於系爭磁帶機之瑕疵，然系爭磁帶 機1 、2 均無證據足認有故障情事，已詳前述，原告就此復 未提出任何鑑定或評估資料以供參酌，自難僅以原告單方主 觀臆測即認其上開主張為可採。 ⑹原告又主張：被告朱宸緯為專業工程師，在系爭磁帶1 捲帶 、斷帶後，未先暫停檢查磁帶機是否良好或協助複製，逕即 行放入系爭磁帶2 、3 ，導致原告資料全數滅失，具重大過 失云云。惟查，證人陳似爾雖證稱其於被告朱宸緯替換硬碟 前，即已告知原告之全部3 捲備份磁帶均擺放於系爭主機上 ，並由其自行拿取等語（見本院卷㈡第60頁背面），然此據 被告朱宸緯否認，且除證人陳似爾之上開證詞外，原告並無 其他舉證以實其說，尚難以逕予採信。而被告朱宸緯不知原 告備份磁帶之總體數量、存放地點、備份內容及磁帶品質等 節，既如前述，其僅能依陳似爾所交付之磁帶為處理，於系 爭磁帶1 發生捲帶、斷帶情形後，陳似爾又將系爭磁帶2 提 供予被告朱宸緯協助回灌，但亦生捲帶之情，被告朱宸緯即 未再行灌入其餘磁帶，而係於翌日再至原告公司更換系爭磁 帶機2 後，始由陳似爾再提供系爭磁帶3 ，復未能成功回灌 。被告朱宸緯並陳稱：磁帶機運作時，磁頭僅碰觸磁帶表面 ，並不會去拉扯磁帶本身，所以磁帶的原樣在磁帶機裡面不 會被動到，所以不太可能會造成捲帶或斷帶情形，捲帶通常 都是因為磁帶老舊所致，但因陳似爾有所質疑，我表示隔天 可以再帶1 台磁帶機來更換，並請陳似爾準備其他備份磁帶 進行回灌等語（見本院卷㈡第63至64頁），此核與被告前揭 所提之磁帶、磁帶機照片暨影像檔案所顯示之運作情形大致 相符，應值採信。可知被告朱宸緯為確認磁帶捲帶原因，於 隔日又攜系爭磁帶機2 前往替換測試其他磁帶，並無於同日 不顧磁帶機之運作狀態，執意持續放入全數備份磁帶之情， 即難認有何違反注意義務之重大過失可言。又兩造雖陳述被 告朱宸緯於放入系爭磁帶2 前有向陳似爾表示磁帶無法複製 等語一致（見本院卷㈡第61頁、第63頁背面），但依原告當 場之硬體環境確實無法進行磁帶之複製，並經告知陳似爾乙 節，亦經被告朱宸緯陳述在卷（見本院卷㈡第63頁背面）， 則原告既最能掌控自己公司資料之備份狀態，且備份本屬其 應負責之範疇，於前開情形下其自可暫停提供其他磁帶回灌 並另行尋求解決途徑，但其仍分2 日陸續交付其餘之系爭磁 帶2 、3 磁帶予被告台灣IBM 公司所指派之被告朱宸緯，而 未事先做其他適當處理，即難逕認上開磁帶損壞致資料滅失 之結果係可歸責於被告台灣IBM 公司。原告雖另稱其詢問訴 外人英沃德股份有限公司，經其表示磁帶可以進行複製，應 係被告朱宸緯不願替原告備份云云（見本院卷㈠第8 頁）， 但其就此詢問之具體對象及內容，均無任何具體舉證，即無 從確認與本件案情之關聯性，要難據為原告有利之認定。 ⑺另按，契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給 付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務， 乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約 發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以 輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負 民法第277 條第1 項不完全給付債務不履行之責任（最高法 院100 年度台上第2 號、98年度台上第78號判決意旨參照） 。原告固主張：被告台灣IBM 公司依約有維護系爭主機正常 運作之義務，故回灌全數軟體及資料屬其附隨義務，以維護 原告財產上利益云云。惟查，系爭主機硬體之維護與系統程 式（即軟體）之維護分屬獨立之付費服務項目，有系爭附約 在卷可證（見本院卷㈠第50至51 頁），原告與被告台灣IBM 公司亦於系爭合約約定備份及回復資料等為原告應自行負責 之範疇，可見回灌備份資料應屬另一契約法律關係之主給付 義務範疇，要難認屬系爭契約及系爭附約之附隨義務。再者 ，被告朱宸緯陳稱：系爭主機更換硬碟後，重新開機後電腦 會抓到新的硬碟，再檢查整個硬體的運作狀況及有無錯誤訊 息，確認系統是否運作正常；而如果硬碟本身沒有保護程序 就需要回灌，原告之系爭主機並無此保護程序，故須回灌， 而回灌之處理要看契約，原告一開始之締約範圍有包含此部 分，但97年後就只留下硬體部分之契約，我在硬體狀況檢查 正常後，也有向陳似爾表示須其自己進行回灌等語（見本院 卷㈡第63至64頁），可見系爭主機硬體自檢視其本身有無錯 誤訊息，即可確認是否運作正常，尚不以回灌程式及全部資 料為必要，亦即此應非實現原告之給付利益所必須，故難謂 屬被告台灣IBM 公司基於系爭契約、系爭附約之附隨義務。 況且，被告朱宸緯執行維修過程並無證據可認具過失情形， 業詳前述，故縱認被告台灣IBM 公司有協助原告回灌系統資 料之附隨義務，復無從認定其有何違反情事。原告此部分主 張，亦難憑採。 ⑻至原告提出兩造於106 年10月6 日舉行會議之錄音暨譯文（ 見本院卷㈡第29至35頁，光碟置於該卷證物袋內），欲佐證 被告台灣IBM 公司確有不完全給付情事云云，然此並非雙方 進行維修當下之錄音，而係兩造事後為商議本件處理方式之 開會錄音，衡諸其內容亦僅為雙方就其主張或意見各自表述 ，實難逕予佐證原告所述為真，附此指明。 ⒉據上各節，原告與被告台灣IBM 公司間就系爭合約、系爭附 約所約定之服務範圍僅限於系爭主機硬體之維護，尚不及於 系統程式之備份及回灌，又原告並未舉證被告台灣IBM 公司 所提供之系爭磁帶機1 、2 有何瑕疵，及被告台灣IBM 公司 所指派之被告朱宸緯執行維修過程有何疏失或可歸責事由， 而使系爭磁帶1 、2 、3 均損壞，並致資料滅失之結果，而 備份資料亦非屬附隨義務，是原告依民法第227 條第1 項、 第2 項規定請求台灣IBM 公司負不完全給付之損害賠償責任 ，洵屬無據。原告之請求既無理由，即無庸進予探求其各項 給付數額有無理由，附此敘明。 ㈡備位聲明部分： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、民 法第188 條第1 項前段分別定有明文。再按當事人主張有利 於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277 條 前段定有明文。準此，原告依上開民法規定請求被告台灣IB M 公司及被告朱宸緯連帶負侵權行為賠償責任，自應就此利 己事實負舉證責任。 ⒉經查，被告朱宸緯為被告台灣IBM 公司之受僱人，固為兩造 不爭執之事實，然原告並未舉證證明被告朱宸緯於維修系爭 主機期間有何過失，已詳前述，亦未說明被告朱宸緯有何故 意毀損原告營業備份資料而致原告何種權利受損並受有如附 表所示各項損失之情，自與前揭民法規定要件不符，即難認 被告朱宸緯有何不法侵權行為可言。而被告朱宸緯既不成立 侵權行為，被告台灣IBM 公司當無從依民法第188 條第1 項 前段規定負連帶損害賠償責任。是原告依民法第184條第1項 前段、第188 條第1 項前段規定請求台灣IBM 公司、被告朱 宸緯連帶負侵權行為損害賠償責任，亦屬無稽，且無須再予 研求如附表所示之各項給付數額。 五、綜上所述，原告先位聲明主張其得依民法第227條第1項、第 2 項不完全給付規定，請求被告台灣IBM公司給付2,000萬元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息；並備位聲明主張依民法第184 條第1 項前段、民 法第188 條第1 項前段規定，請求被告台灣IBM 公司與被告 朱宸緯連帶給付2,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回 。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予 駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 108 年 4 月 19 日 民事第七庭 法 官 劉娟呈 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 4 月 19 日 書記官 周慈怡 附表：原告主張其所受之損害 ┌──┬──────────┬──────┬──────────────┬─────────────┐ │編號│ 應賠償之項目 │ 損害金額 │ 計算方式 │ 請求權基礎 │ │ │ │（未註明幣別│ ├──────┬──────┤ │ │ │者為新臺幣）│ │ 先位聲明 │ 備位聲明 │ ├──┼──────────┼──────┼──────────────┼──────┼──────┤ │ 一 │系爭磁帶1 、2 、3 之│ 179.97美元 │每卷磁帶價值59.99 美元×3 ＝│民法第227 條│民法第184 條│ │ │價值（共3 卷） │ │179.97美元 │第2 項 │第1 項前段、│ │ │ │ │ │ │第188條第1項│ │ │ │ │ │ │前段 │ ├──┼──────────┼──────┼──────────────┼──────┼──────┤ │ 二 │遭損壞之軟體系統價值│ 1,540萬元 │87年間原告購買系爭主機後，即│民法第227 條│民法第184 條│ │ │ │ │向訴外人金旭資訊股份有限公司│第2 項 │第1 項前段、│ │ │ │ │訂製「財務管理套裝軟體程式系│ │第188條第1項│ │ │ │ │統」、「進銷存管理套裝軟體程│ │前段 │ │ │ │ │式系統」，並支出1,540 萬元。│ │ │ ├──┼──────────┼──────┼──────────────┼──────┼──────┤ │ 三 │重新購置之軟體價值 │ 150萬元 │因系爭備份磁帶毀損，重新購買│民法第227 條│民法第184 條│ │ │ │ │布商管理系統，支出150萬元。 │第2 項 │第1 項前段、│ │ │ │ │ │ │第188條第1項│ │ │ │ │ │ │前段 │ ├──┼──────────┼──────┼──────────────┼──────┼──────┤ │ 四 │重新輸入廠商、客戶、│ 93,716元 │2 人×月薪23,429元×2 個月＝│民法第227 條│民法第184 條│ │ │訂單等資料之人力費用│ │93,716元 │第2 項 │第1 項前段、│ │ │ │ │ │ │第188條第1項│ │ │ │ │ │ │前段 │ ├──┼──────────┼──────┼──────────────┼──────┼──────┤ │ 五 │營業損失 │25,812,528元│原告於系爭磁帶1 、2 、3 毀損│民法第227 條│民法第184 條│ │ │ │ │後，每月營業額損失15,364,598│第2 項 │第1 項前段、│ │ │ │ │元（計算式：磁帶毀損前10個月│ │第188條第1項│ │ │ │ │平均營業額35,566,512元－磁帶│ │前段 │ │ │ │ │毀損後8 個月平均營業額20,201│ │ │ │ │ │ │,914元＝15,364,598元），而依│ │ │ │ │ │ │內政部公布之原告所屬行業類別│ │ │ │ │ │ │營業淨利率為7％即1,075,522元│ │ │ │ │ │ │（計算式：15,364,598元×7 ％│ │ │ │ │ │ │＝1,075,522 元，元以下四捨五│ │ │ │ │ │ │入），且重置系統內容需時2 年│ │ │ │ │ │ │，共計受有25,812,528元之損失│ │ │ │ │ │ │（計算式：1,075,522 元×24月│ │ │ │ │ │ │＝25,812,528元） │ │ │ ├──┼──────────┼──────┼──────────────┼──────┼──────┤ │ 六 │已支付之106 年3 月之│ 4,540元 │依系爭合約之約定 │民法第227 條│民法第184 條│ │ │維修費用 │ │ │第1 項 │第1 項前段、│ │ │ │ │ │ │第188條第1項│ │ │ │ │ │ │前段 │ ├──┴──────────┼──────┼──────────────┼──────┴──────┤ │ 合計 │179.97美元、│ │ │ │ │42,810,784元│ │ │ ├─────────────┼──────┼──────────────┼─────────────┤ │ 原告僅就其損害一部請求 │2,000萬元 │ │ │ └─────────────┴──────┴──────────────┴─────────────┘