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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　106年度重訴字第174號 原　　　告　聚鼎興業股份有限公司 法定代理人　林江涯 訴訟代理人　陳振東律師 複　代理人　鄧凱元律師 被　　　告　王雅儷 　　　　　　馬宗凡 　　　　　　張家駿 共　　　同 訴訟代理人　林明正律師 複　代理人　方興中律師 被　　　告　楊壽芝 訴訟代理人　鄭建熙 上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國106 年12 月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認如附表所示之不動產，以臺北市大安地政事務所大安字第○ 七六三一○號收件，而於民國一○四年五月一日登記之最高限額 新臺幣伍仟伍佰貳拾萬元抵押權所擔保之被告馬宗凡、王雅儷、 張家駿對於被告楊壽芝之主債權，於如附件所示之金額部分不存 在。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 意旨參照）。故確認法律關係存在或不存在之訴，苟具備前 開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益。本件原告主張 被告王雅儷、馬宗凡、張家駿（下稱王雅儷等3 人）就被告 楊壽芝所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定擔 保債權總金額為新臺幣（下同）5,520 萬元之最高限額抵押 權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，然為被告王雅 儷等3 人所否認，則系爭抵押權所擔保之債權之存否，其法 律關係並不明確，有損害原告私法上權益之危險，此項危險 並得以確認判決除去之，故原告提起本件民事訴訟，自有即 受確認判決之法律上利益。 二、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、原告主張：本院前於民國104 年9 月18日以104 年度重訴字 第108 號民事判決判命被告楊壽芝應給付原告82,255,542元 確定。然被告楊壽芝卻於104 年5 月間將其所有之系爭不動 產，設定系爭抵押權予被告王雅儷等3 人，更於104 年12月 9 日將系爭不動產信託予訴外人若雅資產管理有限公司（後 更名為若雅不動產顧問有限公司，下稱若雅公司）。惟中興 航空股份有限公司（下稱中興航空，法定代理人即為被告楊 壽芝）早於104 年2 、3 月間即已陷入經營困難，更自104 年6 月起已無營運之事實，顯見中興航空之法定代理人被告 楊壽芝並未以其自有資金挹注中興航空維持公司營運，自無 向被告王雅儷等3 人進行民間借貸之需求，故被告楊壽芝與 被告王雅儷等3 人間之借貸，當屬虛構，而被告設定系爭抵 押權係通謀而為詐害原告之債權，是被告間虛構借款債權及 通謀虛偽設定系爭抵押權之行為均屬無效，故系爭抵押權所 擔保之被告王雅儷等3 人對被告楊壽芝之債權不存在。原告 自得依侵權行為之法律關係請求被告王雅儷等3 人將系爭抵 押權登記塗銷。另被告王雅儷等3 人與被告楊壽芝間縱有借 貸關係，亦經被告楊壽芝為清償等語。並聲明：㈠確認被告 王雅儷等3 人就系爭不動產，於104 年5 月1 日由臺北市大 安地政事務所大安字第076310號收件所為設定系爭抵押權所 擔保之被告王雅儷等3 人對被告楊壽芝之債權不存在。㈡被 告王雅儷等3 人應塗銷系爭抵押權設定登記。 二、被告王雅儷等3 人則抗辯：被告楊壽芝於102 年1 月25日向 被告馬宗凡借貸1,000 萬元，被告馬宗凡於102 年1 月28日 先預扣利息後，將9,285,880 元匯款至被告楊壽芝之國泰世 華銀行帳戶內（下稱系爭借貸1 ）；被告楊壽芝復於102 年 5 月17日向被告馬宗凡借貸1,500 萬元，其中750 萬元係委 由被告王雅儷匯款至被告楊壽芝之國泰世華銀行帳戶內，其 餘則由被告馬宗凡先預扣利息後，將6,668,750 元匯入楊壽 芝之國泰世華銀行帳戶內（下稱系爭借貸2 ）。又被告楊壽 芝於103 年10月6 日向被告王雅儷借貸800 萬元，被告王雅 儷亦如數匯款至被告楊壽芝之國泰世華銀行帳戶內（下稱系 爭借貸3 ）。另被告楊壽芝於104 年4 月30日向被告張家駿 借貸600 萬元，被告張家駿於104 年5 月4 日先預扣利息及 設定系爭抵押權之相關費用後，將5,684,560 元匯款至被告 楊壽芝指定之中興航空於兆豐國際商業銀行開設之帳戶內（ 下稱系爭借貸4 ）。據上，被告楊壽芝及被告王雅儷等3 人 間確有借貸關係存在並因此為系爭抵押權之設定，並非通謀 虛偽設定，且被告楊壽芝迄今均未還款等語，並聲明：原告 之訴駁回。 三、被告楊壽芝未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第155 頁反面至156 頁）： ㈠被告楊壽芝原為系爭不動產之所有權人。 ㈡被告楊壽芝於104 年5 月1 日將系爭不動產設定系爭抵押權 予被告王雅儷等3 人，經地政機關以104 年度收件字號大安 字076310號辦理設定登記完畢。 ㈢被告楊壽芝於104 年12月9 日以信託為登記原因，將系爭不 動產所有權移轉登記予若雅公司。 ㈣原告前訴請被告楊壽芝清償債務，經本院104 年度重訴字第 108 號民事判決，命被告楊壽芝應給付82,255,542元確定。 四、得心證之理由： 原告主張其前訴請被告楊壽芝清償債務，經本院104 年度重 訴字第108 號民事判決，命被告楊壽芝應給付82,255,542元 確定等情，為被告王雅儷等3 人所不爭執；至其主張被告楊 壽芝設定系爭抵押權予被告王雅儷等3 人係通謀虛偽詐害原 告之債權，被告間虛構債權及通謀虛偽設定系爭抵押權之行 為均屬無效，原告自得依侵權行為之法律關係請求被告王雅 儷等3 人將系爭抵押權登記予以塗銷等語，則為被告王雅儷 等3 人所否認，並以前詞置辯，經查： ㈠原告主張被告間虛構債權及通謀虛偽設定系爭抵押權，惟據 被告王雅儷等3 人抗辯：①被告楊壽芝於102 年1 月25日向 被告馬宗凡借貸1,000 萬元，被告馬宗凡於102 年1 月28日 先預扣利息後，將9,285,880 元匯款至被告楊壽芝之國泰世 華銀行帳戶內；②被告楊壽芝復於102 年5 月17日向被告馬 宗凡借貸1,500 萬元，其中750 萬元係委由被告王雅儷於10 2 年5 月17日匯款至被告楊壽芝之國泰世華銀行帳戶內。其 餘則由馬宗凡先預扣利息後，將6,668,750 元匯入楊壽芝之 國泰世華銀行帳戶內。③被告楊壽芝於103 年10月6 日向被 告王雅儷借貸800 萬元，被告王雅儷於同日如數匯款至被告 楊壽芝之國泰世華銀行帳戶內。④被告楊壽芝於104 年4 月 30日向被告張家駿借貸600 萬元，被告張家駿於104 年5 月 4 日先預扣利息及設定系爭抵押權之相關費用後，將5,684, 560 元匯款至被告楊壽芝指定之中興航空於兆豐國際商業銀 行開設之帳戶內。據上，被告楊壽芝向被告王雅儷等3 人借 貸之本金為3,900 萬元，並因此於104 年5 月1 日設定系爭 抵押權等語，業據提出：①經公證人公證之102 年1 月25日 金錢消費借貸契約及102 年1 月28日匯款申請書（見本院卷 第95至98頁）；②經公證人公證之102 年5 月17日金錢消費 借貸契約、102 年5 月17日匯款申請書及被告楊壽芝之國泰 世華銀行存款交易明細（見本院卷第99至10、158 頁）；③ 103 年10月6 日匯款回條聯（見本院卷第102 頁）；④被告 楊壽芝簽名之借款明細、104 年5 月4 日匯款回條聯（見本 院卷第103 至104 頁）為證，則被告王雅儷等3 人抗辯：被 告間確有借貸關係存在並因此設定系爭抵押權，並無通謀虛 偽情事，實屬有據，而為可採。 ㈡原告主張：被告王雅儷等3 人前曾就系爭抵押權聲請拍賣抵 押物裁定，並經本院105 年度司拍字第131 號裁定准予拍賣 ，而依據裁定內被告王雅儷等3 人聲請之意旨，係稱：「債 務人楊壽芝於104 年5 月4 日向聲請人等三人借款合計2,36 0 萬元，約定於104 年6 月4 日清償」（見本院卷第118 頁 ），惟上開聲請意旨與被告王雅儷等3 人於本件之答辯內容 迥異，且自被告王雅儷等3 人聲請拍賣時提出之債權資料可 知，該等借貸2,360 萬元與本件訴訟答辯所提出之3,900 萬 元借貸完全無關，時間及金額均顯然有異。而被告王雅儷等 3 人於聲請拍賣抵押物裁定時，既稱被告楊壽芝於104 年5 月4 日向被告王雅儷等3 人借款合計2,360 萬元，足見當中 差額應已經清償等語。經查，被告王雅儷等3 人在聲請拍賣 抵押物所提出之債權證明，被告王雅儷部分，係104 年5 月 4 日1,080 萬元借款合約書（兼作借據）、被告楊壽芝所開 立1,080 萬元本票（見本院卷第178 至180 頁）；被告馬宗 凡部分，係104 年5 月4 日1,080 萬元借款合約書（兼作借 據）、被告楊壽芝所開立1,080 萬元本票（見本院卷第181 至183 頁）；被告張家駿部分，係104 年5 月4 日200 萬元 借款合約書（兼作借據）、被告楊壽芝所開立200 萬元本票 （見本院卷第184 至185 頁），確與於本院抗辯所提出之債 權證明有所不同（於本院所提出者詳見上開㈠部分）。而就 此，被告王雅儷等3 人則稱：①被告楊壽芝於102 年1 月25 日、102 年5 月17日分別向被告馬宗凡借貸之1,000 萬元、 1,500 萬元，遲未依約清償本息，至104 年5 月4 日時，所 借貸1,000 萬元部分，依借貸雙方所簽立之金錢消費借貸契 約第4 、5 、6 條（見本院卷第96頁），至104 年5 月4 日 時，被告楊壽芝積欠之利息為3,299,954 元（＝300,000 × 3+（590,474 ×21－10,000,000））；自約定之第二期款給 付之日即102 年3 月28日起計768 日，積欠之違約金為2,30 4,000 元（＝10,000,000×3 ∕10,000×768 ），累計已積 欠1,000 萬元之利息及違約金共計5,603,954 元（＝3,299, 954 ＋2,304,000 ）。就1,500 萬元借貸部分，依借貸雙方 所簽立之金錢消費借貸契約第4 、5 條（見本院卷第100 頁 ），自約定還款之102 年6 月16日起至104 年5 月4 日止共 計688 日，被告楊壽芝積欠之遲延利息為5,654,795 元（＝ 15,000,000×20％×688 ∕365 ）；積欠之違約金為3,096, 000 元（＝15,000,000×3 ∕10,000×688 ），累計已積欠 1,500 萬元之遲延利息及違約金共計8,750,795 元（＝5,65 4,795 ＋3,096,000 ）。經借貸雙方協議將上開被告楊壽芝 積欠之利息、遲延利息及違約金共計14,354,749元（＝5,60 3,954 ＋8,750,795 ）酌減為1,080 萬元，並轉換為向被告 馬宗凡借貸之本金，由楊壽芝簽立借款合約書（兼作借據） 及簽發面額為1,080 萬元之本票1 紙（見本院卷第182 至18 3 頁）交馬宗凡收執。②被告楊壽芝於103 年10月6 日向被 告王雅儷借貸之800 萬元，因被告楊壽芝借款時未簽立書面 借貸契約，復未依約還款。借貸雙方乃於104 年4 月30日， 結算被告楊壽芝積欠之本息及違約金共計1,080 萬元，由被 告楊壽芝簽立借款合約書（兼作借據）並簽發同額之本票1 紙（見本院卷第179 至180 頁）交被告王雅儷等收執。③被 告楊壽芝於104 年4 月30日向被告張家駿借貸600 萬元時， 另曾簽立借款合約書（兼作借據）3 份並簽發面額均為200 萬元之本票3 紙（見本院卷第184 至185 頁、第270 至274 頁）交被告張家駿收執。故被告王雅儷等3 人聲請拍賣抵押 物時，係提出上述被告馬宗凡、王雅儷分別持有之借款合約 書、本票及被告張家駿所持有之3 份借款合約書其中1 份及 本票1 紙（見本院卷第184 至185 頁），合計之金額始為2, 360 萬元等語；再於設定系爭抵押權當時為何擔保債權總金 額設定為5,520 萬元，則據被告王雅儷等3 人陳明：依被告 楊壽芝簽名之借款明細，明細中記載之「設定規費2,760 萬 ＊2 ＝5,520 萬」，係當初承辦系爭抵押權設定之代書，以 前述之5 張本票金額（即上開①②③）共2,760 萬元（＝1, 080 ×2 ＋200 ×3 ），加1 倍估算設定系爭抵押權時之最 高限額等語，並有借款明細記載明確可證（見本院卷第103 頁）。衡情一般設定最高限額抵押權之金額係以主債權額為 底，再加倍估算可能利息及違約金為設定，則為設定當時， 應該係以被告王雅儷等3 人對被告楊壽芝現存之本金債權額 為底而為最高限額設定較符常情；況且設定系爭抵押權當時 ，於104 年5 月4 日被告王雅儷等3 人各自又與被告楊壽芝 簽訂1,080 萬元、1,080 萬元、共600 萬元（200 萬元共3 份）之借款合約書（兼作借據）及由被告楊壽芝開立同額之 本票，亦足認當時其等間之債權額應如上述，始會再簽立上 開款項之借款契約及同額本票。再被告王雅儷等3 人於105 年3 月、5 月間聲請裁定拍賣抵押物，當時所主張之金額及 提出之證物，即1,080 萬元之借款合約書（兼作借據）及本 票共2 份（被告王雅儷、馬宗凡），及200 萬元之借款合約 書（兼作借據）及本票（被告張家駿），而此即為被告設定 系爭抵押權之金額設定之1,080 萬元本票×2 及其中1 張20 0 萬元本票，此益徵被告王雅儷等3 人對被告楊壽芝之主債 權額應即為共2,760 萬元。被告馬宗凡雖稱1,080 萬元為被 告楊壽芝前所借1,000 元、1,500 萬元，經減免後之利息違 約金，1,000 萬元、1,500 萬元本息始終均未返還等語，然 若確有此債權，且此涉及被告馬宗凡之債權可否清償之確保 ，何以為系爭抵押權設定時，並未將此計入最高限額金額之 估算中；復且於聲請拍賣抵押物時，亦僅以1,080 萬元為聲 請，並未陳報此部分債權，實與常情有違。再者，原告主張 ：依本院103 年度司字第175 號檢查人報告附件四、股東往 來借還款明細中（見本院卷第130 頁反面），中興航空於10 2 年1 月30日收到被告楊壽芝之股東往來貸款928 萬元，足 見被告楊壽芝向馬宗凡之系爭借貸1 所得資金（即9,285,88 0 元），係用作挹注中興航空營運；而中興航空亦按月（即 102 年3 月1 日、102 年3 月28日）支付每月30萬元之利息 予若雅公司（法代為王雅儷）（見本院卷第139 、140 頁， 檢查人報告附件九）；而其中有還54萬元部份應係被告楊壽 芝提前償還本金而致（即102 年3 月4 日、102 年4 月3 日 、102 年5 月3 日）（見本院卷第139 、140 頁反面、141 頁反面，檢查人報告附件九），而要求中興航空代為付款。 又依中興航空之傳票整理，中興航空於102 年4 月26日償還 被告楊壽芝股東往來借款928 萬元，傳票摘要為「償還101/ 11/ 28-02+10 2/ 01/30-01借入款- 楊壽芝」（見本院卷第 141 頁反面，檢查人報告附件九），足見被告楊壽芝向被告 馬宗凡貸得之928 萬元中興航空業於102 年4 月26日返還本 金。故楊壽芝已將該筆款項返還馬宗凡，蓋自中興航空自4 月26日償還楊壽芝該筆928 萬元後，即再也未支付每月30萬 之利息，可徵因被告楊壽芝已清償該筆款項，故中興航空不 再繼續支付利息等語，確有其所指之103 年度司字第175 號 檢查人報告可佐（卷頁詳上述），則以上情，可徵被告馬宗 凡所貸之系爭借貸1 應已經全部清償，且就所貸系爭借貸2 部分，應亦有部分清償，嗣並經雙方結算為欠款1,080 萬元 ，故於104 年5 月1 日為抵押權設定時，被告馬宗凡與被告 楊壽芝間雖前已有經公證之1,500 萬元金錢消費借貸契約， 卻於104 年5 月4 日再簽訂1,080 萬元之借款合約書（兼作 借據），並係以1,080 萬元為抵押權設定之估算數字（被告 馬宗凡部分）。再者，被告馬宗凡雖稱：經借貸雙方協議， 將被告楊壽芝所貸1,000 萬元、1,500 萬元積欠之利息及違 約金共計14,354,749元（＝5,603,954 ＋8,750,795 ）酌減 為1,080 萬元，而借貸本金尚未返還等語。惟1,000 萬元積 欠之違約金依雙方所簽立之金錢消費借貸契約第6 條（見本 院卷第96頁）計算，為每萬元每日30元計，並非3 元，故被 告雖計算為2,304,000 元（＝10,000,000×3 ∕10,000×76 8），實際上應為23,040,000元，差額為20,736,000元。1, 500 萬元積欠之違約金依雙方所簽立之金錢消費借貸第5 條 （見本院卷第100 頁）計算，為每萬元每日30元計，並非3 元，故被告雖計算為3,096,000 元（＝15,000,000×3 ∕10 ,000×688 ），實際上應為30,960,000元，差額為27,864,0 00元，則積欠利息及違約金合計應為62,954,749元（＝14,3 54,749＋27,864,000＋20,736,000）。衡情實難想像為將6, 000 多萬之債權額酌減為1,080 萬元，則益徵被告馬宗凡之 債權被告楊壽芝應已有部分清償之情形。稽上各情，足見被 告王雅儷等3 人對被告楊壽芝所有之債權，應即為被告馬宗 凡、王雅儷1,080 萬元，張家駿600 萬元。 ㈢至於原告主張：被告楊壽芝曾於103 年1 月17日，以匯款之 方式匯予被告王雅儷320 萬元至其華南商業銀行長安分行帳 戶，足見被告楊壽芝曾返還借款等語。被告王雅儷固不否認 有上開匯款情形，惟抗辯：此為訴外人岳楚薰介紹被告楊壽 芝向被告王雅儷等3 人借錢，是被告楊壽芝要給岳楚薰系爭 借貸1 、2 、3 這3 筆借款之介紹費。這3 筆借貸金額為3, 300 萬元本金，收約1 成介紹費為320 萬等語，並提出上有 岳楚薰簽名之收據1 紙，上載：今收到楊壽芝介紹服務費， 共計320 萬元正等語（見本院卷第237 頁）為憑，則被告王 雅儷所辯，自非無據；且被告楊壽芝與被告王雅儷之系爭借 貸3 借款時間為「103 年10月6 日」，則「103 年1 月17日 」被告楊壽芝匯款320 萬元予被告王雅儷實無可能為還款。 原告逕指上開320 萬元款項為清償系爭借貸3 ，尚無可採。 ㈣按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因 下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者， 民法第881 條之12第1 項第1 款定有明文。而系爭抵押權之 擔保債權確定期日為104 年6 月29日（見本院卷第15頁）， 則本件系爭抵押權所擔保之債權已經確定，即上述設定抵押 權當時104 年5 月4 日被告馬宗凡、王雅儷與被告楊壽芝分 別所結算之1,080 萬元、1,080 萬元及被告張家駿之系爭借 貸4 之主債權。又按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先 扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借 用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人， 自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決意 旨參照）。就系爭借貸4 ，被告張家駿與被告楊壽芝雖約定 為借貸600 萬元，然被告張家駿於104 年5 月4 日係先預扣 帳務費、利息及服務費共計252,000 元、匯費70元、匯費70 元（誤多扣一次）、地政總金額63,300元後，實際匯款5,68 4,560 元至被告楊壽芝指定之帳戶內。而所列帳務費及服務 費，係指預收借款當月之利息及經借貸雙方協議後債權人調 度資金之成本等情，經被告張家駿陳明在卷（見本院卷第16 9 頁反面、264 頁反面），並有被告楊壽芝簽名之借款明細 、104 年5 月4 日匯款回條聯（見本院卷第103 至104 頁） 為證。則所謂帳務費及服務費實際上性質即為利息，故上開 252,000 元不應算入借貸本金，至於地政設定費用63,300元 及匯費70元，既約定由被告楊壽芝負擔，這部分應計入借貸 本金，誤多扣之匯費70元自不應計入借貸。故實際借貸之金 額應為5,747,930 元（＝5,684,560 ＋70＋63,300）。是以 系爭抵押權所擔保被告馬宗凡、王雅儷、張家駿對被告楊壽 芝之主債權，各為1,080 萬元、1,080 萬元、5,747,930 元 ，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之被告馬宗凡、王雅儷 、張家駿對於被告楊壽芝之主債權，於超過1,080 萬、1,08 0 萬元、5,747,930 元部分不存在，即屬有據。 ㈤按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如 主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權 自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基 於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部 消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法 院85年度台上字第227 號判決要旨參照）。經查，系爭抵押 權設定並非通謀虛偽，已如上述；又系爭抵押權所擔保之債 權債務關係尚未全部清償、免除或消滅，已見前述，揆諸上 開說明，原告請求被告王雅儷等3 人塗銷系爭抵押權登記， 為無理由，應予駁回。 五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之被告馬宗凡、 王雅儷、張家駿對於被告楊壽芝之主債權，於如附件所示之 金額部分不存在，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求 則屬無據，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 12 月 29 日 民事第七庭 法 官 黃愛真 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 29 日 書記官 王曉雁 附表： 附件： ┌────┬────────────────┐ │抵押權人│系爭抵押權所擔保之主債權不存在部│ │ │分 │ ├────┼────────────────┤ │馬宗凡 │主債權超過1,080萬元部分不存在 │ ├────┼────────────────┤ │王雅儷 │主債權超過1,080萬元部分不存在 │ ├────┼────────────────┤ │張家駿 │主債權超過5,747,930 元部分不存在│ └────┴────────────────┘