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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 106年度重訴字第55號 原　　　告　財政部國有財產署北區分署 法定代理人　黃偉政 訴訟代理人　黃仕翰律師 　　　　　　游弘誠律師 複代理人　　李增胤律師 　　　　　　陳俊翔律師 被　　　告　迪歐星車業有限公司 法定代理人　莊慶昌 訴訟代理人　楊偉奇律師 複代理人　　沈鴻君律師 被　　　告　何全生 追加被告　　莊慶昌 上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國107年8月29日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告何全生應將臺北市○○區○○段○○段000000000 00地號土地上如一百零七年三月二日臺北市中山地政事務所複 丈成果圖所示編號A部分、面積一百五十八點三五平方公尺及編 號D部分、面積二十二點二一平方公尺之地上物拆除，並將該部 分土地騰空返還予原告。 被告何全生應給付原告新臺幣參佰參拾參萬伍仟捌佰參拾壹元， 及自民國一百零六年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。 被告何全生應自民國一百零六年十二月九日起至返還上開土地之 日止，按月給付原告新臺幣捌萬伍仟玖佰玖拾捌元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告何全生負擔百分之貳拾玖，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣陸佰捌拾柒萬元為被告供擔保後， 得假執行；但被告何全生如以新臺幣貳仟零陸拾參萬玖仟伍佰陸 拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣壹佰壹拾壹萬元為被告供擔保後， 得假執行；但被告何全生如以新臺幣參佰參拾參萬伍仟捌佰參拾 壹元為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第三項所命給付，原告於每期屆至時，各以新臺幣貳萬捌 仟元供擔保後得假執行；但被告何全生如各以新臺幣捌萬伍仟玖 佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面: 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。又民事訴訟 法第255 條第1 項第2 款所稱之「請求之基礎事實同一」者 ，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請 求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求 之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有 同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後 兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一 解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第716 號裁定 意旨參照）。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一 部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回 應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之 。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自 該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄 或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤 回。民事訴訟法第262 條第1 項、第2 項、第4 項亦分別定 有明文。 二、查，本件原告原起訴主張:一、被告有鋐汽車有限公司應將 臺北市○○區○○段○○段00000000000地號土地之地上物 拆除，並將上開土地交還原告。二、被告迪歐星車業有限公 司應將臺北市○○區○○段○○段00000000000地號土地之 地上物拆除，並將上開土地交還原告。三、被告王振玉應將 臺北市○○區○○段○○段00000地號土地之地上物拆除， 並將上開土地交還原告。四、被告何全生應將臺北市○○區 ○○段○○段00000地號土地之地上物拆除，並將上開土地 交還原告。五、被告有鋐汽車有限公司應給付原告新臺幣( 下同)788萬9876元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息；並自起訴狀繕本送達之翌 日起至返還上開土地之日止，按月給付原告6萬614元。六、 被告迪歐星車業有限公司應給付原告1217萬4042元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息；並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止 ，按月給付原告9萬1158元。七、被告王振玉應給付原告75 萬3958元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息；並自起訴狀繕本送達之翌日起至返 還上開土地之日止，按月給付原告5,938元。八、被告何全 生應給付原告21萬7485元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自起訴狀繕本送 達之翌日起至返還上開土地之日止，按月給付4,567元。嗣 原告於民國106年11月17日具狀追加有鋐汽車有限公司及迪 歐星車業有限公司之負責人張寶良、莊慶昌為被告；復於同 年12月5日具狀追加先、備位聲明並對被告何全生為部分撤 回；又於107年3月28日言詞辯論期日當庭撤回對張寶良之訴 ，並經張寶良之同意(見本院卷㈡第151頁背面)；另於同年4 月26日及8月6日分別具狀撤回對王振玉、有鋐汽車有限公司 之訴(見本院卷㈡第157頁、第181頁)；復變更先位聲明為： 一、被告何全生應將臺北市○○區○○段○○段000000000 00 地號土地上如107年3月2日臺北市中山地政事務所複丈成 果圖所示編號A部分、面積158.35平方公尺及編號D部分、面 積22.21平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還 予原告。二、被告何全生應給付原告11,477,553元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息；並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止 ，按月給付原告85,998元；備位聲明為:一、被告迪歐星車 業有限公司及被告莊慶昌應將臺北市○○區○○段○○段00 000000000地號土地上如107年3月2日臺北市中山地政事務 所複丈成果圖所示編號A部分、面積158.35平方公尺及編號D 部分、面積22.21平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地 騰空返還予原告。二、被告迪歐星車業有限公司及被告莊慶 昌應給付原告11,477,553元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自起訴狀繕本 送達之翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告85,998 元。揆諸前開規定，原告所為訴之變更與撤回，於法並無不 合，自應准許之，合先敘明。 貳、實體方面: 一、原告主張: ㈠原告為臺北市○○區○○段○○段00000000000 地號土地 之管理機關，經原告派員至實地堪查，確認被告等人有占用 部分土地之情事，其占用時間至少自91年2 月至今均係如此 ，而原告業已催告被告等人返還，故被告等人就所占用之土 地並無使用權源均難諉稱不知。再被告占用臺北市○○區○ ○段○○段00000 000000 地號土地使原告無法完整行使所 有權，自屬侵害原告之權利，從而，原告自得依民法第767 條、第184 條之規定，請求被告將土地恢復原狀，並返還土 地；又被告無權占用部分土地，是原告亦得依民法第179 條 規定，請求被告返還如附表一所示相當於租金之不當得利。 ㈡並聲明: 先位聲明: ⒈被告何全生應將臺北市○○區○○段 ○○段00000 000000 地號土地上如107 年3 月2 日臺北市 中山地政事務所複丈成果圖所示編號A 部分、面積158.35平 方公尺及編號D 部分、面積22.21 平方公尺之地上物拆除， 並將該部分土地騰空返還予原告。⒉被告何全生應給付原告 11,477,553元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息；並自起訴狀繕本送達之翌日起 至返還上開土地之日止，按月給付原告85,998元。⒊原告願 供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。備位聲明：⒈被告迪 歐星車業有限公司( 下稱迪歐星公司) 及被告莊慶昌應將臺 北市○○區○○段○○段00000 000000 地號土地上如107 年3 月2 日臺北市中山地政事務所複丈成果圖所示編號A 部 分、面積158.35平方公尺及編號D 部分、面積22.21 平方公 尺之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告。⒉被告 迪歐星公司及被告莊慶昌應給付原告11,477,553元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息；並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止 ，按月給付原告85,998元。⒊原告願供擔保，以代釋明，請 准宣告假執行。 二、被告則以: ㈠被告何全生: 被告何全生於000 年00月00日向原告申租臺北 市○○區○○段○○段00000 000000 地號土地，而該土地 上由被告迪歐星公司、莊慶昌所使用之鐵皮塔房及半樓地上 建物( 即如107 年3 月2 日臺北市中山地政事務所複丈成果 圖所示編號A 部分及編號D 部分，下合稱系爭建物) 係被告 何全生於00年間所建設，並由被告莊慶昌向伊承租作為經營 迪歐星公司使用，是伊有合格承租資格，至少每年都還有繳 納房屋稅，而另關於迪歐星公司占用之不當得利部分希望原 告向被告莊慶昌求償，且不當得利最長以追收5 年為限，伊 願意拆屋還地，也願意配合承租等語。並聲明:⒈請求駁回 原告之訴及其假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔。⒉如受 不利之判決，願提供擔保，以代釋明，請准宣告免為假執行 。 ㈡被告迪歐星公司:被告迪歐星公司當時係向訴外人李金元承 租系爭建物，方占有使用系爭建物，故對於系爭建物，被告 迪歐星公司僅係承租人之角色，系爭建物並非被告迪歐星公 司所有，且無事實上處分權，原告亦無法舉證證明被告迪歐 星公司為其建屋之人，是原告對被告迪歐星公司請求拆屋還 地及給付土地部分之不當得利，應無理由。退步言之，倘原 告有權請求相當於租金之不當得利，其請求金額亦非合理， 足見原告之請求應無可採等語。並聲明:⒈請求駁回原告之 訴及其假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔。⒉如受不利之 判決，願提供擔保，以代釋明，請准宣告免為假執行。 ㈢被告莊慶昌: 系爭建物非為被告迪歐星公司及伊的，當時是 向訴外人李金元承租，故伊也不知道系爭建物所有權人是誰 。並聲明: ⒈請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，訴訟費 用由原告負擔。⒉如受不利之判決，願提供擔保，以代釋明 ，請准宣告免為假執行。 三、經查，系爭建物坐落於如107年3月2日臺北市中山地政事務 所複丈成果圖所示編號A部分、面積158.35平方公尺及編號D 部分、面積22.21平方公尺（下稱系爭土地）。而系爭土地 為中華民國所有，原告則為管理機關。又被告莊慶昌與何全 生曾於102年1月10日就系爭建物及土地簽訂空地租約，嗣迪 歐星公司與李金元另於同日簽立系爭建物租約。而被告何全 生曾就其與被告莊慶昌間遷讓房屋等事件，另案提起訴訟， 並經判決確定等情，業經調閱本院103年度北簡字第2871號 、103年度重訴字第566號、臺灣高等法院105年度上字第111 0號、最高法院107年台上字第1093號全卷宗，並有臺北市中 山區地政事務所土地複丈成果圖、土地登記謄本、系爭空地 租約及系爭房屋租約、最高法院民事裁定確定證明書等件在 卷可稽（見本院卷㈠第10頁至第15頁、第39頁至第40頁、第 60頁、本院卷㈡第118頁、第180頁），堪可認定。 四、得心證之理由: ㈠按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條 件，請求法院就備位之訴為裁判，法院應就先位之訴先為審 判，必待先位之訴無理由（停止條件成就），始得就備位之 訴為裁判。查本件原告主張其為系爭土地之管理機關，而被 告等人就所占用之系爭土地及其上之系爭建物並無使用權源 ，爰依民法第767 條、第184 條、第179 條之規定，先位主 張被告何全生、備位主張被告迪歐星公司及莊慶昌，應將系 爭土地上之系爭建物拆除並返還土地，以及給付相當租金之 不當得利等節，為被告等人所否認，並以前揭情詞置辯。是 本件訴訟，既定有先後之順序，本院爰依其順序，就原告先 位之訴請求被告何全生將系爭土地上之系爭建物拆除並返還 土地予原告及給付相當租金之不當得利之主張先為審酌，合 先敘明。 ㈡原告向被告何全生請求將系爭土地上之系爭建物拆除並返還 土地為有理由，茲論述如下: ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。而 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段亦定有明文。又以無權占有為原 因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無 爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土 地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占 有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第 1120號裁判意旨參照）。次按國有財產撥給各地政府機關 使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所 有人之權利，故本院對於是類財產，向准管理機關起訴， 代國家主張所有人之權利（最高法院51年度台上字第2680 號判例要旨參照）。 ⒉經查，原告主張之事實，業據其提出與所述相符之土地登 記簿謄本、地籍圖、現場照片等件為證(見本院卷㈠第10 頁至第15頁)，復經本院會同臺北市中山地政事務所人員 履勘現場，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可佐(見本院 卷㈡第84頁至第85頁、第118頁)。又據另案即臺灣高等法 院105 年度上字第1110號民事判決業已認定系爭建物之原 始起造人即為被告何全生、系爭建物為何全生所有，有前 揭最高法院107 年台上字第1093號等案卷可稽；又訴外人 李金元於另案即臺灣臺北地方檢察署102 年度他字第0000 0 號偽造文書案件偵查中亦證稱：「系爭建物是何全生蓋 的，所有權是何全生的，土地是國家的，我是退伍軍人， 維生不易，以資源回收為業，買不起房子，所以借何全生 的系爭建物設籍，我從70幾年間設籍迄今，約30年了，我 對系爭建物沒有所有權，可能是因為我與何全生都設籍系 爭建物，稅捐機關才誤認我是系爭建物的納稅義務人，何 全生將系爭建物出租給迪歐星公司」等語（見本院103 年 度重訴字第566 號卷㈠第128 頁背面至第129 頁) ，並有 臺北市稅捐稽徵處房屋稅繳納證明書、臺北市稅捐稽徵處 房屋稅籍證明書、地上建築改良物權屬切結書等件為憑( 見本院卷㈠第54頁至第55頁、第75頁至第76頁、第147 頁 ) ，堪可認定系爭土地上之系爭建物確為被告何全生所有 。 ⒊又被告何全生雖辯稱其已向原告申請承租系爭土地云云， 並有財政部國有財產署北區分署收件收據、承租國有非公 用不動產申請書、切結書、前開地上建築改良物權屬切結 書等件為據(見本院卷㈠第63頁至第65頁背面、第71頁至 第77頁、第123頁至第124頁)，惟按「非公用財產類不動 產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一 者，得逕予出租︰一、原有租賃期限屆滿，未逾六個月者 。二、民國八十二年七月二十一日前已實際使用，並願繳 清歷年使用補償金者。三、依法得讓售者」，國有財產法 第42條第1項定有明文。「非公用財產類之不動產，其經 地方政府認定應與鄰接土地合併建築使用者，得讓售與有 合併使用必要之鄰地所有權人」，同法第49條第3項亦有 規定，又國有財產之管理機關與無權占有人簽訂之租賃契 約既非屬行政機關基於其法定職權，為達特定行政上目的 ，於不違反法律規定之情形下，與人民約定提供某種給付 ，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付義 務而成立之行政契約（大法官會議解釋釋字第348號解釋 理由書參照），前開租賃契約即屬國有財產管理機關之私 經濟行為，易言之，非公用財產類之不動產而合於國有財 產法第42條第1項規定者，國有財產之管理機關仍得自由 決定是否與無權占有人締約，非謂國有財產之管理機關即 必須與無權占有人成立租賃關係（最高法院100年度台上 字第1132號判決意旨參照）。被告何全生之申租案仍在審 查中一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第193頁、第197 頁），並有原告103年5月5日台財產北租字第10380013210 號函可稽（見本院卷㈠第51頁），且依被告何全生上開所 提出之資料，亦未能證明其確已就系爭土地完成承租或就 其對系爭土地之占有有何合法權源，是堪認被告何全生就 系爭土地並未完成承租，其並無合法占用系爭土地之權限 ，從而，被告何全生於系爭土地上所有之系爭建物，係屬 無權占有。 ⒋綜上，按房屋之拆除，為事實上之處分行為，是未經辦理 所有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始有 拆除之權限(最高法院86年台上字第2272號判決意旨參照 ）。系爭建物未經辦理所有權第一次登記，而被告何全生 既為系爭建物之所有權人，又其亦無向原告合法承租系爭 土地已如前述，是被告何全生於系爭土地上興建系爭建物 ，即屬無權占有原告所有之系爭土地，則原告依前揭規定 ，向被告何全生請求拆除系爭建物並返還系爭土地，應為 有理由。 ㈢原告向被告何全生請求給付相當租金之不當得利為有理由， 茲論述如下: ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段定有明文。準此，依不當得利之 法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致 他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對 方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權 占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之 觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又 房屋性質不能脫離土地之占有而存在，故房屋租金，自當 包括建築物及其基地之總價額為其基準（土地法第97條參 照），至於房屋所有人因房屋占用他人基地所獲得之利益 ，則應以基地之價額為基準。因此無權占有他人土地建屋 而獲不當利益者係該建屋之人，受害人為基地所有人，無 權占用上開房屋而獲不當利益者為房屋占有人，受害人則 為房屋所有人，從而無權占用上開房屋所受之不當利益， 與基地所有人所受損害之間，並無直接因果關係，不能混 為一談。質言之，無權占用他人土地建屋所獲得之不當得 利，固應以基地之價額為基準，而無權占用上開房屋所受 之不當得利，自當包括建築物及其基地之總價額為其基準 。房屋所有人得請求房屋占有人給付占有人因占有房屋及 基地所獲得之全部不當得利，至於房屋占有人無權占有他 人土地建屋，僅生應否返還不當得利予土地所有人而已， 係屬別一問題，不影響其得向房屋占有人請求給付其全部 不當得利（最高法院97年度台上字第323號判決意旨參照 ）。 ⒉又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價年息10％為限；前開規定於租用基地建築房屋準用之 ，土地法第97條第1項及第105條分別定有明文。所謂法定 地價，係指土地所有人依土地法所申報之地價而言，土地 所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其 申報地價，而公有土地則以公告地價為申報地價，土地法 第148 條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前 段、平均地權條例施行細則第21條前段亦定有明文。又基 地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基 地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價 值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並 非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字 第3071號判例意旨參照）。又上開限制基地租金之規定， 應僅限於城巿地方供建築住宅用之基地，始有其適用，至 非供居住之營業用房屋基地並不涵攝在內，此因城市地方 供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利 益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受 土地法第97條規定之限制（最高法院93年度台上字第1718 號判決意旨、94年度第2 次民事庭會議決議意旨參照）。 查系爭建物係由被告莊慶昌向被告何全生承租供作經營迪 歐星公司使用乙節，為兩造所不爭執，並有勘驗筆錄、照 片可稽（見本院卷㈡第84頁、第86頁至第87頁），是系爭 建物既係作為營業使用，其租金自不受土地法第97條第1 項規定之限制，合先敘明。 ⒊再按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126 條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利 益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾 租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之 租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請 求權之時效期間，仍應依前開規定為5年（最高法院96年 度台上字第2660號判決意旨參照）。經查，依國產署北區 分署102年12月16日台財產北字第10200305190號函所示（ 見本院卷㈠第18頁至第19頁），該函文第2點記載：「.. ..對於無權占用國有非公用土地者請求返還不當得利，應 以地上物所有權人為請求之對象....」等語，正本收受人 為被告莊慶昌，可知原告未以被告何全生為求償對象。又 原告於106年1月3日提起本件訴訟時，亦未請求被告何全 生返還對如附表一所示之系爭建物為使用收益之不當得利 ，嗣於106年12月5日始具狀變更聲明請求被告何全生返還 對如附表一所示之系爭建物為使用收益之不當得利，並於 同年月12月8日送達被告何全生（見本院卷㈠第210頁、第 218頁），且經被告何全生提出時效抗辯，是前開原告請 求被告何全生返還無法律上權源而獲取之租金或相當於租 金之不當得利，依前揭說明，應適用民法第126條規定之5 年短期時效，則自本件具狀變更聲明送達之日回溯逾5年 部分之不當得利請求，均已罹於時效，被告何全生為時效 抗辯拒絕給付，洵屬有據，此部分於計算不當得利時自應 予剔除（詳如後述）。 ⒋本院審酌系爭建物坐落於臺北市中山區與大安區交界處， 鄰近光華數位新天地商場及三創生活園區，且介於捷運松 江南京站與忠孝新生站之間，並於市○○道、建國北路等 皆有零售店面與傳統商圈，市況尚屬繁榮，聯外交通十分 便捷，此經本院現場勘驗測量，並有照片16幀附卷可憑( 見本院㈡第84頁至第101頁)，則原告主張應以占用系爭土 地面積之申報地價總額5%計算，核屬適當。是以，原告所 得請求被告何全生給付相當於租金之不當得利期間為101 年12月9日起至106年12月8日止，參以原告僅主張計算至 105年11月30日（見本院卷㈡第192頁），則依系爭298-1 地號土地於101年度、102年度、105年度公告地價分別為 每平方公尺85,190元、87,066元、114,965元，而系爭建 物占用上開土地之面積係158.35平方公尺，從而，自101 年12月9日起至105年11月30日止，此部分不當得利之數額 應為2,943,465元(計算式: 42,502元+689,345元+689,345 元+689,345元+832,928元＝2,943,465元，詳如附表二)； 另系爭298-2地號土地於101年度、102年度、105年度公告 地價分別為每平方公尺79,886元、82,657元、109,629元 ，而系爭建物占用上開土地之面積係22.21平方公尺，則 自101年12月9日起至105年11月30日止，其不當得利之數 額應為392,366元(計算式:5,590元+91,791元+91,791元 +91,791元+111,403元＝392,366元，詳如附表二)，故原 告請求被告何全生給付相當於租金之不當得利，於3,335, 831元(計算式:2,943,465元+392,366元＝3,335,831元)範 圍內為有理由，應予准許。 ⒌另原告請求被告何全生自起訴狀繕本送達之翌日起至返還 上開土地之日止，應按月給付原告不當得利部分，因原告 於106年12月5日具狀變更聲明，並於同年月8日送達被告 何全生，業如前述，又系爭298-1地號土地及298-2地號土 地於105年之公告地價分別為114,965元、109,629元，則 核其每月所得請求之金額應為85,998元【計算式:(114,96 5元×158.35平方公尺×5%÷12個月)+(109,629元×22.21 平方公尺×5%÷12個月)＝85,998元】，是認原告主張被 告何全生所受相當於租金之利益以每月85,998元計算，應 可採信，則原告請求被告何全生自106年12月9日起至遷讓 返還系爭建物之日止，按月給付相當於租金之不當得利85 ,998元，為有理由，應予准許。 ⒍綜上，是原告請求自101年12月9日起至105年11月30日止 之相當於租金之不當得利3,335,831元，及被告應按月給 付原告相當於租金之不當得利85,998元，洵屬有理，逾此 之請求，難謂有據，應予駁回。 ⒎末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第22 9條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但 約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。 民法第233條第1項、第203條亦有明文。原告對被告何全 生請求之不當得利債權，核屬無確定期限之給付，既經原 告提起民事訴訟，且變更聲明之書狀繕本係於106 年12月 8 日送達被告何全生，而被告何全生迄未給付，自應負遲 延責任。是原告請求被告何全生給付自106 年12月9 日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，自屬 有據。 ㈣又當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條 件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為 審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判（最 高法院85年度台上字第2009號判決意旨參照）。原告先位之 訴既經本院認定一部有理由，其備位之訴即無審酌之必要， 併予敘明。 五、綜上所述，原告依民法第767條、第184條及第179條之規定 ，先位聲明請求被告何全生應將土地上之系爭建物拆除，並 將系爭土地交還原告，以及被告何全生應給付原告3,335,83 1 元及自106 年12月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息；並自106 年12月9 日起至返還系爭土地之日止， 按月給付原告85,998元為有理由，應予准許。逾此範圍之請 求，為無理由，應予駁回。 六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，依法 有據，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額，予以 准許。而就原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予 駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 10 月 30 日 民事第二庭 法 官 呂煜仁 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 10 月 30 日 書記官 蔡月女 附表一:原告主張不當得利計算方式 ┌───┬────┬─────┬─────┬────┬──┬──────┐ │土地地│建物門牌│期間 │申報地價( │占用面積│年息│不當得利總額│ │號 │號 │ │每平方公尺│ │率 │ │ │ │ │ │/ 元) │ │ │ │ ├───┼────┼─────┼─────┼────┼──┼──────┤ │298 -1│渭水路2 │90年10月1 │79,202元 │158.35平│ 5% │1,410,939元 │ │地號土│之1 號鐵│日至92年12│ │方公尺 │ │ │ │地 │皮搭房及│月31日 │ │ │ │ │ │ │半樓房 ├─────┼─────┼────┼──┼──────┤ │ │ │93年1 月1 │79,202元 │158.35平│ 5% │1,881,252元 │ │ │ │至95年12月│ │方公尺 │ │ │ │ │ │31日 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼──┼──────┤ │ │ │96年1 月1 │80,977元 │158.35平│ 5% │1,923,408元 │ │ │ │日至98年12│ │方公尺 │ │ │ │ │ │月31日 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼──┼──────┤ │ │ │99年1 月1 │85,190元 │158.35平│ 5% │2,023,488元 │ │ │ │日至101 年│ │方公尺 │ │ │ │ │ │12月31日 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼──┼──────┤ │ │ │102 年1 月│87,066元 │158.35平│ 5% │2,068,020元 │ │ │ │1 日至104 │ │方公尺 │ │ │ │ │ │年12月31日│ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼──┼──────┤ │ │ │105 年1 月│114,965元 │158.35平│ 5% │834,383元 │ │ │ │1 日至105 │ │方公尺 │ │ │ │ │ │年11月30日│ │ │ │ │ ├───┼────┼─────┼─────┼────┼──┼──────┤ │298-2 │渭水路2 │90年10月1 │73,914元 │22.21 平│ 5% │184,680元 │ │地號土│之1 號鐵│日至92年12│ │方公尺 │ │ │ │地 │皮搭房及│月31日 │ │ │ │ │ │ │半樓房 ├─────┼─────┼────┼──┼──────┤ │ │ │93年1 月1 │73,914元 │22.21 平│ 5% │246,240元 │ │ │ │至95年12月│ │方公尺 │ │ │ │ │ │31日 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼──┼──────┤ │ │ │96年1 月1 │75,657元 │22.21 平│ 5% │252,036元 │ │ │ │日至98年12│ │方公尺 │ │ │ │ │ │月31日 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼──┼──────┤ │ │ │99年1 月1 │79,886元 │22.21 平│ 5% │266,148元 │ │ │ │日至101 年│ │方公尺 │ │ │ │ │ │12月31日 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼──┼──────┤ │ │ │102 年1 月│82,657元 │22.21 平│ 5% │275,364元 │ │ │ │1 日至104 │ │方公尺 │ │ │ │ │ │年12月31日│ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼──┼──────┤ │ │ │105 年1 月│109,629元 │22.21 平│ 5% │111,595元 │ │ │ │1 日至105 │ │方公尺 │ │ │ │ │ │年11月30日│ │ │ │ │ └───┴────┴─────┴─────┴────┴──┴──────┘ 附表二: ┌────┬────┬─────┬─────┬────┬──┬───────────┐ │土地地號│建物門牌│ 期間 │申報地價( │占用面積│年息│不當得利總額 │ │ │號 │ │每平方公尺│ │率 │ │ │ │ │ │/ 元) │ │ │ │ ├────┼────┼─────┼─────┼────┼──┼───────────┤ │298-1 地│渭水路2 │101 年12月│85,190元 │158.35平│ 5% │42,502 元( 計算式 │ │號土地( │之1 號鐵│9 日至101 │ │方公尺 │ │:85,190 元×158.35平方│ │即如107 │皮搭房及│年12月31日│ │ │ │公尺×5%×23/365天＝ │ │年3 月2 │半樓房 │( 共23天) │ │ │ │42,502元，小數點後四捨│ │日臺北市│ │ │ │ │ │五入) │ │中山地政│ ├─────┼─────┼────┼──┼───────────┤ │事務所複│ │102 年1 月│87,066元 │158.35平│ 5% │689,345 元( 計算式 │ │丈成果圖│ │1 日至102 │ │方公尺 │ │:87,066 元×158.35平方│ │所示編號│ │年12月31日│ │ │ │公尺×5%＝689,345 元，│ │A 部分) │ │ │ │ │ │小數點後四捨五入) │ │ │ ├─────┼─────┼────┼──┼───────────┤ │ │ │103 年1 月│87,066元 │158.35平│ 5% │689,345 元( 計算式 │ │ │ │1 日至103 │ │方公尺 │ │:87,066 元×158.35平方│ │ │ │年12月31日│ │ │ │公尺×5%＝689,345 元，│ │ │ │ │ │ │ │小數點後四捨五入) │ │ │ ├─────┼─────┼────┼──┼───────────┤ │ │ │104 年1 月│87,066元 │158.35平│ 5% │689,345 元( 計算式 │ │ │ │1 日至104 │ │方公尺 │ │:87,066 元×158.35平方│ │ │ │年12月31日│ │ │ │公尺×5%＝689,345 元，│ │ │ │ │ │ │ │小數點後四捨五入) │ │ │ ├─────┼─────┼────┼──┼───────────┤ │ │ │105 年1 月│114,965元 │158.35平│ 5% │832,928元( 計算式 │ │ │ │1 日至105 │ │方公尺 │ │:114,965元×158.35平方│ │ │ │年11月30日│ │ │ │公尺×5%×334/365天 ＝│ │ │ │( 共334 天│ │ │ │832,928 元，小數點後四│ │ │ │) │ │ │ │捨五入) │ ├────┼────┼─────┼─────┼────┼──┼───────────┤ │298-2 地│渭水路2 │101 年12月│79,886 元 │22.21 平│ 5% │5,590 元( 計算式 │ │號土地( │之1 號鐵│9 日至101 │ │方公尺 │ │:79,886 元×22.21 平方│ │即如107 │皮搭房及│年12月31日│ │ │ │公尺×5%×23/365天＝ │ │年3 月2 │半樓房 │( 共23天) │ │ │ │5,590 元，小數點後四捨│ │日臺北市│ │ │ │ │ │五入) │ │中山地政│ ├─────┼─────┼────┼──┼───────────┤ │事務所複│ │102 年1 月│82,657 元 │22.21 平│ 5% │91,791 元( 計算式 │ │丈成果圖│ │1 日至102 │ │方公尺 │ │:82,657 元×22.21 平方│ │所示編號│ │年12月31日│ │ │ │公尺×5%＝91,791元，小│ │D 部分) │ │ │ │ │ │數點後四捨五入) │ │ │ ├─────┼─────┼────┼──┼───────────┤ │ │ │103 年1 月│82,657 元 │22.21 平│ 5% │91,791 元( 計算式 │ │ │ │1 日至103 │ │方公尺 │ │:82,657 元×22.21 平方│ │ │ │年12月31日│ │ │ │公尺×5%＝91,791元，小│ │ │ │ │ │ │ │數點後四捨五入) │ │ │ ├─────┼─────┼────┼──┼───────────┤ │ │ │104 年1 月│82,657 元 │22.21 平│ 5% │91,791 元( 計算式 │ │ │ │1 日至104 │ │方公尺 │ │:82,657 元×22.21 平方│ │ │ │年12月31日│ │ │ │公尺×5%＝91,791元，小│ │ │ │ │ │ │ │數點後四捨五入) │ │ │ ├─────┼─────┼────┼──┼───────────┤ │ │ │105 年1 月│109,629元 │22.21 平│ 5% │111,403 元( 計算式 │ │ │ │1 日至105 │ │方公尺 │ │:109,629元×22.21 平方│ │ │ │年11月30日│ │ │ │公尺×5%×334/365 天＝│ │ │ │( 共334 天│ │ │ │111,403 元，小數點後四│ │ │ │) │ │ │ │捨五入) │ └────┴────┴─────┴─────┴────┴──┴───────────┘