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臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　106年度重訴更一字第2號 原　　　告　莊慧昭 訴訟代理人　謝昆峯律師 　　　　　　林泓毅律師 被　　　告　富豊建設股份有限公司 法定代理人　張演堂 訴訟代理人　黃永琛律師 複　代理人　馮韋凱律師 上列當事人間請求履行協議等事件，聲請人對於本院民國105 年 5 月24日北院木民禮103 年度重訴第200 號所函知之事項，聲請 續行訴訟，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 理 由 一、按訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之。 當事人不預納者，法院得不為該行為。但其不預納費用致訴 訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意 停止訴訟程序。前項但書情形，經當事人於四個月內預納或 墊支費用者，續行其訴訟程序。其逾四個月未預納或墊支者 ，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第94條之1 第1 項、第 2 項定有明文。又民事訴訟法第94條之1 第1 項但書規定之 不預納費用致訴訟無從進行者，如分割共有物之測量費、鑑 定費，或當事人在監之提解費等，當事人不繳納，致訴訟無 從進行者是，辦理民事訴訟事件應行注意事項第29點第4 項 亦有明文。 二、本件聲請意旨略以：本院以受命法官所作成民國104 年11月 12日103 年度重訴字第200 號民事裁定（下稱系爭裁定）， 命原告於裁定送達之日起20日內向允得會計事務所繳納鑑定 費新臺幣（下同）38萬元等語，然系爭裁定屬受命法官於準 備程序中命當事人預納費用之裁定，是本件不得以「定期通 知當事人墊支，逾期不為預納或墊支」為由，視為兩造已合 意停止訴訟程序，並生同條第2 項視為撤回其訴之法律效果 ，是以本件訴訟仍在繫屬中，應依法續行訴訟等語。 三、經查： ㈠本件原行合議審判程序，於104 年9 月7 日依司法院93年12 月6 日院台廳一字第0930026851號函意旨，撤銷合議審判之 裁定，由法官黃愛真獨任行審判程序；併依臺灣高等法院10 0 年11月17日100 年法律座談會民事類第64號法律問題研討 結果，由本院合議庭簽請院長同意改依獨任審判乙節，有本 院104 年9 月7 日民事裁定及104 年9 月7 日簽在卷可佐（ 見103 卷卷二第108 至109 頁），是以本件於104 年9 月7 日後係以法官黃愛真獨任行審理程序，先予敘明。 ㈡查本件兩造就系爭建案所獲「淨利率」有所爭執，包括所謂 「淨率利」之計算方式，系爭建案之總支出成本之細項及相 關金額（如土地、營建、銷售佣金、管銷成本、融資所需支 出之利息、相關稅款及建築師設計費或其他之營建成本或營 業費用等）應如何認列，系爭建案之總收入之認列等。而就 上開事項涉及各項成本（或支出）、收入認列問題，以及對 於系爭建案相關憑證資料之查核，有賴會計師之特別學識經 驗即其專業以為鑑定。又法院為判決時，應斟酌全辯論意旨 及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規 定者，不在此限，民事訴訟法第222 條第1 項定有明文。是 法官固本於自由心證判斷事實之真偽，然認定事實應憑證據 ，法官需依調查證據之結果以為認定，至證據之取捨，法院 得依調查之結果，以其自由心證而斷定之。當調查涉及相關 專業，需有賴鑑定人之特別學識經驗，實難以法官之自由心 證逕自取代，則應送請該等具特別學識經驗之人為鑑定。而 本件兩造因有上開事項之爭執，是就本件系爭建案之「營建 收入」、「總支出成本含營建成本及營業費用」及「營業淨 利」實有賴會計師為查核，提出專業意見，以供本院審認、 判斷，當有送請會計師進行鑑定之必要性，而原告不繳納鑑 定費用，確實以致訴訟無從進行。另按當事人已證明受有損 害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一 切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟第222 條第2 項固 有明文。依其立法理由為：損害賠償之訴，原告已證明受有 損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事 時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴 訟經濟之原則。則可知其立法旨趣係以在損害已經被證明， 而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被 害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實 現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護 （最高法院101 年度台上字第158 號判決意旨參照）。查 本件原告係主張依兩造間之合作協議書請求被告為獲利利潤 之分配，並非是損害賠償之訴，應無該條之適用；另 本件原告係於允得會計師事務所完成鑑定後，認鑑定費過高 （費用38萬元），而再請求本院另送他家會計師事務所為鑑 定（預估費用15萬元），自難認其不願繳交鑑定費用，係屬 客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，亦附 此敘明。 ㈢本件前經本院就系爭建案之「營建收入」、「總支出成本含 營建成本及營業費用」及「營業淨利」認有調查之必要，囑 託兩造合意之允得會計師事務所進行鑑定，有兩造民事陳報 狀可佐（見103 年度重訴字第200 號卷《下稱103 卷》卷二 第87、88頁），是原告應繳納允得會計師事務所鑑定費38萬 元，俾利本件訴訟程序之進行。且經本院於104 年3 月4 日 送鑑後，被告已於104 年6 月起配合允得會計師事務所進行 查核程序，允得會計師事務所亦已於104 年8 月10日完成鑑 定報告，有被告民事陳報狀及允得會計師事務所函在卷可稽 （見103 卷卷二第117 、128 頁），原告事後於104 年10月 20日始進狀表示鑑定費用過高，請求另覓其他會計師事務所 查核，而不願預納鑑定費（見103 卷卷二第118 頁），難認 其事後主張為有理由。是本院於104 年11月12日依民事訴訟 法第94條之1 第1 項裁定原告應於本裁定送達之日起20日內 ，向允得會計師事務所繳納鑑定費38萬元，有系爭裁定在卷 可佐（見103 卷卷二第135 至137 頁）。而原告不預納鑑定 費用，嗣又進狀聲請更換由茗富會計師事務所黃明輝會計師 進行本件建案之查核（見103 卷卷二第144 頁），惟經被告 表示：被告前已多次配合允得會計師事務所為本件事項之查 核，且允得會計師事務所亦已完成查核鑑定報告，而後原告 方以鑑定費用過高聲請，實有遲滯訴訟且再行查核令被告不 堪其擾，故不同意原告所為聲請等語，有被告104 年11月24 日民事陳述意見狀可佐（見103 卷卷二第146 頁）。查原告 不預納鑑定費用已致本件訴訟遲滯無從進行，已如上述，而 本院亦再函知原告應遵系爭裁定所定期限內繳納鑑定費用（ 見103 卷卷二第148 頁）。惟原告嗣未遵期繳納鑑定費用（ 見103 卷卷二第152 頁），經本院再函知被告於文到20日如 數繳納鑑定費用以為墊支，否則將視為合意停止訴訟程序， 且逾4 個月未預納或墊支者，視為撤回其訴，並以副本函知 原告等情，亦有上開函文在卷可佐（見103 卷卷二第153 頁 ），而被告亦未於文到20日內（即105 年1 月12日）墊支鑑 定費用（見103 卷卷二第163 頁），則依民事訴訟法第94條 之1 之規定，本件視為於105 年1 月13日合意停止訴訟程序 ，本院亦於105 年1 月25日函知兩造上情及如未於合意停止 時起4 個月內預納或墊支費用續行訴訟，視為原告撤回起訴 （見103 卷卷二第165 頁）。嗣兩造於4 個月內均無預納或 墊支費用續行訴訟（見103 卷卷二第171 頁），則本件依民 事訴訟法第94條之1 第2 項之規定，視為原告撤回其訴。原 告主張雖 本件係由受命法官為系爭裁定，不生民事訴訟法第94條之1 第1 項但書所規定合意停止訴訟程序及同條第2 項視為撤回 其訴之法律效果，惟查本件系爭裁定係由獨任程序之法官即 審判長為之，已如上述，自有適用，原告上開主張實有誤會 。 ㈣另本件鑑定單位允得會計師事務所本為原告自行所選任之鑑 定單位，其本可詢問鑑定費用多寡決定是否選任；再被告亦 已配合允得會計師事務完成本件鑑定事項之查核，復且該事 務所亦已完成本件鑑定事項之報告。在此之後，原告方才以 允得會計師事務所鑑定費用38萬元過高，並以茗富會計師事 務所預估15萬元價格為由，聲請再由該事務所之黃明輝會計 師為鑑定，此非但為被告所不同意，亦實難認屬正當，實無 從准許，附此敘明。 四、爰裁定如主文所示。 中 華 民 國 106 年 7 月 13 日 民事第七庭 法 官 黃愛真 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告 費新臺幣1,000元。 中 華 民 國 106 年 7 月 13 日 書記官 王曉雁