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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 107年度勞訴字第70號 原　　　告　胡之瑜 訴訟代理人　詹文凱律師 被　　　告　上陽營造股份有限公司 法定代理人　李恭良 訴訟代理人　陳守煌律師 　　　　　　吳語蓁律師 上　一　人 複　代理人　劉振珷律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國108 年8月8日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍萬柒仟玖佰貳拾貳元，及其中新臺幣壹 萬參仟零參拾壹元部分，自民國一百零六年十月十八日起、新臺 幣肆萬貳仟玖佰參拾參元部分，自民國一百零七年三月七日起， 均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣伍萬柒仟玖佰貳拾貳 元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3 款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第1項 原聲明請求被告給付原告新臺幣（下同）77萬4161元，及自 民國106年9月17日至上開清償日止之法定遲延利息（卷一第 4頁）。嗣於訴訟中歷經多次變更訴之聲明，末於107 年7月 17日具狀變更訴之聲明為如後所示，（卷二第113 頁）。核 原告上開訴之變更，屬擴張及減縮應受判決之聲明，與首揭 規定相符，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張：原告自103 年6月5日起受僱於被告擔任工地主任 之職，兩造約定103年6月至104年4月之月薪為7 萬3000元、 104年5月至106年4月之月薪為7萬8000元、106年5月至106年 8 月之月薪為8 萬5000元（下稱系爭勞動契約）。嗣被告於 106年9月17日以勞基法第11條第5 款事由資遣原告，然積欠 下述費用尚未給付： ㈠資遣費差額及其法定遲延利息： 依勞動基準法（下稱勞基法）第17條及勞工退休金條例（下 稱勞退條例）第12條第1 項規定，被告應以原告離職前之平 均工資8 萬3250元計算資遣費共13萬6669元予原告。然被告 僅分別於106年9月25日給付12萬2414元、同年10月17日給付 816元，尚欠1萬3439元及7日之遲延利息共131元未給付，是 原告自得依上開規定請求被告給付。 ㈡106年8 月薪資及預告期間工資之遲延利息： 被告於106年9月17日資遣原告，然遲至107年1月12日始給付 8月工資及預告期間工資，共遲延115日，應按週年利率5%計 算付法定遲延利息共2062元予原告。 ㈢104年7月薪資差額8000元： 原告104年7月工資為7萬8000元，然被告僅給付7萬元，尚欠 8000元未給付。 ㈣平日延長工時工資： 原告每日之正常工時僅至下午5時30分，任職期間於下午5時 30分至晚上10時間進行一週一次之夜間會議、混凝土、鋼筋 及模板數量之計算、審查承包商計價、承包商施工圖之審圖 、施工計畫書之審查及初步規劃之繪圖等工作，均屬延長之 工作時間，任職期間每月延長工時如附件1 所示。是依勞基 法第24條規定，被告應給付平日延長工時之工資共30萬9775 元予原告。 ㈤休息日、例假日及國定假日之加班費： 原告受雇被告之初擔任內勤工作，約定每周工作日5 日，除 國定假日外，應有8 至10日之休息日，不因工作地點調動有 所不同。且兩造係約定周休2 日加計國定假日後，為原告之 每月應休日數，並非約定月休6 日加計國定假日後為原告之 應休日數。又被告按月給付之工資僅限原告於正常工作日之 正常工時服勞務之對價，並未包含加班費及假日工資，是原 告倘於休息日、例假日及國定假日工作，被告仍應依法給付 假日出勤工資予原告。又原告自104年至106年間於休息日、 例假日及國定假日加班之時數及加班費如附件2至4所示，亦 即104年20萬2009元、105年1 萬3752元、106年5萬2232元， 共計26萬7993元，是依勞基法第39條後段規定，被告應如數 給付。 ㈥應休未休之特別休假工資： 原告自103年6月5日任職起至106年9 月17日遭資遣之日止， 共有32日之特別休假未休，依修正前勞基法施行細則第24條 規定，被告應給付上開應休未休之特別休假工資共8 萬5794 元予原告。然被告僅給付3萬6400元，尚應給付4萬9394元。 予原告。 ㈦勞退金差額： 被告依勞退條例之規定，應按月依原告工資6%提撥退休金共 18萬8732元至原告之勞退專戶，惟被告未依原告實領工資提 撥，共僅提撥16萬8984元，尚有1 萬9748元之勞退金差額未 依法提撥。 ㈧為此，爰依上開各規定，請求被告如數給付等語。並聲明： 被告應給付原告79萬4311元，及其中77萬4161元自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止、其中2 萬150 元自107 年6 月27 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並願供擔保， 請准宣告假執行。 二、被告則以：原告自103 年6月5日起於被告公司任工地主任之 職，嗣被告於106 年8月17日預告於同年9月17日資遣原告， 並未積欠原告請求之各該費用，析述如下： ㈠資遣費差額及其法定遲延利息： 兩造約定之薪資為每月本薪5萬3000元加計加班津貼1萬7000 元，共7 萬元，是資資遣費應為11萬5014元，被告前已按平 均工資7 萬5000元計算資遣費12萬3230元予原告，原告實已 溢領資遣費8216元，被告自無積欠原告資遣費之情。被告雖 另按月給付工地主任加給3000元、赴工地出勤勉勵金5000元 及差旅費津貼1萬元。然原告自106年2 月後即未實際任工地 主任之職務，故被告106 年3、4月各溢付3000元應予扣除。 又赴工地出勤勉勵金為恩惠性給予，本不應計入原告之月薪 資總額。再者，差旅津貼係106年5月後因調動工作地點，由 被告補助之通勤交通費用，採預給現金、事後核銷制，原告 須提出單據核銷，並以1 萬元為支給上現，自非薪資，均不 應計入平均工資。是原告主張其106 年3月至8月之薪資依序 為7萬8000元、8萬1500元及8萬5000元，平均工資為8萬3250 元，並據此計算資遣費為13萬6669元另應加計7 日之遲延利 息131元，自屬無據。況縱有遲延利息亦僅110元，原告溢領 之資遣費扣除上開遲延利息後，實尚須返還8106元予被告。 ㈡106年8月薪資及預告期間工資之法定遲延利息： 被告已於107年1月12日給付8 月份薪資及預告期間工資，原 告未曾催告被告屢行上開薪資債務，自不得請求遲延利息。 縱須給付遲延利息，預告期間工資為8萬4038元，加計115日 之遲延利息亦僅1324元，原告請求2062元，顯屬過鉅。又被 告既已請求至被告給付之日止之遲延利息，復於本件請求加 計自107年6月27日起之遲延利息，有請求複利之虞，亦屬無 據。 ㈢104年7月薪資差額8000元： 被告於104年7月3日給付6月薪資時因會計疏失多給付8000元 予原告，故於同年8月5日給付7 月份薪資時始扣除原告前已 溢領之8000元，並非漏未給付。 ㈣平日延長工時工資： 兩造所約定之薪資為每月本薪5萬3000元，加計加班津貼1萬 7000元，共7 萬元，顯高於各該年度基本工資加計假日、延 長工時工資之總額，並未違反勞基法之規定，原告亦應受拘 束，不得事後翻異復請求平日延長工時工資及假日加班費。 縱認原告確得請求延長工時工資，依施工日誌之記載，原告 任職期間因公務加班之時數至多僅28.5小時，加計原告確於 夜間參與會之138小時，共166.5 小時，以原告本薪5萬3000 元計算延長工時工資，僅有4萬9307元。 ㈤休息日、例假日及國定假日之加班費： 被告為營造業，原告自106 年6月5日起受雇於被告任工地主 任之職，因工地有周末出勤之需求，故被告與員工約定每日 工時8小時、月休6日，上開月休日數另加計該月之國定假日 為員工之每月應休日數，並由員工自行排定欲休假之日期， 該月未休畢之日數得往後延休，倘員工未於國定假日排休， 即係默示同意將該休假日與平日互調，被告自無須給付國定 假日出勤工資，此亦為業界常態，是原告請求被告給付國定 假日出勤之加倍工資，為無理由。縱認被告須給付假日出勤 工資，亦僅於原告整年度之實際休假未達應休總日數時，始 有給付之義務。又原告至106年6月止，累計有9 日應休日數 未休，扣除原告於106 年春節連假溢休之2日，尚有7日，是 被告僅須給付該7日之休假日出勤加倍工資共1萬2369元。 ㈥應休未休之特別休假工資： 原告任職期間之特休假依勞基法計算共28日，並非32日，以 每月薪資5 萬3000元計算，被告應給付應休未休之特別休假 工資共4萬9476元。扣除被告前已給付之3萬6400元，被告僅 須再給付1萬3076元。 ㈦勞退金差額： 原告請求之勞工退休金差額，被告已於107 年2月9日依勞工 保險局（下稱勞保局）之繳款單及裁罰明細表補足，自無須 再給付，原告此部分主張為無理由。 ㈧原告上開各項主張，被告縱有給付義務，至多僅須再給付預 告期間工資之遲延利息1324元、假日加班費1 萬2369元、延 長工時工資4萬9037元、應休未休之特別休假工資1萬3076元 ，共計7 萬4743元，扣除原告前已溢領之資遣費8106元，被 告僅須給付6 萬7961元等語為辯。並聲明：⒈原告之訴駁回 ；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、不爭執事項： ㈠原告自103 年6月5日起受僱於被告擔任工地主任之職，兩造 約定每日正常工時為8小時。嗣被告於106 年8月17日預告於 106年9月17日以勞基法第11條第5 款事由資遣原告。有離職 證明書、新北市政府勞工局調解紀錄為證（卷一第17頁、第 50至52頁）。 ㈡原告104年9月至106年8月之每月實際工作日數如附表6 所載 （卷二第216至231頁）。 ㈢被告已分別於106年9月25日、同年10月17日給付資遣費12萬 2414元、816 元，共計12萬3230元予原告，有薪資帳戶存摺 明細為證（卷一第27頁）。 ㈣被告已於107年1月12日給付106年8月薪資及預告期間工資共 13萬914元予原告，有匯款單為證（卷二第13頁） ㈤被告已於107年1月12日給付應休未休之特別休假工資共3 萬 6400元予原告，有匯款單為證（卷二第13頁）。 ㈥被告已於107年2月9日補提繳勞工退休金差額共5萬6130元， 有勞保局繳款單及裁罰明細表可佐（卷一第680至681頁、卷 二第150至151頁）。 四、本院之判斷： 原告主張其103年6月至104年4月之月薪為7萬3000元、104年 5月至106年4月之月薪為7萬8000元、106年5月至106年8月之 月薪為8萬5000元，離職前之平均工資為8萬3250元，被告尚 欠其資遣費差額1萬3439元及遲延利息131元、106年8月薪資 及預告期間工資之遲延利息2062元、104年7月薪資差額8000 元、平日延長工時工資30萬9775元、假日加班費26萬7993元 、應休未休之特別休假工資4萬9394元、勞退金差額1萬9748 元未給付等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件 之爭點闕為：㈠原告任職期間之薪資為何？㈡原告各項請求 有無理由？金額若干？本院審酌如下： ㈠原告任職期間之薪資為何？ ⒈按工資係勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計 時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津 貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款 定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」，係指符合「勞務 對價性」而言，「經常性之給與」，則指在一般情形下經常 可以領得之給付。判斷某項給付是否具備「勞務對價性」及 「給與經常性」，應依一般社會通念為之，其給付名稱為何 ，尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之 約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞 動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成 本，無論其名義為何，如在制度上，通常屬於勞工提供勞務 ，並在時間上可經常取得之對價（報酬），即具有工資性質 而應納入平均工資之計算基礎（最高法院100 年度台上字第 801號判決參照）。 ⒉本件原告主張其103年6月至104年4月之月薪為7 萬3000元、 104年5月至106年4月之月薪為7萬8000元、106年5月至106年 8月之月薪為8萬5000元，為被告所否認，並以兩造約定之薪 資僅7 萬元，至每月3000元之主任加給、赴工地上班之勉勵 金5000元及差旅津貼上限1 萬元均非屬薪資等語抗辯之。經 查： ⑴觀諸被告提出之104 年薪資清冊，「本薪」欄位每月均記載 「43,900」、「補貼隔週休及加班」欄位則記載「26,100」 （卷二第148頁），共計7萬元；106年3月起至106年8月間之 薪資單，則記載「基本薪資53000」、「津貼17000」（卷一 第164至166頁），合計之金額亦為7 萬元。且被告自承兩造 約定之月薪資7萬元，該7萬元已包含可能產生之加班費等語 （卷二第333頁），足徵上開7萬元均屬原告服勞務之對價， 且為經常性之給付，屬原告薪資之一部，先予敘明。 ⑵又被告自104年1月起即以「工地主任」之名義，按月給付原 告3000元，並自承該金額係工地主任之加給。觀其性質實係 給付予持有營造業工地主任執業證並願掛名工地主任以承擔 工安責任之人，核其給付意旨，應屬實際任工地主任之職者 提供勞務後，於時間上可經常取得之對價，是該項工地主任 加給3000元應屬原告薪資之一部，堪可認定。 ⑶至於被告抗辯赴工地上班之勉勵金5000元，係為獎勵員工勇 於至工地任職而給予之恩惠性獎金云云。然依一般社會通念 ，赴工地服勞務之加給，通常係因工地之工作環境較惡劣且 勞務給付內容較諸內勤工作者艱辛，故給予較高之報酬，足 徵赴工地服勞務之加給，應認屬勞務給付之對價。況凡赴工 地服勞務者均有此金額之加給，具給付之經常性，是赴工地 服勞務之加給5000元應屬薪資之一部，亦堪認定。 ⑷被告另以差旅津貼上限1 萬元非屬薪資，不應計入106年5月 起之薪資云云。然觀諸被告所提原告106 年5月至7月之薪資 單及原告薪資帳戶明細，被告於106 年5月至7月間，除按月 以薪資名義給付以7 萬元扣除勞健保自付額後之金額予原告 外，復按月依序轉帳１萬6500元、1萬5000元、1萬1500元予 原告（卷一第26至27頁），對照原告之薪資單，除106年5月 記載「補上月1500」，故106 年6月給付薪資時轉帳1萬6500 元外（卷一第26頁、第145頁），被告確自106 年5月起按月 給付1 萬5000元予原告之事實，應堪認定。又觀諸原告薪資 單之記載，106年5月獎金欄旁記載「現場5000」、另於金額 欄記載「10000」，可知自106年5月起按月給付之1萬5000元 中，包含前述之赴工地服勞務之加給5000元，然無從知悉剩 餘之1 萬元是否即為被告所稱之差旅津貼上限，被告復未能 舉證兩造確已約定該以獎金為名義按月給付之金額為差旅津 貼之上限，本院自無從逕認該1 萬元即為差旅津貼而非原告 工資之一部。是被告既於106年5月至106年7月間均按月給付 1 萬元獎金予原告，該金額顯屬原告提供勞務後，在時間上 可經常取得之對價，具工資之性質，是原告106 年5月至7月 之薪資，自應加計該1萬元之獎金。 ⒊承上所述，原告每月薪資除7 萬元外，尚應加計其實際任工 地主任職務期間之加給3000元、赴工地服勞務加給5000元及 106年6月至106年7月間之獎金1 萬元。又兩造約定當月薪資 係於次月5日給付，此觀原告於103年6月5日到職，被告於次 月4 日始發給原告第一個月之薪資自明（卷一第18頁），先 與敘明。又參諸被告公司工務例會會議記錄所載，原告最早 於103年10月始參加位於工務所會議室之例會（卷一第551頁 ），再觀諸原告之薪資帳戶存摺影本，原告自103年11月5日 起受領之薪資7萬1519元，與104年薪資清冊所載104年1月薪 資加計工地主任加給3000元後之金額相同，103 年10月前之 薪資則僅為6萬8519元，足徵原告自103年10月起始按月領取 工地主任加給3000元，是原告103年6月至103年9月之月薪資 為7萬元，應堪認定。再參諸原告104年之薪資清冊，原告自 104年3月始按月領取「補貼到工地上班」即赴工地服勞務之 加給5000元（卷二第148頁），是原告103年10月至104年2月 之月薪資為7 萬3000元，亦堪認定。再依原告薪資帳戶明細 所載，被告自104年3月起至106年3月止，每月除給付原告以 薪資為名義之金額外，尚按月轉帳8000元即包含工地主任加 給3000元及赴工地服勞務之加給5000元予原告。準此，原告 104年3月至106年3月之薪資為7 萬8000元一節，經核屬實。 末觀原告106年4月起之薪資單，僅於獎金欄記載「現場5000 」，另於獎金金額之欄位再記載「5000」、自106 年5月至7 月則記載「10000」（卷一第144至146頁），可見原告自106 年4 月起已未實際任工地主任之職，無由受領該部分勞務加 給，然仍領有赴工地服勞務之加給5000元，且被告仍另以獎 金名義給付其經常性之勞務對價，分別為106年4月5000元、 106年5月至7月1萬元，是原告106年4月之薪資為8 萬元（計 算式：70,000＋5,000＋5,000＝80,000）、106 年5月至7月 之薪資則為8萬5000（計算式：70,000＋5,000＋10,000＝85 ,000）。又被告於106 年8月17日預告於同年9月17日終止系 爭勞動契約，並於107 年1月12日給付8月薪資及預告期間工 資共13萬914元，以原告106年7月實領薪資共8萬3292元（卷 一第27頁；計算式：68,292＋15,000＝83,292）試算其8 月 薪資及預告期間工資，約為13萬0491元（計算式：83,292＋ 83,292×17/30＝130,491，小數點以下四捨五入），與被告 實際給付予原告之8 月薪資及預告期間工資相去不遠，足徵 被告於給付8月薪資及預告期間工資時，亦認原告106年8、9 月之月薪資總額各為8萬5000元等情，應堪認定。 ⒋綜上，原告任職期間之月薪資應加計實際任工地主任職務期 間之加給3000元、赴工地服勞務加給5000元、106年4月之獎 金5000元及106年5月起至系爭勞動契約終止之日，按月給付 之獎金1 萬元，各該月份之薪資詳如附表所示，業經本院認 定如前，被告辯稱原告每月薪資僅7萬元，洵無足採。 ㈡原告各項請求有無理由？金額若干？ ⒈資遣費差額及其法定遲延利息： ⑴按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條 及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時 ，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個 月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個 月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定；依前項 規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給，勞退 條例第12條第1 項、第項定有明文。次按，所稱「以比例計 給」，於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月 、日換算成年之比例計算。所得之基數以分數（分子／分母 ）表示，例如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3 年 6 個月15天，則資遣費基數為1/2 ×｛3 ＋〔（6 ＋15/30 ）÷12〕｝＝1 又37/48 （行政院勞動部101 年9 月12日勞 動4 字第1010132304號函示參照）。而所謂平均工資，係謂 計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之 總日數所得之金額，勞基法第2 條第4 款亦有明定。 ⑵經查，被告於106年8月18日以勞基法第11條第5 款事由，預 告於106年9月17日終止系爭勞動契約，為兩造所不爭執，且 有離職證明書及勞資爭議調解紀錄在卷可稽（卷一第17頁、 第50頁），揆諸前揭規定，被告自應依勞退條例第12條第1 項規定給付原告資遣費。又原告之平均工資應以106年9月17 日前6 個月即106年3月至106年8月之薪資計算，原告上述期 間之薪資如附表所示，是其離職前之平均工資為8 萬3000元 【計算式：（78,000＋80,000＋85,000＋85,000＋85,000＋ 85,000）÷6＝83,000】。原告之工作年資自103年6月5日至 106年9月17日止共約3年3月12天，其資遣費基數為1.6417【 計算式：1/2×｛3＋〔（3＋12 /30）÷12〕｝＝ 1.6417， 小數點第4位以下四捨五入】，是被告應給付相當於 1.6417 個月平均工資之資遣費，亦即13萬6261元予原告（計算式： 83,000 ×1.6417＝136,261，小數點以下四捨五入），扣除 被告前已給付之12萬3230元，被告尚應給付原告資遣費差額 1萬3031元（計算式：136,261－123,230＝13,031）。 ⑶次查，被告於106 年10月17日前已給付資遣費共12萬3230元 予原告，並未逾勞退條例第12條第2 項所定30日之期間，是 被告就該部分之給付並未逾期，原告請求被告給付12萬3230 元部分之法定遲延利息，自屬無據。至資遣費差額1 萬3031 元之遲延利息詳如後述，先予敘明。 ⑷綜上，被告尚須給付原告資遣費差額共1 萬3031元，原告請 求被告給付資遣費差額及法定遲延利息於1 萬3031元之範圍 內，依法有據；至於逾此範圍之請求，即屬無據，難以照准 。 ⒉106年8月薪資及預告期間工資之法定遲延利息： ⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第1 項、第 233條第1項前段、民法第203條分別定有明文。 ⑵經查，被告於107年1月12日給付106年8月薪資及預告期間工 資共13萬0914元（實為106年8月1日到同年9月17日之薪資， 詳本院卷二第15頁背面，以下稱106 年8、9月薪資），為兩 造所不爭執，業如前述。又兩造約定之薪資給付方式，係於 次月5 日給付當月薪資，此觀原告薪資帳戶存摺影本、原告 104年度薪資清冊及106年3月至7月之薪資單自明（卷一第18 至28頁、第143至146頁；卷二第148 頁），是本件被告對原 告所負薪資債務核屬有確定期限之給付，被告自期限屆滿時 起始負遲延責任。又被告係以原告於106 年7月實領之薪資8 萬3292元計算106年8月至離職日止之薪資，業如前述，則被 告給付原告之13萬0914元薪資給付，其中8 萬3292元部分為 106年8 月之薪資，於106年9月5日給付期限即已屆滿，原告 請求被告給付上開金額自106年9月17日起至107年1月12日止 ，共115日，按週年利率5%計算之利息1312元（計算式：83, 292×5%×115/365＝1312），核無不合，應予准許。至被告 就剩餘4萬7622元部分之給付，屬106年9月1日至17日之薪資 ，應於106年10月5日給付期限始屆滿。是原告請求自同年10 月6日起至107年1月12日止，按週年利率5% 計算之遲延利息 共646 元（計算式：47,622×5%×99/ 365＝646，小數點以 下四捨五入），應屬有據。至於原告就該金額請求被告給付 自106 年9月17日起至同年10月5日止之遲延利息，於法未合 ，不應准許。是原告就被告遲延給付之薪資13萬0914元所得 請求之遲延利息計1958元（1,312+646= 1,958）自應准許。 ⒊104年7月薪資差額8000元： 至於原告主張被告漏未給付104年7月之薪資8000元云云，固 據提出薪資帳戶存摺影本為證，被告則以其於104年6月因會 計疏失溢付8000元，故於104年7月扣除該筆薪資之支付等予 為辯。經查，觀諸該存摺影本之明細，原告104 年8月4日領 取之薪資確僅有6 萬8475元，而無以轉帳方式給付之8000元 加給（卷一第21頁）。惟參諸原告104 年度之薪資清冊及原 告之薪資轉帳明細，被告於給付原告104年6月之薪資時，已 將「工地主任」加給3000元、「補貼到工地上班」加給5000 元均計入以薪資名義給付之金額，並於104 年7月3日給付10 萬9725元予原告，該金額扣除原告該月領取之獎金3 萬5000 元，並加計扣除之稅額1750元後，共7 萬6450元（計算式： 109,725－35,000＋1,750＝76,450），即為原告該月實際得 領取之薪資（卷一第20頁、卷二第148頁），足徵被告104年 7月3日給付之10萬9725元，確已包含該月應給付之「工地主 任」加給3000元、「補貼到工地上班」加給5000元，被告於 同日復以轉帳方式給付8000元予原告（卷一第20頁），確有 於106年6月溢付8000元薪資之情，是被告上開抗辯洵屬有據 ，自無積欠原告104年7月薪資之情，原告仍執前詞主張被告 積欠給付8000元薪資，洵無足採。 ⒋平日延長工時工資及休息日、例假日、國定假日之加班費： ⑴按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第 21條第1 項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係 基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否 成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如 勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契 約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式 ，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資 之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自 應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延時工資或 例假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上 得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定 之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資， 此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且 符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工 資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之 勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類 提案第15號討論意見參照）。依上述說明，兩造約定原告所 領取之薪資總額倘不低於基本工資及以基本工資為基準計算 出之延時工資、國定假日未休工資等之總和，則該工資之約 定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束。 ⑵原告主張其自受雇被告之初，即與被告約定每周工作5 日、 每日工時8小時，除國定假日外應有8至10日之休息日，是兩 造約定之薪資僅限於支付正常工作日之正常工時，倘有加班 或於休息日、國定假日工作，即應依法另發給加班費及休息 日工資，兩造並未約定每月應休之日數為月休6 日加計國定 假日、亦未約定得將假日與平日調動後由原告自行排班云云 ，被告則辯稱兩造約定月休6 日另加計該月之國定假日為原 告應休之日數，由原告自行排休，且被告給付之薪資已包含 例假、國定假日及延長工時之工資等語。經查： ①參諸原告於被告與徐尚志之另件訴訟即本院臺北簡易庭107 年度北勞簡字第55號給付資遣費等事件（下稱另件訴訟）中 證稱：「被告公司有上下班刷卡紀錄。我們是在工地刷卡， 刷卡紀錄是公司掌控。上下班時間是早上8點至下午5點，中 間休息一個小時，一天8小時。」等語（卷二第171頁），堪 認原告主張兩造約定每日正常工時8 小時，應屬可信。再觀 諸原告於另件證稱：「（法官問證人胡之瑜）：證人所謂加 班的定義？（證人胡之瑜）：到5 點半以後，我們算加班， 也會呈現在刷卡紀錄中。上班時間刷到，一直到加班完刷退 ，從5 點半到刷退的時間就是加班的時間。」、「（法官問 證人胡之瑜）：證人如何可以回答『每週超過5 日的工作日 有無另外算加班費』？（證人胡之瑜）：因為我就沒有，所 以原告就沒有，原告也有跟我說他沒有領加班費」等語（卷 二第171至172頁），足徵原告於任職期間實已認知其縱有延 長工時之情，被告並未另行給付延長工時工資之事實。本院 審酌原告自103年6月5日起至106年9月17日止，長達3年之任 職期間內，每月均僅按月領取7萬元之固定薪資及3000元至1 萬5000元不等之加給；縱確有如附件1 所示之加班時數，對 於被告並未另外給付加班費之薪資給付方式，亦未曾表示異 議，直至離職後於106於11月8日申請勞資爭議調解時，始主 張被告應給付加班費云云（卷二第50至52頁）。依前揭說明 ，原告對被告長期以來之薪資給付內容及方式，顯非單純之 沈默，而應屬默示同意以此勞動條件與雇主繼續勞動契約關 係之意思表示，是被告抗辯兩造約定薪資之總額包含未來可 能發生加班費乙節，尚非無據。準此，兩造既已合意上開薪 資給付方式，本院自應審究該等約定是否違反勞動基準法之 規定，先予敘明。 ②觀諸原告104 年之薪資清冊，被告每月均按月定額給付「補 貼隔週休及加班」之費用共2萬6100元（卷二第148頁），堪 認被告辯稱其給付之薪資已包含延長工時工資及休息日、例 假日、國定假日之加班費，所言非虛。復衡諸原告實際出勤 日數如附表六排班表所載，為兩造所不爭執（卷二第216 至 231 頁）；原告亦於另件證稱：「（被告訴訟代理人問證人 胡之瑜）：表格上記載的『本月應休及公（應為工之誤繕） 務人員例假日』表格中的數字代表何意思？是否與證人之休 假有關？（證人胡之瑜）：本月應休6日就應該休6日，每個 月不一樣。有時候假日會去排，例如過年13天就會排進13天 休假。每月休假包含國定假日。（法官問證人胡之瑜）：證 人上述應休6 日是否包含國定假日及證人前述工地是週休一 日？（證人胡之瑜）：就我所知，工地就是一個月排6 天休 假，不含國定假日。（法官問證人胡之瑜）：由何人去排？ （證人胡之瑜）：由員工自己排」等語（卷二第172 頁反面 ），益徵被告辯稱兩造約定原告月休6 日，另加計國定假日 後為每月應休日數，由原告自行排定乙節，應屬可採。是被 告辯稱原告倘未於國定假日當日排休，亦不得請求加倍工資 等情，與行政院勞工委員會（改制為勞動部）87年2 月16日 台勞動二字笫005056號函釋：「依勞基法第37條暨同法施 行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日 得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假 日（紀念日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作， 不生加倍發給工資問題。」之意旨相符，是被告抗辯原告於 國定假日當日出勤其無庸給付加倍工資，自非無據。 ③再者，原告每月薪資為7萬元至8萬5000元不等，其任職期間 之行政院核定之基本工資為102年4月1日起基本工資調整為1 萬9047元，換算成日薪為635元、時薪為79.4元；103年7月1 日起基本工資調整為1萬9273元，換算成日薪為657元、時薪 82.1元；104年7月1日起基本工資調整為2萬0008元，換算成 日薪為667元、時薪為83.4元；106年1月1日起每月基本工資 調整為2萬1009元，換算成日薪為700元、時薪為87.5元（卷 二第336至338頁）。縱以原告任職期間金額最高者即106年1 月1日起每月2萬1009元之基本工資計算，加計原告主張之加 班時數及應休日數最多之月份即106年1月之延長工時工資及 假日出勤加倍工資，原告主張其106年1月共加班18小時（參 附件1 ），延長工時工資為2326元（計算式：87.5×1.33× 10＋87.5×1.66×8＝2,326，小數點以下四捨五入），合計 為3 萬1735元（計算式：21,009＋2,326＋8,400＝31,735） 。是兩造約定之薪資總額顯遠高於上開以基本工資計算之總 額，揆諸前揭說明，兩造就工資之約定並未違反勞動基準法 之規定，雙方均應受其拘束，原告尚不得另行請求平日延長 工時工資、例假日及國定假日工資，是原告此部分所請礙難 准許。 ⒌應休未休之特別休假工資： ⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：①1年以上3年未滿者7 日。 ②3年以上5年未滿者10日。③5 年以上10年未滿者14日。④ 10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。105 年12月21 日修正前之勞基法第38條定有明文；勞工在同一雇主或事業 單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假 ：①6個月以上1年未滿者，3日。②1年以上2年未滿者，7日 。③2年以上3年未滿者，10日。④3年以上5年未滿者，每年 14日。⑤5 年以上10年未滿者，每年15日。⑥10年以上者， 每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終 結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，107年1月31 日修正前之勞基法第38條第1項、第4項，亦有明文。次按， 本法第38條第4項所定年度終結，為前條第2項期間屆滿之日 。本法第38條第4 項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理 ：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數， 乘以其一日工資計發。㈡前目所定1 日工資，為勞工之特別 休假於年度終結或契約終止前1 日之正常工作時間所得之工 資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1 個月正常 工作時間所得之工資除以30所得之金額。勞基法施行細則第 24條之1第1項、第2項第1款第1目、第2目亦有明定。 ②經查，原告自103年6月5日起受僱於被告，至104年6月4日止 即任職滿1年，依105年12月21日修正前勞動基準法第38條第 1款規定，原告自103年6月5日起至104年6月4日止，及自104 年6月5日起至105年6月4日止，分別各有7日之特別休假、自 105年6月5日起至106年6月4日止，依105 年12月21日修正之 勞基法第38條第4 款，有14日之特別休假。又被告並未告知 原告給予特別休假之情事，致原告於任職期間無從行使特別 休假權利，有原告於另件訴訟之證述纂詳（卷二第172 頁） ，核屬可歸責於被告之事由所致，被告自應給付原告上開特 別休假共28日換算為日工資之金額予原告。又原告於兩造終 止契約前1個月之正常工作時間所得為8萬5000元，業經本院 認定如前，是被告應給付原告之特別休假折算工資金額為7 萬9333元（計算式：8500030×28＝79333，小數點以下四 捨五入），扣除被告前已給付之3萬6400元，被告尚應給付4 萬2933元予原告。 ⒍勞退金差額： ⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條 例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退 休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該 專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第 24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未 依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減 損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害 ，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚 不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提 繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。 ⑵查被告原係以103年6月至105年7間以月提繳工資4 萬3900元 、105年8月至106年7月以月提繳工資5 萬3000元、106年8月 至9月以月提繳工資6萬9800元為原告提繳勞工退休金，嗣經 勞保局補收以罰緩明細表所載之月提繳工資計收之短少提撥 之勞退金，有勞退金繳款單及罰鍰明細表在卷可稽（卷一第 680頁、卷二第151頁）。惟原告自任職之日起薪資如附表「 薪資」欄位，業經本院認定如前，其中103年6月至104年1月 原告之月薪資總額如附表編號1、2所載，然勞保局就該等月 份依月工資總額暨月提繳工資計算之勞退金，並未向被告補 收，是被告確尚有未足額提繳之情，雖堪認定。惟原告於00 年00月00日出生，現僅57歲，未達法定退休年齡，尚不得請 領退休金，揆諸前揭說明，自僅得請求被告將短少提撥之勞 退金提撥至其勞退專戶，不得逕請求被告給付。是原告請求 被告給付短少提撥之勞退金差額共1萬9748元，於法未合， 自不應准許。 ⒎綜上，原告請求被告給付資遣費1萬3031元、106年8、9月薪 資之遲延利息1958元、應休未休之特別休假工資4 萬2933元 ，共計5 萬7922元（計算式：13,031＋1,958＋42,933＝57, 922），為有理由，應予准許。原告請求逾上開金額之範圍 ，為無理由，應予駁回。 五、末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率計算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債 權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起， 負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送 達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5% ，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前 段、民法第203 條分別定有明文。又資遣費應於終止勞動契 約後30日內發給，勞基法第17條第2 項及勞工退休金條例第 11條第2 項均有明文，是資遣費之給付核屬有確定期限之給 付。系爭勞動契約於106年9月17日終止，本件原告請求被告 給付資遣費差額部分，被告至遲於106 年10月17日已給付12 萬3230元，該部分之給付未逾清償期，原告請求被告給付上 開金額按週年利率5%計算之遲延利息，於法未合，不應准許 。至被告尚未給付之資遣費差額1 萬3031元部分，依上開規 定，應自106 年10月18日起計算法定遲延利息，併予敘明。 另被告就106 年8、9月薪資業已清償，雖有遲延且遲延利息 經計算為1958元，此部分自無再行計付法定遲延利息之理。 況原告將前揭利息，再行請求自起訴狀繕本送達翌日起之利 息，核屬複利之請求，然兩造就薪資之遲延利息，並無得以 請求複利之約定，自非法之所准。又原告請求被告給付應休 未休之特別休假工資4 萬2933元，及自起訴狀繕本送達翌日 即107 年3月7日（卷一第56至57頁）起算之法定遲延利息， 依法有據，應予准許。 六、綜上所述，原告請求被告給付5萬7922元，其中資遣費差額1 萬3031元，自106 年10月18日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息、106 年8、9月薪資之遲延利息1958元、應休未 休之特別休假工資4萬2933元，自107年3月7日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至於原 告請求超出前揭准許之範圍者，為無理由，應予駁回。 七、本院所命被告給付之金額為5 萬7922元，未逾50萬元，爰依 職權為假執行之宣告。另依職權宣告被告預供擔保後得免為 假執行如主文所示。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已 無所附麗，依法併予駁回之。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉 證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述 ，併此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 108 年 8 月 29 日 勞工法庭 法 官 洪純莉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 8 月 29 日 書記官 范國豪 ┌────────────────────────────────┐ │附表： │ ├──┬────────┬───────┬─────┬──────┤ │編號│ 期間 │ 薪資 │月提繳工資│應提撥金額 │ │ │ （民國） │ （新臺幣） │（新臺幣）│（新臺幣） │ ├──┼────────┼───────┼─────┼──────┤ │ 1 │103 年6 月至 │ 7萬元/月 │ 7萬2800元│ 4368元 │ │ │103 年9 月 │ │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────┼──────┤ │ 2 │103 年10月至 │7萬3000元/月 │ 7萬6500元│ 4590元 │ │ │104 年2 月 │ │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────┼──────┤ │ 3 │104 年3 月至 │ 7萬8000元/月 │ 8萬200元 │ 4812元 │ │ │106 年3 月 │ │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────┼──────┤ │ 4 │106年4月 │ 8萬元/月 │ 8萬200元 │ 4812元 │ ├──┼────────┼───────┼─────┼──────┤ │ 5 │106 年5 月至 │8萬5000元/月 │8 萬7600元│ 5256元 │ │ │106 年8 月 │ │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────┼──────┤ │ 6 │106 年9 月1 日至│ 4萬8167元 │ 4萬8200元│ 2892元 │ │ │106 年9 月17日 │ │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────┼──────┤ │合計│ │ │ │24萬7194元 │ ├──┴────────┴───────┴─────┴──────┤ │註：計算式：85,000×17/30 ＝48,167，小數點以下四捨五入 │ └────────────────────────────────┘