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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　107年度勞訴字第8號 原　　　告　余重儀 訴訟代理人　陳世杰（法扶律師） 被　　　告　金順旅運有限公司 法定代理人　李玉琴 訴訟代理人　何宗翰律師 複　代理人　包佩璇律師 上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國107年11月28日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣玖仟壹佰陸拾捌元，及自民國一百零七年 一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告應提繳新臺幣陸萬壹仟肆佰貳拾貳元至原告於勞動部勞工保 險局之勞工退休金個人專戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之三十七，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；惟如被告以新臺幣參仟零伍拾陸元為原 告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件 原告原依勞動基準法（下稱勞基法）第2條第4款、第14條第 1、4項、第38條第1、4項、第22條第2項、第19條、勞工退 休金條例（下稱勞退條例）第12條、第14條第1項、就業保 險法第25條第3項之規定及兩造間勞動契約（下稱系爭契約 ）之約定，請求被告公司給付資遣費新臺幣（下同） 104,761元、特別休假未休工資（下稱特休工資）19,200元 、民國105年8月所扣薪資4,500元、補提繳勞工退休金 97,945元至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶（下 稱勞退金專戶）、開立非自願離職證明書，並聲明：（一） 被告應給付原告128,461元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息；（二）被告應補提繳 97,945元至原告勞退金專戶；（三）被告應開立非自願離職 證明書予原告；（四）第1項聲明，原告願供擔保請准宣告 假執行（見本院卷一第3頁）。嗣於107年5月23日提出民事 減縮訴之聲明暨準備（三）狀，將請求之資遣費減縮為 104,754元、特休工資減縮為9,600元，並將聲明第1項請求 金額減縮為118,854元（見本院卷一第105頁正反面），復於 107年11月5日提出民事言詞辯論意旨狀減縮應補提撥之勞工 退休金為76,695元，並減縮聲明第2項之請求金額為76,695 元（見本院卷一第273頁正反面）；復於107年11月20日提出 民事言詞辯論意旨（二）狀暨減縮訴之聲明狀，更正應補提 撥之勞退金為74,325元，並減縮聲明第2項之請求金額為 74,325元（見本院卷一第309頁正反面），核原告所為聲明 之減縮，均合於前開規定，應予准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： （一）緣伊於104年1月4日起受僱被告公司，原擔任代班司機， 後升任為班長，同時仍需配合公司需要擔任司機工作，約 定每月工資72,000元，惟任職期間被告公司並未依法據實 為伊提繳勞退金或投保勞工保險。伊於106年就醫後發現 因長期駕車關係造成椎間盤突出問題，不僅造成無法工作 ，甚至必須進行手術治療，伊因此向被告公司請假療養。 兩造雖進行勞資爭議調解，被告公司卻不同意伊係因職業 災害而受有傷害，伊為能保有工作乃撤回職災補償之調解 ，並利用請特別休假及病假方式進行休養及治療，當病假 請滿1月後，又請事假至106年9月22日；嗣因醫院安排伊 於106年10月間進行手術，手術前伊無法工作，乃向被告 公司主管請無薪病假或以留職停薪方式再休養1個月，當 時主管亦同意伊之請休；詎於106年9月29日，被告公司卻 通知因伊曠職而解僱伊，伊幾經思考，被告公司當係因伊 不願降級擔任司機而解僱伊，伊因此主張被告公司違法解 僱，並主張若被告公司欲解僱伊應依法為之並給付資遣費 及開立非自願離職證明書，進而向臺北市政府勞動局申請 勞資爭議調解，然被告公司並未出席調解。之後由於被告 公司並未再與伊協商，伊乃依勞基法第14條第1項第6款規 定，於106年11月7日發函終止兩造間勞動契約，並提起本 訴，請求被告公司依勞基法第14條第1、4項、勞退條例第 12條規定給付資遣費104,754元、依勞基法第38條第1、4 項規定給付特休工資9,600元、依勞基法第22條第2項規定 及兩造間勞動契約給付105年8月所扣薪資4,500元、依勞 退條例第14條第1項規定提繳74,325元至伊勞退金專戶、 依勞基法第19條、就業保險法第25條第3項規定開立非自 願離職證明書等語。 （二）被告公司應給付伊之各項金額： 1、資遣費：伊自104年1月4日起受僱被告公司，並於106年11 月7日終止系爭契約，工作年資總計2年10月又4日，伊離 職前6個月即106年4月至9月間，其中8至9月係屬職災傷害 治療期間，每月薪資以72,000元計算，離職前6個月平均 薪資為73,655元，依法被告公司應給付伊資遣費104,754 元。 2、特休工資：伊自104年1月4日受僱被告公司，應有10日之 特別休假，而伊終止系爭契約時已請休6日（如扣除例休 日2日，應僅休4日），尚有4日特別休假未休，被告公司 應發給特休工資9,600元（72,000÷30×4）。 3、不當扣薪：被告公司於發放105年8月薪資予伊時，以伊 需負擔「安全門罰單」為由扣薪4,500元，被告公司雖稱 其係在交通部公路總局要求依法設置安全門時指示伊進行 檢查，惟被告公司從未有此指示，反係伊於上述事件發生 當日即發出通知要求司機注意；縱認被告公司有於同年7 月28日指示伊檢查，遭裁罰之車號000-00遊覽車於105年7 月28日時係因有運送旅行團工作而在外連續行駛多日，伊 縱欲檢查亦無法為之，被告公司將相關責任歸咎於伊而要 求伊負擔罰鍰並無理由；況經伊向臺北市政府勞動局陳情 後，已認定被告公司違反勞基法第22條第2項規定，被告 公司自應返還上開扣薪4,500元。 4、提繳勞退金：被告公司未依伊實際薪資對照勞工退休金月 提繳工資分級表為伊提繳勞退金，至伊終止系爭契約止， 受僱被告公司2年10月又4日，每月應提繳金額詳如附表一 ，扣除被告公司已提繳之部分，被告公司應再補提繳 74,325元至伊之勞退金專戶中。 （三）聲明： 1、被告應給付原告118,854元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息； 2、被告應提繳74,325元至原告之勞退金專戶； 3、被告應開立非自願離職證明書予原告； 4、就第1項聲明，原告願供擔保，請准予假執行。 二、被告抗辯略以： （一）伊公司於106年9月29日依勞基法第12條第1項第6款規定終 止系爭契約： 1、緣伊公司經營遊覽車客運業，於104年1月6日與原告簽立 駕駛員勞動契約（即系爭契約），僱傭原告擔任司機，每 月工資28,000元，因伊公司所營車隊共58部遊覽車，為管 理之便設有車部班長乙職，負責車輛維修、保養及檢驗等 相關事宜，原告自104年9月1日起兼任該職，同時仍繼續 執行司機駕駛業務，每月除底薪28,000元，另有班長職務 加給每月29,000元，每月工資57,000元。因原告兼任班長 期間，屢次未盡職責，於105年7月間，因發生遊覽車火燒 車致多人死傷之社會事件，公路總局命遊覽車業者應確實 依法設置遊覽車安全門及逃生設備，伊公司乃指派擔任班 長之原告對每部車執行檢查，然原告於105年7月28日，竟 僅口頭通知司機將車上安全門掛勾拆除，未依伊公司指示 徹底檢查，致車號000-00遊覽車於該日遭稽查安全門配置 不合格，伊公司因此受裁罰9,000元，伊公司見原告如此 工作態度，有害伊公司車輛之管理，乃命原告自105年8月 16日起，免兼班長職務，每月工資28,000元；嗣因伊公司 仍需人手管理車隊，乃於105年9月26日發派人事令，自 105年10月1日起，由原告再行兼任班長，然原告於106年6 月22日，復未本於職責監督車號000-00、171-ZZ依公司安 排進廠保養，伊公司乃記原告大過乙次，然原告並未心生 警惕，於同年月28日，伊公司因司機即訴外人黃進輝駕駛 車號000-00遊覽車載客至花蓮時，發現車上音響故障，該 地廠商零件短缺無法修復，伊公司車部主任乃指示原告隔 日上午駕駛公司空班車前去蘇澳替換，使原車得以送回臺 北維修，惟原告竟拒絕前往，不服從伊公司立即性指派之 任務，伊公司因此再次記原告大過乙次，伊公司見原告之 工作態度遲遲未能改善，不適兼任班長職務，於同年7月 24日發布人事令，自同年8月1日起將原告調回司機乙職； 伊公司發布人事令後，原告便於同年7月26日前去就醫， 於同年8月4日，原告先向伊公司請特別休假6日（106年8 月5日至10日），另持診斷明書，以椎間盤突出為由，向 伊公司請病假10日（106年8月11日至20日），於請假期間 屆滿後，復於同年8月21日，繼續請病假11日（106年8月 21日至31日），而於病假期間，原告突於106年8月14日申 請勞資爭議調解，於同年月24日調解會議中，主張其於 106年2月8日因工作致腰傷，不宜劇烈運動、提重物、騎 乘機車及長途駕車云云，要求伊公司予以資遣，並給付資 遣費、預告工資、開立非自願離職證明書以及給付職業災 害補償云云，然原告未曾向伊公司表示有何因公受傷需接 受治療之情，竟於受伊公司懲處後，突為此等主張，且原 告之傷病未經職業災害認定或鑑定，核其腰椎椎間盤突出 之傷病是否係職業傷害已屬有疑，嗣因原告於調解會議過 程中，始終無法提出其因公受傷之事證，乃同意繼續擔任 伊公司之司機職務，並維持原勞動條件即每月底薪28,000 元、以實際出勤日數計算之出勤費每日600元。 2、依勞工請假規則第4條第1項第1款、第5條規定，勞工普通 傷病假期滿未痊癒申請留職停薪者，雇主「得予」留職停 薪，並未強制雇主有照准之義務，行政院勞工委員會（76 ）台勞動字第9409號函釋亦表明「勞工依勞工請假規則第 五條規定申請留職停薪，雇主得否拒絕，可由事業單位於 工作規則訂定，或由勞資雙方於勞動契約、團體協約中預 先訂定；若對該項未明文規定者，則於勞工提出申請時， 由勞資雙方自行協商。」另參諸系爭契約第5條第12項第3 款「普通傷病假超過前款規定之期限，經以事假或特別休 假抵充後仍未痊癒者，經本公司同意得予留職停薪」之約 定，原告如欲以椎間盤突出之普通傷病假期滿未痊癒申請 留職停薪，自須先為申請，經伊公司同意後始得為之。 3、依原告請假單可知，其於106年8、9月間，已請休特別休 假共計6日（即106年8月5日至同年8月10日）及病假共計 29日（即106年8月11日至同年9月8日），原告於106年度 僅餘特別休假4日；另原告於106年9月9日至同年月22日請 休事假並未獲准，另依長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫 院（下稱長庚醫院）之函文，原告僅於106年10月11至16 日間住院，於106年9月29日伊公司解僱原告前，原告並未 請休住院傷病假，則原告於106年度業已請休未住院傷病 假29日，且其請休同年9月9日起至106年9月22日止之事假 並未獲准，復未經伊公司同意留職停薪，證人即時任原告 主管陳祈涵（以下逕稱其名）並已通知原告上情，詎原告 仍未經伊公司准假即擅自不出勤，其未到職之日即106年9 月9日至同年月29日，共21日，經以特別休假4日及事假14 日抵充後，至106年9月29日，仍有無正當理由連續3日曠 職之情事，是伊公司依勞基法第12條第1項第6款規定終止 系爭契約，自屬適法，亦與勞工請假規則無違。 （二）縱認伊公司於106年9月29日終止系爭契約不合法，因原告 遲至106年11月7日始以伊公司終止系爭契約侵害其權利為 由，依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約，亦已逾同 條第2項規定之30日除斥期間，其終止自不合法： 1、原告於106年9月29日即已知悉遭伊公司解僱之事實，其至 遲應於30日內即106年10月29日行使終止權，然其先於106 年10月3日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，於同 年11月1日調解會議當日，亦僅主張伊公司終止系爭契約 ，應給付資遣費、開立非自願離職證明書及返還不當扣薪 ，並未表示終止系爭契約，直至同年11月7日，始以伊公 司終止系爭契約侵害其權利為由，依勞基法第14條第1項 第6款規定終止系爭契約，足認原告終止契約時已逾30日 除斥期間。 2、原告係以伊公司違法解僱為由，依勞基法第14條第1項 第6款規定終止系爭契約，故原告終止系爭契約是否已逾 勞基法第14條第2項30日除斥期間之規定，自應以原告主 張終止系爭契約之基礎事實即其遭伊公司「違法解僱」乙 節審認之；原告主張伊公司未依原告實際薪資金額為原告 投保勞工保險及提繳勞退金，違反勞工保險條例之規定等 情，縱然屬實，亦係獨立之勞基法第14條第1項第6款之法 定終止事由，應由其另行主張，核與本件除斥期間之認定 無關。縱認伊公司於106年9月29日終止系爭契約有違反職 業災害勞工保護法第23條、勞工請假規則第5條及勞基法 等規定，然伊公司之解僱行為於106年9月29日即已完成， 非屬繼續違約或違法之行為，依最高法院92年度台上字第 1779號、104年度台上字第223號判決意旨，於雇主違法解 僱情形，通常均將員工退保且未持續提繳勞退金，進而違 法狀態持續，則使勞基法第14條第2項所定之除斥期間形 同具文，故依照前揭條文之文義及意旨，仍應以勞工「知 悉」其情形之日起算除斥期間；故原告直至同年11月7日 ，始以伊公司終止系爭契約侵害其權利為由，依勞基法第 14條第1項第6款之規定終止，確已逾30日除斥期間。 （三）縱伊公司終止系爭契約不合法，然原告於106年11月7日依 勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭契約，可視為原告 合意終止系爭契約之意思表示，且原告嗣後即至訴外人裕 順通運股份有限公司就職，亦可視為默示終止系爭契約之 意思表示，是原告依法、依理均不得再請求伊公司給付資 遣費。退步言之，縱認伊公司應給付原告資遣費，其金額 亦非如原告所主張之104,754元，而應係45,266元。 （四）就原告請求特休工資部分，兩造已於107年7月25日言詞辯 論時表示不爭執原告尚有4日特別休假未休，且因原告剩 餘之特別休假4日業經全數抵充原告未到職之期間，故原 告已無剩餘之特別休假未休得請求伊公司給付工資；至原 告翻易前詞，於107年10月5日書狀中，更正其106年度特 別休假未休日數為6日，有違民事訴訟法第196條攻防方法 適時提出原則；且依107年1月31日修正前勞基法第38條第 4項及107年2月27日修正前勞基法施行細則第第24條之1第 2項第1款第2目之規定，原告之特休工資金額應以系爭契 約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30計算 。而原告於106年8月1日即回任司機，不論系爭契約終止 時點係106年9月29日或106年11月7日，原告最近1個月正 常工作時間之薪資即為28,000元，故其每日特休工資應為 933元（計算式：28,000÷30=933）。 （五）就原告請求伊公司提繳勞退金差額部分，伊公司應補提繳 金額為36,598元；縱認班長之職務加給44,000元為工資之 一部，亦不應均以72,000元作為計算基礎，而應依原告實 際任職時有無兼任班長或試用班長核算其每月工資，故伊 公司應補提撥金額應為52,972元。 （六）就原告請求伊公司給付扣薪部分，然觀諸臺北市政府勞動 局通知函，僅表明通知伊公司改善並依法審酌辦理，並未 實質認定伊公司就原告105年8月扣薪4,500元是否違法； 又原告身為伊公司之司機兼任班長，屬伊公司在外行駛之 遊覽車查核機制一環，班長之職務內容包含檢查車輛，原 告理應忠實執行職務，確實檢查伊公司車輛是否符合法令 規定，然原告僅口頭通知司機將車上安全門掛勾拆除，未 依伊公司指示徹底檢查，難認有盡其職務上之義務，屬為 伊公司服勞務之不完全給付，致伊公司遭裁罰9,000元， 故原告此部分請求顯無理由。 （七）伊公司係依勞基法第12條第1項第6款規定合法終止系爭契 約，已如前述，與就業保險法第11條第3項規定所稱「非 自願離職」不合，故原告依勞基法第19條、就業保險法第 25條規定請求伊公司發給非自願離職證明書，亦屬無據。 （八）聲明： 1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回； 2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷第132頁反面至第133頁、本院 卷二第7頁）： （一）原告自104年1月間起受僱被告公司，兩造於同年1月6日簽 立駕駛員勞動契約（即系爭契約），原告自104年9月1日 起兼任班長，於105年8月16日起免兼班長職務，於105年 10月1日起復擔任班長，又於106年8月1日起免兼班長。 （二）被告公司於105年4月1日實施駕駛員管理基本規範。 （三）被告公司於105年8月3日經交通部公路總局臺北區監理所 以擅自變更車輛規格（車號000-00營業遊覽大客車，安全 門加裝暗鎖）為由，依公路法第77條科處罰鍰9,000元。 （四）原告於106年2、7、8、9月間至長庚醫院就診，診斷為腰 椎第5節至薦椎第1節椎間盤突出，於同年10月12日進行左 側腰椎第4、5節椎板切除手術，於同年10月16日出院，需 休養3月。 （五）原告於106年8月5日至10日請特別休假、106年8月11至31 日請病假、9月1日至8日請病假、9月9日至22日請事假。 （六）原告於106年8月14日向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調 解，於同年8月24日進行調解，因兩造對原告之傷病是否 屬於職災仍有爭議，而原告並未進行職業災害認定，調解 結果為繼續維持勞動契約【底薪新臺幣（下同）28,000元 另計有出勤費每日600元（以實際出勤日數計算）、茶水 費（依不同購物點核算）】，原勞動條件不變。 （七）原告於106年9月21日以通訊軟體向陳祈涵表示欲再請無薪 病假1月或留職停薪1月。 （八）被告公司於106年9月29日依勞基法第12條第6款規定向原 告為終止系爭契約之意思表示。 （九）原告於106年10月3日向臺北市政府勞工局申請勞資議調解 ，於同年11月1日進行調解。調解紀錄如原證11。 （十）原告於106年11月7日寄送新莊昌盛郵局000278號存證信函 予被告公司，主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止系 爭契約，被告公司於同年11月9日收受。 （）原告於106年有10日之特別休假。 （）被告公司於105年8月發放予原告之薪資，有扣除被證一罰 單金額之一半，即4,500元。 （）被告公司於原告任職期間每月發放薪資如被證七薪資清冊 。 四、本件爭點（見本院卷一第133頁正反面）： （一）被告公司依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭契約是 否合法？ （二）如被告公司前揭終止系爭契約不合法，原告依勞基法第14 條第1項第6款規定終止系爭契約是否合法？是否已逾除斥 期間？ （三）原告依勞基法第14條第1、4項、勞退條例第12條規定請求 被告公司給付資遣費是否有理由？金額若干？ （四）原告依勞基法第38條第1、4項規定請求被告公司給付特休 工資是否有理由？金額若干？ （五）原告依勞退條例第14條第1項規定請求被告公司提繳勞退 金至原告之勞退金專戶是否有理由？金額若干？ （六）原告依勞基法第19條、就業保險法第25條規定請求被告公 司發給非自願離職證明書是否有理由？ （七）原告依勞基法第22條第2項規定及系爭契約約定，請求被 告公司返還105年8月扣薪4,500元，是否有理由？ 五、得心證之理由： （一）被告公司依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭契約是 否合法？ 1、依系爭契約第12條第1、2項約定：「員工因婚、喪、疾病 或其他正當理由請假，假別分別為婚假、事假、普通傷病 假、喪假、公傷病假等。准假日數及工資給付如下：…二 、事假：員工因事必須親自處理者，得請事假；一年內合 計不得超過十四日。…事假逾限得以特別休假抵充之。三 、普通傷病假：員工因普通傷害、疾病或生理原因必須治 療或休養者，得依下列規定請普通傷病假，…⑴未住院者 ，一年內合計不得超過三十日。⑵住院者，二年內合計不 得超過一年。…普通傷病假超過前款規定之期限，經以事 假或特別休假抵充後仍未痊癒者，經本公司同意得予留職 停薪。逾期未癒者得予資遣。」等語（見本院卷一第66頁 正反面），故原告於106年得合法請未住院普通傷病假日 數為30日，得合法請事假日數為14日，合先敘明。 2、經查： （1）原告於106年8月5日至10日請特別休假、106年8月11至 31日請病假、9月1日至8日請病假、9月9日至22日請事 假乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項（五）），被 告公司固抗辯：原告於106年9月9日至22日請事假，伊 公司未准許云云，惟證人陳祈涵證稱：「（法官問：原 告於105年、106年請病假是否有主張係因職業傷害致病 ？）有。…（被告訴訟代理人問：【提示被證8第3頁， 即本院卷第95頁】此張請假單上載「106年9月9日至106 年9月22日請假期間」，是否就是剛才提示你LINE關於 公司未准假的期間？）是。（原告訴訟代理人：既然 106年9月9日至106年9月22日原告的請假公司並未簽准 ，這過程中你是否有通知原告要來上班？）我有請原告 來上班，但因他一直以職業傷害為由拒絕上班。」等語 （見本院卷一第198頁反面至第199頁），而原告於106 年2、7、8、9月間至長庚醫院就診，診斷為腰椎第5節 至薦椎第1節椎間盤突出，於同年10月12日進行左側腰 椎第4、5節椎板切除手術，於同年10月16日出院，需休 養3月（見不爭執事項（四）），堪認原告於106年9月9 日至22日請事假理由應係因患有前揭疾病需開刀治療， 無論是否應認定為職業病，此理由亦符合「因事必須親 自處理」之情形，且原告亦有依請假程序請假，有其該 次請假單在卷（見本院卷一第22頁），是原告此部分請 事假合法。 （2）被告公司另抗辯：原告於106年8月11至31日、9月1日至 8日請病假，此期間日數相加總計29日，原告僅餘普通 傷病假1日，然其復於106年9月21日以LINE向陳祈涵請 無薪病假1個月，已逾普通傷病假30日日數，不應准假 云云，惟被告公司自承伊公司依勞基法第30條第2項規 定實施8週變形工時制度，依上述規定變更8週正常工作 時間者，勞工每7日中至少應有1日之例假，每8週內之 例假日及休息日至少應各8日（總計16日），而按雇主 應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。前項出勤紀錄，應 逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其 出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。當事人無正當 理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於 該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。勞基法第 30條第5、6款及民事訴訟法第345條第1項亦有明文，本 院於107年10月19日命被告公司提出原告於106年度之排 休班表以釐清原告前揭期間請病假之日數，被告公司表 示無原告之106年度排休班表得提出，依前揭規定，本 院認原告於106年8月1日至4日並未排休；又兩造不爭執 原告於106年8月5日至10日請特別休假、106年8月11至 31日請病假、9月1日至8日請病假、9月9日至22日請事 假（請事假部分業經本院認屬合法請假），則依勞基法 前揭規定，原告於106年8、9月至少應有例假日及休息 日共16日，扣除此16日後，原告於106年8月11至31日、 9月1日至8日請病假日數應為13日，尚有17日普通傷病 假可請（例假日及休息日16日縱未於前揭病假期間全數 扣除，亦應於106年9月23日至30日中扣除），況依原告 與陳祈涵間之LINE對話紀錄及原告106年10月16日之診 斷證明書，原告請病假休養係為預備住院手術及術後休 養（見本院卷一第18、23、24頁），則原告於106年9月 21日向被告公司請病假1月，縱已逾未住院普通傷病假 日數，亦未逾住院普通傷病假日數，是被告公司於106 年9月29日依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭契 約不合法。 （二）如被告公司前揭終止系爭契約不合法，原告依勞基法第14 條第1項第6款規定終止系爭契約是否合法？是否已逾除斥 期間？ 1、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞工得不經預告終止契約。勞基法第14條第1項第6款 定有明文，而依同條第2項規定，勞工依前項第6款規定終 止契約者，應自知悉其情形或知悉損害結果之日起，30日 內為之。 2、經查： （1）被告公司於106年9月29日依勞基法第12條第1項第6款規 定終止系爭契約不合法，已如前述，原告原得以被告公 司前揭違法解僱為由終止系爭契約，然被告公司於106 年9月29日依勞基法第12條第6款規定向原告為終止系爭 契約之意思表示（見前述不爭執事項（八）），原告自 承其於同日接獲通知（見本院卷一第3頁反面），並有 原告與陳祈涵間之LINE對話紀錄可憑（見本院卷第240 頁），其遲至106年11月7日寄送存證信函予被告公司， 主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭契約，依 前揭說明，已逾30日之除斥期間，故其終止系爭契約不 合法。 （2）原告固主張：被告公司未依原告實際薪資數額為伊投保 勞工保險及提繳退休金，此狀態持續發生，原告終止系 爭契約自無超過除斥期間之問題云云，然觀諸原告前揭 存證信函記載：「…貴公司民國一０六年九月二十九日 無預警終止勞動契約顯然已侵害本人勞工權益，本人已 於一０六年十月三日勞資爭議調解求違法解僱應支付資 遣費並再次以本函特依據勞基法一四條第一項六款終止 與貴公司勞動契約…」等語（見本院卷一第26頁），堪 認原告主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭契 約之原因事實為被告公司違法解僱乙事，與被告公司未 依原告實際薪資數額為伊投保勞工保險及提繳退休金無 涉，是原告終止系爭契約顯已逾除斥期間，其此部分主 張無從採信。 （三）原告依勞基法第14條第1、4項、勞退條例第12條規定請求 被告公司給付資遣費是否有理由？金額若干？ 原告依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭契約已逾除 斥期間而不合法，如前認定，則其依勞基法第14條第1、4 項、勞退條例第12條規定請求被告公司給付資遣費，並無 理由。 （四）原告依勞基法第38條第1、4項規定請求被告公司給付特休 工資是否有理由？金額若干？ 1、按勞基法第39條規定「第36條所定之例假、第37條所定之 休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主 經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季 節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦 同。」參照106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條規 定「本法第38條之特別休假，依左列規定：一計算特別休 假之工作年資，應依第5條之規定。二特別休假日期應由 勞雇雙方協商排定之。三特別休假因年度終結或終止契約 而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」是未 休特別休假之工資，於一年終了後，累計每一勞工於當年 應休未休之日數發給，為「按年」核計之給與，或於勞動 契約終止時，核計應休而未休之日數發給。 2、經查： 原告於106年度有10日之特別休假（見前述不爭執事項（ 八），原告原不爭執尚有4日未休，嗣後改稱其已請特別 休假日數應為4日，尚餘6日未休，惟其業於107年7月25日 減縮訴之聲明中特休工資為4日），又原告無法休畢之原 因乃係因被告公司違法解僱、可歸責於被告公司所致，而 原告於106年9月被告公司違法解僱時免兼班長（見不爭執 事項（一）），其斯時每月工資35,000元（論述如下述（ 五）2），換算時薪為1,167元（35,000÷30＝1166.6，元 以下四捨五入），已如上述，故原告此部分可請求之金額 應為4,668元，逾此部分之請求，應予駁回。 （五）原告依勞退條例第14條第1項規定請求被告公司提繳勞退 金至原告之勞退金專戶是否有理由？金額若干？ 1、按勞退條例第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定 按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞 工得向雇主請求損害賠償。」查本件原告自104年1月起任 於被告公司，兩造為僱傭關係，原告為應適用勞退條例之 勞工，則依上述規定，被告公司自應為原告提繳足額退休 金至勞退金專戶。 2、經查：原告自104年1月間起受僱被告公司，兩造於同年1 月6日簽立系爭契約，原告自104年9月1日起兼任班長，於 105年8月16日起免兼班長職務，於105年10月1日起復擔任 班長，又於106年8月1日起免兼班長（見前述不爭執事項 （一）），而原告主張約定工資應為被告公司提出薪資明 細中「薪資」、「職務加給」欄位之加總（見本院卷二第 7至8頁），本院參酌被告公司提出之薪資明細，其中「薪 資」欄位均為28,000元，「職務加給」欄位分別為7,000 元（司機）、37,000元（試用班長）、44,000元（班長） （無事病假情況，如有請事假情形則依比例發給），認原 告104年1至8月約定工資35,000元，104年9至10月約定工 資65,000元，104年11月至105年8月15日約定工資72,000 元，105年8月16日至105年9月30日約定工資35,000元， 105年10月至106年7月約定工資72,000元，106年8月起約 定工資35,000元，對照勞工退休金月提繳工資分級表得出 月提繳工資數額，據此計算被告公司於原告任職期間應為 其提繳之勞退金數額詳如附表二「應提繳金額」欄，扣除 附表二「實際提繳金額」欄之金額後，被告公司應再補繳 「差額」欄總額61,422元至原告之勞退金專戶。 （六）原告依勞基法第19條、就業保險法第25條規定請求被告公 司發給非自願離職證明書是否有理由？ 原告依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭契約不合法 ，業如前述，其不符合非自願離職之情形，故其依勞基法 第19條、就業保險法第25條規定請求被告公司發給非自願 離職證明書，自屬無據。 （七）原告依勞基法第22條第2項規定及系爭契約約定，請求被 告公司給付105年8月扣薪4,500元，是否有理由？ 1、按工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方 另有約定者，不在此限。勞基法第22條第2項定有明文。 再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。民事訴訟法第277條前段亦有明文。故主張抵銷之當 事人，就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有 舉證責任。 2、經查：被告公司抗辯原告105年8月工資應扣除4,500元， 係以原告身為班長，未盡監督責任，致被告公司遭交通部 公路總局台北區監理所以擅自變更車輛規格（安全門加裝 暗鎖）為由裁罰9,000元，依侵權行為之法律關係將原告 105年8月工資其中4,500元抵銷云云為其依據，並提出交 通部公路總局台北區監理所通知單及被告公司繳交裁罰金 額之收據為證（見本院卷一第60頁），惟被告公司自承原 告有口頭通知司機將車上安全門掛勾拆除（見本院卷一第 57頁反面），未舉證證明有指示原告徹底檢查車輛之方式 ，實難認原告有何監督不週之情事；況原告縱未盡監督責 任，亦難直接認定屬不法侵害被告公司之行為，依前揭說 明，被告公司之抵銷抗辯為無理由，是原告依勞基法第22 條第2項規定及系爭契約約定，請求被告公司給付105年8 月扣薪4,500元，為有理由。 六、綜上所述，被告公司解僱原告不合法，且未依兩造間約定工 資提繳足額勞退金，故原告依勞基法第38條第1、4項規定請 求被告公司給付特休工資4,668元，及依系爭契約約定、勞 基法第22條第2項規定請求被告公司給付105年8月扣薪4,500 元，共計9,168元，暨自起訴狀繕本送達翌日即107年1月9日 （起訴狀繕本於107年1月8日送達被告，見本院卷一第41頁 ）起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，並依勞退條 例第14條第1項規定請求被告公司提繳勞退金61,422元至原 告之勞退金專戶，均為有理由，應予准許，逾此部分為無理 由，應予駁回。 七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就主 文第1項原告勝訴部分，因命被告公司給付之金額未逾500, 000元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣 告假執行，被告聲請核無不合，爰酌定相當之金額准許之； 至原告逾前揭准許外之請求，既為無理由而駁回，其假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決 如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 12 日 勞工法庭 法 官 方祥鴻 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 12 月 12 日 書記官 黃文誼