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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 107年度建字第29號 原　　　告　桂裕營造工程有限公司 法定代理人　羅啟銘 訴訟代理人　林美倫律師 　　　　　　陳勵新律師 　　　　　　安玉婷律師 被　　　告　立德蘭陽股份有限公司 法定代理人　林樹波 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國108 年3 月26 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 被告之法定代理人原為「羅啟晃」，於本院訴訟程序進行中 變更為「羅啟銘」，其於民國107 年3 月5 日具狀聲明承受 訴訟，有卷附之民事聲明承受訴訟狀、有限公司變更登記表 影本在卷可稽（見本院卷㈠第93頁）。核與民事訴訟法第17 0 條、第175 條第1 項、第176 條之規定相符，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張：兩造於104 年4 月16日簽訂工程合約書（下稱系 爭契約），約定由伊承攬被告坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ 號等土地（下稱系爭土地）上之得安居（立德梅花湖溫泉度 假飯店）新建工程（下稱系爭工程），工程總價約定為新臺 幣（下同）4 億8,993 萬5,671 元。伊於104 年8 月29日進 場施工，於104 年10月19日完成第1 期工程，遂於同年月20 日向被告請款第1 期工程款387 萬1,434 元（細項金額如附 表2 「原告主張」欄所示），然被告未予給付，依系爭契約 第9 條第1 項之約定，被告應如數給付。又系爭工程原由訴 外人鴻義營造有限公司（下稱鴻義公司）向宜蘭縣政府申報 開工並擔任起造人。簽訂系爭契約後，為使工程順利進行， 兩造協議伊先替被告支付30萬元權利金予鴻義公司，以換取 鴻義公司配合將系爭工程起造人變更為伊，被告並同意嗣後 返還代墊之權利金，現被告應履行前揭兩造協議之契約，返 還代墊之權利金。爰依系爭契約第9 條第1 項之約定及兩造 前開代墊權利金之協議，求為判決：㈠被告應給付原告417 萬1,434 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。㈡願以現金或同面額之臺灣銀行股份有限 公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠權利金30萬元部分：兩造確曾協議伊應返還原告代墊予鴻義 公司的權利金30萬元，此部分伊不爭執。 ㈡原告依系爭契約請求第1 期工程款部分：伊雖不爭執原告確 實有施作部分工程，然就附表2 項次一「工地臨時建築設施 」、項次二「施工設施及臨時管制」部分，原告尚未通知伊 就已施作工作估驗以前，杜鵑颱風於104 年9 月28日、29日 來襲時已將原告主張已施作完成之工作吹毀，颱風過後原告 也未再進場施作修補，依系爭契約第9 條第3 項、第16條之 約定，原告既然未提出工作交伊驗收，自不得就已經被吹毀 之工作請求給付工程款。另就項次三「運什費」及項次四「 利潤及管理費」等款項，原告均主張因施工完工比例已經達 0.3177% ，故以系爭契約工程詳細表約定之「運什費」235 萬2,033 元及「利潤及管理費」3,439 萬9,556 元總額乘以 前開完工比例為請求云云；但原告施作之工作遭颱風損毀後 原告並未重新施作或修補，原告並未交付工作供伊驗收，業 如前述，故原告依約完工比例應為0%，自無從主張有完工比 例而請求「運什費」及「利潤及管理費」。項次六「營業稅 」原告主張以前開各款項加總金額之5%計算，原告就項次一 至項次四之款項既然已經不能請求，自亦無從請求營業稅。 就項次五「綜合營造工程保險費」部分，系爭契約工程詳細 表約定此項複價為232 萬1,970 元，亦約定應於開工日前辦 妥系爭工程之保險，且投保所繳保險費不得低於前開金額， 然原告係於104 年10月14日才投保，且所繳保險費費僅22萬 元，不符合系爭契約第24條及附件之營造綜合保險注意事項 之約定，故亦不能請求本項金額。況於107 年初，伊欲將系 爭土地、其上由原告申請的高壓電設備以及伊另發包施作的 圍籬一併出賣給訴外人承德企業股份有限公司（下稱承德公 司）時，為讓原告配合將土地及用電設備點交給承德公司， 兩造與承德公司於107 前1 月29日、107 年2 月1 日簽署協 議書（下合稱系爭協議書）。系爭協議書約定由承德公司付 款35萬元給原告買斷高壓用電設備，故原告就用電設備相關 工項應不得再為請求；又就系爭土地現況上的圍籬約定由承 德公司給付100 萬元給原告，且該100 萬元可於原告向伊請 求給付工程款訴訟判決確定之金額中扣除，故原告請求之第 1 期工程款中應扣除100 萬元，已不得再向伊請求給付。 ㈢抵銷抗辯：此外，原告施作之圍籬因颱風遭損壞後，為工程 安全及環境美化，宜蘭縣政府一再請伊儘速修復圍籬。伊通 知原告修復，原告置之不理，伊只好自行重新施作圍籬工程 ，因而支出88萬8,300 元，依系爭契約第26條之約定，本應 由原告負擔此款項。又原告施作之圍籬經杜鵑颱風吹毀，導 致鄰居之動產（汽車）及不動產（房屋）損壞，原告未予主 動處理，經伊通知亦未處理，只好由伊處理並支付鄰損賠償 計82萬6,010 元，依系爭契約系爭契約第16條第1 、2 項、 第26條，仍應由原告負擔。爰依系爭契約系爭契約第16條第 1 、2 項及第26條之約定，主張原告積欠伊前開兩筆款項， 並與原告請求之款項為抵銷，抵銷後原告已無金額可請求等 語，資為抗辯。 ㈣並聲明： ⒈原告之訴及其假執行聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，被告願供擔保免假執行。 三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第38頁反面至第39頁）： ㈠兩造於104 年4 月16日簽訂系爭契約，約定由原告承攬被告 系爭土地上的系爭工程，總價為4 億8,993 萬5,671 元，有 系爭契約影本在卷可稽（見本院卷㈠第8 至16頁）。 ㈡原告有為被告墊付權利金30萬元予鴻義公司，以換取鴻義公 司同意配合將系爭工程之起造人變更為原告之名義；被告並 同意支付上開30萬元予原告。 ㈢原告有於105 年8 月26日寄發士林劍潭郵局第187 號存證信 函予被告。內容是請求被告給付工程款，有上開存證信函影 本在卷可稽（見本院卷㈠第33頁）。 ㈣兩造於107 年1 月29日、107 年2 月1 日簽署系爭協議書第 5 條約定由承德公司給付原告之100 萬元，嗣後於原告向被 告請求給付工程款時，該金額得從訴訟判決確定後之金額中 扣除，有系爭協議書影本在卷可參（見本院卷㈠第150 、15 1 頁）。 四、經本院整理兩造爭點（見本院卷㈡第39頁）： ㈠原告依系爭契約第9 條第1 項約定，請求第1 期工程款共計 387 萬1,434 元，是否有理？若是，得請求之項目、金額為 何？經扣除系爭協議書約定之100 萬元後，原告有無餘額得 以請求？ ㈡被告下列抵銷抗辯，是否有理？原告之第1 期工程款及權利 金30萬元債權經下列編號順序抵銷後，有無餘額得以請求？ ⒈被告自行施作圍籬88萬8300元？ ⒉杜鵑颱風鄰損賠償82萬6010元？ 五、得心證之理由： ㈠原告依系爭契約第9 條第1 項請求第1 期工程款部分並無理 由： ⒈依兩造系爭契約第9 條第1 項約定：「…2.本工程開工後， 依實際核付各期乙方（即原告）完成工程款百分之95支付乙 方，百分之5 為保留款，請款時乙方應檢具各該期全額發票 及請款附件（含該其計價部分之材料及施工完成圖說、施工 進度表說明、施工完成照片等）請款時間當月份二十日送件 次月五日撥款。如當期甲方（即被告）撥款有困難時則可順 延10日。…」（見本院卷㈠第166 頁反面），是系爭工程尚 未整體完工前之請款，是由原告按期檢具請款文件，向被告 申請估驗計價，由被告按實作數量給付95% 工程款，剩餘5% 則留做保留款；既然約定各期工程款是依據實際完成之工程 給付，則被告於收受原告提送之估驗計價文件後，自得確認 或要求原告會同查驗申請估驗之數量是否與實際相符後，再 按查驗結果計價給付予被告。 ⒉次依系爭契約第16條第1 項約定：「工程開工以後交接以前 ，如有損（焚）毀或滅失，由乙方自行完全負擔之。如遇天 災或人力不可抗拒之災禍亦由乙方自行辦理保險承擔風險。 」、第16條第2 項約定：「因天災或人力不可抗拒之原因， 致使已完工工程及機具器物遭受損害時，乙方應於事實發生 後，將實在狀況及損失數字及造成之工程延誤時間通知甲方 並由乙方保險賠償及其他可彌補之款項解決之。」（見本院 卷㈠第169 頁）故原告施作之工程於交接予被告前，工程毀 損滅失之風險，由原告自行負擔。原告僅得以自行投保之保 險承擔風險。又前開所謂「交接」，應係指工程全部完工並 驗收後，由原告將完成之工作點交予被告。是以，於工程完 工驗收前，工程毀損滅失之風險，依系爭契約應由原告負擔 。 ⒊查原告於104 年10月19日提報第1 次工程估驗計價資料予被 告，依其所提施工照片可見工地週邊圍籬、大門及防溢座與 臨時用電設備曾設置完成等情，固有原告104 年10月19日（ 104 ）桂營梅字第10410001號函暨所附工程請款報告書、工 程請款明細表、施工進度表說明、施工日報表及工程施工照 片等件影本可參（見本院卷㈠第18頁至第32頁反面）；惟系 爭工程於104 年8 月13日申報開工、104 年8 月29日原告進 場施工、104 年9 月26日原告完成第1 期圍籬工程後，於原 告尚未申請估驗計價前，即因104 年9 月28至30日之間杜鵑 颱風來襲而毀壞等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第162 頁面、第226 頁反面至第227 頁、第232 頁）。系爭工程毀 壞部分既未及報驗即遭毀壞，遑論已整體完工及驗收點交予 被告。揆諸前開系爭契約第9 條第1 項、第16條第1 、2 項 之約定，系爭工程原告完成部分交接予被告前，因颱風而毀 損滅失之風險，應由原告自行負擔，原告自不得請求被告就 已遭颱風毀損部分給付工程款。 ⒋原告請求之第1 期工程款（見本院卷㈠第269 頁）之細項， 整理如附表2 「原告主張」所示；而被告對於原告完成之第 1 期工程款可請求金額之抗辯（見本院卷㈡第67至71頁）， 則整理如附表2 「被告抗辯」所示。茲就附表2 原告之請求 逐項分述如下： ⑴項次一「工地臨時建築設施」108 萬3,320 元部分： 原告就項次一請求就「鋼板圍籬」97萬0,200 元、「施工大 門」2 萬4,500 元、「安全措施」8 萬8,620 元為給付。然 查，原告自承其所施作之圍籬工程業遭杜鵑颱風所毀損等語 （見本院卷㈠第226 頁反面）。依前述系爭契約第16條第1 、2 項約定之約定，原告應自行負擔因颱風而毀損滅失部分 之風險，自不得請求遭毀損之圍籬工程款。而本項「鋼板圍 籬」、「施工大門」、「安全措施」，均屬遭毀損之圍籬工 程範圍，原告請求本部分工程款，並無理由。 ⑵項次二「施工設施及臨時管制」27萬5,600 元部分： 原告就項次二請求就「臨時電設備及申請費」25萬5,000 元 、「耗損」2 萬0,600 元為給付。然查，兩造與系爭土地之 買方承德公司三方簽訂之系爭協議書第1 條約定：「立書人 （甲方）桂裕營造工程有限公司，將其向台灣電力公司申請 宜蘭縣○○鄉○○路○○○ 號隔壁臨時用電（電號00-00-00-0 000-00-0）含已繳付保證金$75,000 元及用電用途相關設備 等，同意自民國107 年01月29日起以新台幣參拾伍萬元整讓 渡與（丙方）承德企業股份有限公司管業使用並辦理過戶登 記，立書人並切結確無第三人對本讓渡主張任何權利，如有 何糾紛願負擔一切法律及損害賠償責任。」（見本院卷㈠第 150 頁），是三方協議，原告將其施作之「臨時電設備及申 請費」及「耗損」，以35萬元之代價，轉讓予土地買方承德 公司。且原告已從承德公司領取前開款項35萬元乙節，有原 告開立之107 年1 月29日收據影本：「茲收到現金新台幣參 拾伍萬元整」在卷可稽（見本院卷㈡第16頁）。是被告抗辯 兩造與承德公司三方已經協議系爭工程臨時用電相關設備及 相關費用（即系爭工程之「臨時電設備及申請費」及「耗損 」），將前開用電設備點交予承德公司，並由承德公司給付 35萬元予原告買斷之等語，核屬有據，原告自不得就上開已 另行協議出賣讓渡與承德公司之部分請求本項「臨時電設備 及申請費」及「耗損」工程費用。 ⑶項次三「運什費」7,472 元、項次四「利潤及管理費」10萬 9,287 元部分： 觀諸系爭契約工程詳細表第1 頁記載（見本院卷㈠第175 頁 ），「運什費」複價235 萬2,033 元及「利潤及管理費」複 價3,439 萬9,556 元，係按工程詳細表第1 頁「準備工程」 複價727 萬8,592 元及「結構工程」複價4 億2,036 萬3,82 0 元之計價比例計算，此亦為兩造所不爭執（見本院卷㈠第 269 頁，卷㈡第69至71頁）；原告主張其得請求項次三「運 什費」、項次四「利潤及管理費」之金額，亦是先以附表2 項次一及項次二請求金額之總額135 萬8,920 元【計算式： 108 萬3,320 元＋27萬5,600 元＝135 萬8,920 元】計算佔 系爭契約原定「準備工程」複價727 萬8,592 元及「結構工 程」複價4 億2,036 萬3,820 元加總金額之比例為0.3177% 【計算式：135 萬8,920 元÷（727 萬8,592 元+4億2,036 萬3,820 元）×100%≒0.3177% 】，主張為施工完工比例， 而乘以系爭契約工程詳細表第1 頁「運什費」及「利潤及管 理費」的複價而得。又原告主張之附表2 項次一「工地臨時 建築設施」及項次二「施工設施及臨時管制」費用，均屬「 準備工程」之範圍，此亦有工程詳細表第2 頁項次一「準備 工程」項下2 「工地臨時建築設施（基地臨時圍籬，監工房 ，倉庫，施工大門，安全措施及警示）」及項次3 「施工設 施及臨時管制」可參（見本院卷㈠第175 頁反面）。但查， 附表2 項次一所列工項交接給被告前均遭颱風毀壞，附表2 項次二所列工項已由原告另行賣斷讓渡予承德公司，故原告 實際上並無完成之工作交接給被告等情，既如前述，原告完 工實際交接比例為0%。原告主張完工比例為0.3177% 云云， 要屬無據，其自無從請求被告按該比例計算「運什費」及「 利潤及管理費」給付之。 ⑷項次五「綜合營造工程保險費」232 萬1,970 元： 原告主張其已依系爭契約第24條約定，就系爭工程總價4 億 8,993 萬5,671 元投保營造工程財物損失險、第三人意外責 任險、雇主意外責任保險。且兩造並未約定所繳之保險費不 得少於系爭契約約定之工程保險費即232 萬1,970 元，原告 得依系爭契約工程詳細表，請求綜合營造工程保險費232 萬 1,970 元等語（見本院卷㈠第227 頁反面）；被告則抗辯依 系爭契約營造綜合保險注意事項第4 條第4 項約定，廠商（ 即原告）所繳之保險費不得少於契約書內之工程保險費，而 原告投保支出之費用僅為22萬元，且其並未按系爭契約於開 工前投保，其既未按照契約要求投保，其請求給付「綜合營 造工程保險費」並無理由等語（見本院卷㈡第70頁）。經查 ： ①系爭契約工程詳細表第1 頁固記載：「綜合營造工程保險費 0.5%」複價為232 萬1,970 元（見本院卷㈠第175 頁）；然 查，系爭契約第24條第1 項亦有約定：「乙方（即原告）應 於開工日前辦妥工程保險。」（見本院卷㈠第171 頁），系 爭契約附件之營造綜合保險注意事項第壹條總則記載「一、 立德蘭陽股份有限公司（以下簡稱本公司）為減少工程風險 損失使工程順利進行，訂定本注意事項」（見本院卷㈠第15 9 頁），第肆條保險費之第4 項約定：「廠商（即原告）依 本注意事項投保所繳之保險費不得少於契約書內之工程保險 費，自負額除另有約定外，以不超出投保金額百分之十為限 ，自負額應由廠商自行負擔。如廠商自行加保或廠商自願超 繳以減低自負額，其所增之保險費由廠商負擔。」（見本院 卷㈠第160 頁），有系爭契約及附件營造綜合保險注意事項 等件影本存卷可查（見本院卷㈠第159-161 頁、第164 -183 頁）。觀諸上開系爭契約本文及附件約款之約定，可知系爭 契約編列「綜合營造工程保險費」經濟目的是為了促使原告 就系爭工程投保保險，以分散工程進行中各種風險，為了達 此目的，系爭契約本文及附件營造綜合保險注意事項中對於 辦妥保險之時間點、投保保費金額及投保範圍均有指定，原 告自須依照系爭契約指定時間、範圍及金額投保，方得請求 本項「綜合營造工程保險費」之給付。 ②惟查，原告並未於開工前辦妥保險，而係在杜鵑颱風過境後 ，方於104 年10月14日向國泰世紀產物保險股份有限公司投 保營造綜合保險，其投保所列被保險人雖包含兩造、險種範 圍包含工程財物損失險及意外責任險等，但其所繳保險費金 額僅有22萬元，且保險期間為104 年10月14日12時至106 年 8 月31日24時止等情，有國泰世紀產物保險股份有限公司保 險單號碼：1516字第04CA42 45 號營造綜合保險單影本附卷 可按（見本院卷㈠第221 頁），核與系爭契約約款所指定應 辦妥保險之時間與保險費金額已然不符，難認有按契約約定 履行投保義務。況原告自承於104 年9 月28日杜鵑颱風過境 後並未再進場施工（見本院卷㈡第83頁反面），可見上開原 告所辦營造綜合保險之保險期間並未涵蓋本件工程實際進行 期間，實難認屬於為系爭工程所為投保。原告依保險期間與 本件工程實際進行期間不相干之保險單請求被告給付系爭契 約所約定「綜合營造工程保險費」232 萬1,970 元，自屬無 據。 ⑸項次六「營業稅」7萬3,784元： 查系爭契約工程詳細表第1 頁記載（見本院卷㈠第175 頁） ，「營業稅5.00% 」2,321 萬9,700 元之計算，係以「準備 工程」、「結構工程」、「運什費」及「利潤及管理費」之 「小計」金額4 億6,439 萬4,001 元之5%計算【計算式：4 億6,439 萬4,001 元×5%＝2,321 萬9,700 元】，此營業稅 計算方式亦為兩造所不爭執（見本院卷㈠第109 頁、第269 頁反面）。惟查，本件原告就附表2 項次一至項次四即「準 備工程」、「運什費」及「利潤及管理費」所為請求均無從 准許，已如前述，既無前開細項工程款可請求，自亦無5%營 業稅可言，是本項營業稅金額應為0 元。 ⑹綜上，原告請求如附表2 所示第1 期工程款部分，均無理由 。 ⒌原告依系爭契約第9 條第1 項請求如表2 所示第1 期工程款 部分，既然均無理由，本院就是否扣除系爭協議書約定之10 0 萬元及其計算部分，即毋庸贅述。 ㈡被告不得以施作圍籬費用88萬8,300 元主張抵銷；被告得以 杜鵑颱風鄰損賠償82萬6,010 元，主張抵銷；原告得請求之 權利金30萬元經抵銷後，已無餘額得以請求： ⒈被告不得以自行施作圍籬費用88萬8,300 元主張抵銷： 被告主張因原告施作之圍籬遭杜鵑颱風吹毀，但原告並未再 重新施工，為工程安全及環境美化，宜蘭縣政府一再請被告 儘速完成圍籬工程。經被告通知原告施作，然原告置之不理 ，被告自行施作圍籬工程，支出88萬8,300 元，依系爭契約 第26條約定，應由原告負擔，並主張抵銷云云（見本院卷㈠ 第103 、238 頁）。經查： ⑴依系爭契約鄰居毀損及抗爭第26條之約定：「工地附近住戶 如有因乙方進行本工程施工，而致附近住戶有抗爭情事發生 時，由乙方負責處理，所有衍生之一切相關費用，皆由乙方 負責完全處理之，惟處理過程不能使甲方權益受損。」（見 本院卷㈠第171 頁反面），因系爭工程之施作，致附近住戶 有抗爭情事發生時，方由原告負責處理，相關費用，由原告 負擔。 ⑵查被告系爭工程之圍籬遭杜鵑颱風毀損後，由被告自行施作 圍籬工程，因而支出88萬8,300 元等情，固有詠發工程行請 款單及統一發票可稽（見本院卷㈠第149 頁）。然被告支出 前開前開圍籬工程施作費用，並非因附近住戶有抗爭情事所 致，而是應宜蘭縣政府要求，被告依前開契約第26條之約定 ，請求原告負擔圍籬工程費用云云，難認可採，自無從主張 為抵銷。 ⒉被告得以杜鵑颱風鄰損賠償82萬6,010 元，主張抵銷： 被告主張原告施作之圍籬經杜鵑颱風吹毀，導致鄰居之動產 、不動產損壞，原告未予主動處理，經被告通知後亦未處理 ，而由被告處理並支付鄰損賠償計82萬6,010 元。依系爭契 約第16條第1 、2 項、第26條約定，應由原告負擔等語（見 本院卷㈠第130 頁、第232 頁反面、第238 頁）；原告則反 駁稱系爭契約第16條係約定系爭工程本身毀損滅失之處理， 與造成鄰損的狀況無關，另系爭契約第26條係指居民抗爭之 處理情形情況，不適用於天然災害之處理，且被告並未通知 原告處理颱風災害賠償事宜，原告亦未要求被告支付鄰損賠 償，被告支出之費用，係為敦親睦鄰所自行支出，不得向原 告主張等語（見本院卷㈠第227 頁、第232 頁反面、第270 頁、卷㈡第56頁反面）。經查： ⑴依系爭契約第16條第1 項約定：「工程開工以後交接以前， 如有損（焚）毀或滅失，由乙方自行完全負擔之。如遇天災 或人力不可抗拒之災禍亦由乙方自行辦理保險承擔風險。」 、第16條第2 項約定：「因天災或人力不可抗拒之原因，致 使已完工工程及機具器物遭受損害時，乙方應於事實發生後 ，將實在狀況及損失數字及造成之工程延誤時間通知甲方並 由乙方保險賠償及其他可彌補之款項解決之。」（見本院卷 ㈠第169 頁），前開約款係約定天災或人力不可抗拒之災禍 導致已施作工程毀損滅失時之風險分擔，並未約定因施工造 成鄰損之賠償問題，被告依前開約定，請求原告負擔鄰損賠 償費用，並不可採。 ⑵次依系爭契約「鄰居毀損及抗爭」第26條之有約定：「工地 附近住戶如有因乙方進行本工程施工，而致附近住戶有抗爭 情事發生時，由乙方負責處理，所有衍生之一切相關費用， 皆由乙方負責完全處理之，惟處理過程不能使甲方權益受損 。」（見本院卷㈠第171 頁反面），故因系爭工程之施作， 致附近住戶因施工鄰損等事件，而有鄰居抗爭或爭議事件發 生時，應由原告負責處理，所有衍生之一切費用，應由原告 負擔；倘應由原告負擔之費用，由被告先代為支出，被告得 依本條約定請求原告償還實際支出之費用。 ⑶經查，被告主張原告施作之圍籬經杜鵑颱風吹毀，導致鄰居 之動產、不動產損壞，鄰房居民因而向被告抗議，被告曾通 知原告應予處理等情，業據當時任職被告公司之許慧娟（已 離職）證稱：「（問：杜鵑颱風後，原告公司相關人員是否 知悉有鄰損問題發生？若是，原告處理情形為何？）我應該 是有在電話中有跟原告公司的潘東陽講鄰居受損的問題，後 來潘東陽有到現場看他也知道，但他沒有做處理，後來都是 我與立德蘭陽股份有限公司的人處理，我與立德蘭陽股份有 限公司的人有到附近的廟得安宮開會，還有一個104 年10月 22日的會議記錄，有報告目前工程進度問題，潘東陽也有到 場。」等語（見本院卷㈡第39頁反面），並有原告稱為其實 際負責人之潘東陽（見本院卷㈠第231 頁反面）、原告公司 人員劉政易及鄰房住戶簽名之104 年10月22日工程進度說明 會會議紀錄記載：「五、主要議題：因現地工區圍籬多次遭 受颱風吹損，造成周邊居民財產損害及人身安全疑慮，…… 。……解決方案：1.居民之災損處理方式：若居民自行處理 修復，可開立票則開發票，若真無法取得發票，則開立估價 單。……」之會議紀錄影本在卷可參（見本院卷㈡第44至46 頁），足見被告已有通知原告處理圍籬遭杜鵑颱風吹損所致 之鄰損問題。然嗣後原告並未處理鄰損，係由被告賠償鄰損 修繕費用共計82萬6,010 元乙節，業據被告提出修繕費用單 據為證（見本院卷㈠第117 至128 頁、第130 至148 頁，細 項對照頁數如附表3 「單據頁次」所示），經核對無誤，被 告主張依系爭契約第26條，原告應如數返還上開處理鄰損之 費用，核屬有據。 ⑷至原告固反駁稱圍籬遭颱風摧毀，係屬天災非可歸責於原告 云云（見本院卷㈡第62頁反面）；然查，颱風來襲前一般均 有預報，原告仍有對於工地中工作物善加保管、加固防範以 避免損害之義務。原告主張其不可歸責，自應舉證對於圍籬 之設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或 於防止損害之發生，已盡相當之注意；尚難僅以發生颱風為 由，而認鄰居財產之損害，不可歸責於原告。但查，原告就 其對於系爭工程之圍籬之設置、保管並無欠缺或對於防止颱 風損害之發生已盡相當之注意義務等情，並未舉證以實其說 ，其稱颱風損害不可歸責於己云云，自不足採。原告另以被 告所主張鄰損修繕費用中含有104 年8 月間蘇迪勒颱風之損 害修繕費，不應由原告負擔違反駁；然查，被告主張原告應 給付如附表3 所示之鄰損修繕費用82萬6,010 元中，已經挑 除單據尚有標明為「第一次颱風」或「蘇迪勒颱風」之單據 ，附表3 所列金額並未包含鄰居因蘇迪勒颱風損害修繕之單 據費用，原告此部分反駁，亦無從採信。原告復反駁稱，系 爭協議書第3 條有約定「日後不得再對此主張任何權利或費 用補償」（見本院卷㈠第15 0頁）等語，故被告不得就鄰損 費用再向原告為請求。但是，觀諸系爭協議書該條款全文為 ：「本土地現況圍籬，乙丙方（按，乙方為被告，丙方為承 德公司）確已知悉係含在雙方土地買賣標的範圍內，甲乙雙 方（按，甲方為原告，乙方為被告）自即日起點交于丙方管 業使用，經協商乙方同意給付新台幣壹佰萬元整于甲方（指 定匯款入：……戶名：桂裕營造工程有限公司），日後不得 再對此主張任何權利或費用補償，且切結確無第三人對本圍 籬主張任何權利，如有任何糾紛願負擔一切法律及損害賠償 責任。」，是以，該「日後不得再對此主張任何權利或費用 補償」的主詞應是與「且切結確無第三人對本圍籬主張任何 權利」的主詞相同，為收到100 萬元的甲方即原告，約定「 日後不得再對此主張任何權利或費用補償」是指原告既然已 經收到該100 萬元，對於圍籬「日後不得再對此主張任何權 利或費用補償」，並非被告不得救鄰損處理費用請求原告償 還。原告系爭協議書第3 條條款內容反駁，亦不可採。 ⒊綜上，原告得請求之權利金30萬元，經與被告得主張之杜鵑 颱風鄰損費用償還債權82萬6,010 元互為抵銷後，已無餘額 得以請求。 六、綜上所述，原告依系爭契約第9 條第1 項之約定及兩造代墊 權利金之協議，請求被告給付417 萬1,434 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理 由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請 即失所附麗，爰一併駁回之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 108 年 4 月 12 日 工程法庭 法 官 石珉千 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 4 月 12 日 書記官 徐嘉霙