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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 107年度建簡上字第10號 上　訴　人　弼鴻營造有限公司 法定代理人　魏碧洲 訴訟代理人　梁永坪 被　上訴人　奕宥國際開發有限公司 法定代理人　許志銘 訴訟代理人　林明賢律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於本院臺北簡易庭 民國107 年1 月31日所為106 年度北建簡字第14號第一審判決提 起上訴，本院於民國107 年11月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參拾壹萬柒仟玖佰貳拾伍元 及自民國一百零六年一月十一日起至清償日止按年利息百分之五 計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均 廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十九，餘由被上 訴人負擔。 事實及理由 被上訴人主張：上訴人承包訴外人中央研究院原子與分子科學 研究所（下稱中研院原分所）之工程，其向上訴人承包其中之 「屋頂防水三期工程」（下稱系爭工程），兩造並於民國104 年5 月20日簽訂「工程承攬合約書」（下稱系爭合約），約定 總工程款為新臺幣（下同）262 萬1304元（含稅），惟系爭工 程中項次⒉「安裝聚丙烯（PP）高架基座3CM-19CM」數量追 減，原預定施作基座數量為650 個，結算後確認追減89個基座 為561 個基座，上開工項應追減2 萬2428元（計算式：89*240 *1.05 ＝22428 ），系爭合約總工程款經追減為259 萬8876元 （計算式：0000000-00000 ＝0000000 ），另扣除按系爭合約 工程款百分之3 計算之保固金7 萬7966元（計算式：0000000* 0.03＝77966 ，元以下四捨五入），系爭工程應付款為252 萬 910 元（計算式：0000000-00000 ＝0000000 ），上訴人業已 支付216 萬5062元，尚餘工程款35萬5848元（計算式：000000 0-0000000 ＝355848）未給付，系爭工程已竣工並完成驗收， 上訴人拒絕給付剩餘工程款，其爰依民法第505 條第1 項承攬 關係請求上訴人給付工程款合計35萬5848元，及自起訴狀繕本 送達之翌日（即106 年1 月11日）起至清償日止按週年利率百 分之5 計算之利息等語（原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不 服，提起上訴），為答辯聲明：上訴駁回。 上訴人則辯以：系爭工程雖已竣工並經業主即中研院原分所完 成驗收，然因有下開㈠至㈤事由而應扣款，上訴人並以下開㈥ 之9 萬7650元、㈦之105 年3 月7 日吊車費3150元、㈧之1 萬 8000元、㈨之經業主中研院原分所計罰逾期34日之違約金25萬 7210元與被上訴人之請求主張抵銷： ㈠系爭合約項次⒈工項「單液型耐老化聚胺酯樹脂0.5 ㎏/ ㎡ 」部分，被上訴人未施作C 區，係由上訴人自行委由麒寶企業 有限公司（下稱麒寶公司）施作（相關內容如附表3-1 所示由 麒寶公司施作部分），C 區面積為577.39平方公尺，本應追減 8 萬6608元（計算式：577.39*150＝86608 ），但因每組單價 2500元之材料15組為被上訴人提供，扣除材料費用3 萬7500元 （計算式：15*2500 ＝37500 ），此項應追減5 萬1563元【計 算式：（00000-00000 ）*1.05 ＝51563 ，未稅為4 萬9108元 】。 ㈡系爭合約項次⒉工項「安裝聚丙烯（PP）高架基座3CM-19CM 」部分，契約數量為650 個（系爭合約誤繕為100 個），單價 240 元，實際追減89個，故應追減2 萬2428元（計算式：89*2 40*1.05＝22428，未稅為2萬1360元 ）。 ㈢系爭合約項次⒉工項「1.6 ㎜厚2 ㎏/ ㎡無溶劑聚尿脂噴塗 型防水耐磨彈性塗料」部分，契約數量為288 平方公尺，單價 620 元，因A 區面積合計96.02 平方公尺未施作，故應追減6 萬2509元（計算式：96.02*620*1.05＝62509 ，未稅為59532 元）。 ㈣系爭合約項次⒈工項「丙烯酸類聚合物改性水泥狀塗料3.6 ㎏/ ㎡（分2 次塗佈）」，契約數量為77平方公尺，單價為18 0 元，此項全區未施作，故應追減1 萬4453元（計算式：77*1 80*1.05 ＝14453，未稅為1萬3860元 ）。 ㈤另需依約按系爭合約實際施作工程總價扣除百分之3 之保固金 。 ㈥上訴人為如期完成業主中研院原分所交付工程，僅得另行雇工 施作，所支付代墊共9萬7650元（內容詳如附表3-1所示）。 ㈦吊車費：依據系爭合約第3 條之約定「以上費用並不包含吊車 費用，此工程範圍所產生之吊車費用（聚尿材料不包含於此內 ），由甲乙雙方平均分攤」，是上訴人已於104 年10月16日、 105 年3 月7 日就系爭工程範圍各支出吊車費用3150元予享育 起重工程行，自應依前開約定由兩造平均分攤。 ㈧上訴人於105 年6 月2 日與業主中研院原分所辦理初驗，並於 同年月3 日通知被上訴人限期改善完成，經上訴人屢次要求， 被上訴人仍未派員改善，上訴人為完成驗收缺失進度，乃另行 雇工委請他人趕工施作，為被上訴人代墊工資共1 萬2000元， 另依系爭合約第15條約定，被上訴人應給付前開代墊工資1.5 倍合計1萬8000元。 ㈨被上訴人進場施作後，做輟無常，進度落後，施工過程有瑕疵 ，嚴重履約遲延，而系爭工程履約期限依系爭合約第4 條第2 項之約定為104 年9 月1 日，而系爭工程實際竣工日為105 年 4 月30日，被上訴人共遲延242 日，上訴人並經業主中研院原 分所計罰逾期34日，系爭合約價款經扣除上開㈡至㈣部分【計 算式：22428+62509+14553 ＝99490 ），系爭合約總價款為25 2 萬1814元（計算式：0000000-00000 ＝0000000 ），再依系 爭合約第4 條第4 款關於逾期罰款之約定，每日逾期違約金為 7565元（計算式：0000000*0.003 ＝7565），本件242 日逾期 違約金183 萬730 元（計算式：242*7565＝0000000 ），以業 主中研院原分所計罰逾期34日（已扣除不計入工期天數）計算 ，被上訴人至少應給付上訴人違約金25萬7210元。 ㈩聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均應駁回。 本件兩造於104 年5 月20日簽訂系爭合約，約定上訴人將系爭 工程交由被上訴人承攬施作，工程總價262 萬1304元（含稅） ，上訴人已就系爭工程支付工程款216 萬5062元與被上訴人； 被上訴人就系爭合約項次⒉工項「安裝聚丙烯（PP）高架基 座3CM-19CM」部分確實減少施作89個基座、就系爭合約項次 ⒈工項「丙烯酸類聚合物改性水泥狀塗料3.6 ㎏/ ㎡（分2 次 塗佈）」部分確實全數未施作而應分別扣款2 萬2428元、1 萬 4553元，就104 年10月16日吊車費3150元應由兩造平均分攤， 另系爭工程價款需按系爭合約實際施作工程總價扣除百分之3 保固金等情，為兩造所不爭執（見本院卷第258 頁、第343 頁 ），並有系爭合約、中研院原分所107 年9 月13日函覆資料（ 分見原審卷一第9-13頁、本院卷第287-305 頁）在卷可稽，自 堪信為真正。 被上訴人主張上訴人應給付35萬5848元工程款，為上訴人所否 認，經查： ㈠系爭合約項次⒈工項「單液型耐老化聚胺酯樹脂0.5 ㎏/ ㎡ 」部分： 上訴人主張被上訴人未就此項施作C 區合計577.39平方公尺而 係由其自行雇工委由麒寶公司施作部分，固據提出附表3-1 、 照片、麒寶公司請款單據為佐（分見本院卷第165 頁、第195 頁、第211 、213 、215 頁），然為被上訴人所否認，經比對 附表3-1 及被上訴人之公共工程施工日誌之內容（分見本院卷 第195 頁、原審卷一第186 、195 、196 、197 、192-194 頁 ），就附表3-1 所示上訴人主張麒寶公司出工進行系爭合約項 次⒈工項「單液型耐老化聚胺酯樹脂0.5 ㎏/ ㎡」之日期， 其中104 年11月6 日施工日誌記載出工人數為0 、104 年11月 16日、同年月17日、同年12月29日施工日誌並未記載施作系爭 合約項次⒈工項「單液型耐老化聚胺酯樹脂0.5 ㎏/ ㎡」、 105 年4 月19日、同年月20日、同年月22日施工日誌記載之出 工人數均為0 ，則麒寶公司是否有於前開日期出工進行系爭合 約項次⒈工項「單液型耐老化聚胺酯樹脂0.5 ㎏/ ㎡」之施 作，實屬可疑；又觀諸上訴人提出之照片（見本院卷第165 頁 ），僅能看出施工完成之情況，並無法得悉係由何人施工；再 證人即業主中研院原分所之監督人員高志華亦到庭結證稱：系 爭合約項次⒈工項「單液型耐老化聚胺酯樹脂0.5 ㎏/ ㎡」 C 區實際係由何人施作，伊無法確定，亦不認識附表3-1 所列 之人名，伊無法確認附表3-1 所列人員是否有於表列時間進入 工地施工如附表3-1 所示等語（見本院卷第341 頁），是上訴 人主張此部分並非被上訴人所施作而其自行雇工委由麒寶公司 施作，難認有據。 ㈡系爭合約項次⒉工項「安裝聚丙烯（PP）高架基座3CM-19CM 」部分： 上訴人主張此工項應追減89個基座而應再追減2 萬2428元部分 ，為被上訴人所否認，並辯稱：此部分業經被上訴人起訴請求 時扣除，自不應重複扣除等語，被上訴人起訴請求時即已扣除 此部分款項，觀諸起訴狀記載甚明（見原審卷一第5 頁），是 上訴人主張此部分應再扣款2萬2428元，顯屬無據。 ㈢系爭合約項次⒉工項「1.6 ㎜厚2 ㎏/ ㎡無溶劑聚尿脂噴塗 型防水耐磨彈性塗料」部分： 上訴人主張此項並未施作A 區96.02 平方公尺而應追減6 萬25 09元部分，被上訴人對於此項應追減35.22 平方公尺部分並不 爭執，惟就追減超過35.22 平方公尺部分否認，並辯稱：依據 系爭合約，此項契約數量為288 平方公尺，而按業主中研院原 分所之結算資料，雖就A 區96.02 平方公尺全數追減，但經調 整於其他區增加施作，業主就此項結算數量為252.78平方公尺 ，故上訴人僅能主張追減35.22 平方公尺等語，而被上訴人前 開答辯，經核與業主中研院原分所107 年9 月13日回函及所檢 送之結算數量計算書（見本院卷第287 頁、第305 頁）相符， 被上訴人前開答辯，應屬可採；再系爭合約項次⒉工項「1. 6 ㎜厚2 ㎏/ ㎡無溶劑聚尿脂噴塗型防水耐磨彈性塗料」之單 價為620 元一節，亦為兩造所不爭執，是上訴人就此項僅能主 張追減2 萬2928元（計算式35.22*620*1.05＝22928 ），上訴 人其餘主張，尚難憑採。 ㈣系爭合約項次⒈工項「丙烯酸類聚合物改性水泥狀塗料3. 6 ㎏/ ㎡（分2 次塗佈）」部分： 上訴人主張此項未施作而應追減1 萬4453元部分，為被上訴人 所承認（見本院卷第258 頁），亦有業主中研院原分所107 年 9 月13日函在卷（見本院卷第287 頁）可資佐證，是上訴人此 部分主張，應屬有理。 ㈤保固金部分： 系爭合約契約價款原為262 萬1304元，扣除系爭合約項次⒉ 工項「安裝聚丙烯（PP）高架基座3CM-19CM」追減89個基座而 應追減2 萬2428元、系爭合約項次⒉工項「1.6 ㎜厚2 ㎏/ ㎡無溶劑聚尿脂噴塗型防水耐磨彈性塗料」追減35.22 平方公 尺而應追減2 萬2928元、系爭合約項次⒈工項「丙烯酸類聚 合物改性水泥狀塗料3.6 ㎏/ ㎡（分2 次塗佈）」全數追減而 應追減1 萬4453元等情，業經認定如前，可知系爭合約實際施 作工程總價為256 萬1095元（計算式：0000000-00000 -00000 -00000＝0000000 ），再參以系爭合約第3 條第3 項第2 款關 於百分之3 保留款於保固期滿始無息退還之約定（見原審卷一 第10頁），是系爭合約百分之3 之保固金應為7 萬6833元（計 算式：0000 000*0.03 ＝76833 ），可以認定。 ㈥上訴人主張如附表3-1 所示其另行雇工而支付代墊合計9 萬76 50元部分： 上訴人此部分主張，為被上訴人所否認，並辯稱：代雇工施工 項目與施工日誌記載不符，代雇工施工項目不在被上訴人承攬 範圍內，付款申請單簽收人為上訴人之受僱人而非工班，簽收 款項日期在付款日期3 個月前且單據有明顯塗改痕跡，代雇工 款項單據上記載每工為2500元，上訴人卻以每工3000元記載等 語，查： ⑴羅金龍部分： 觀諸上訴人提出之付款申請單（見本院卷第197 頁），其上雖 記載受款人為羅金龍，但簽收相關款項之人則為上訴人之訴訟 代理人梁永坪，且其上亦未記載羅金龍實際施工內容為何，並 無從看出與被上訴人承攬之部分有關；再104 年7 月18日施工 日誌僅記載施工項目為「油漆、鋼筋綁紮、植筋」，並未記載 與被上訴人所承攬之工項有關部分、104 年8 月3 日施工日誌 則未記載有任何出工人數（見原審卷一第184 頁、第185 頁） ；另證人即業主中研院原分所之監督人員高志華亦到庭結證稱 ：伊不認識附表3-1 所列之人名，伊無法確認附表3-1 所列人 員是否有於表列時間進入工地施工如附表3-1 所示等語（見本 院卷第341 頁），是上訴人此部分主張，並無依據，不足採信 。 ⑵林鴻裕部分： 觀諸上訴人提出之付款申請單（見本院卷第199-205 頁），其 上亦未記載林鴻裕實際施工內容為何，並無從看出與被上訴人 承攬之部分有關；再104 年7 月18日施工日誌僅記載施工項目 為「油漆、鋼筋綁紮、植筋」，並未記載與被上訴人所承攬之 工項有關部分、104 年8 月3 日施工日誌則未記載有任何出工 人數、104 年10月16日施工日誌僅記載施工項目為「收邊磚復 原」，並未記載與被上訴人所承攬之工項有關部分、104 年11 月6 日、105 年3 月6 日施工日誌均記載出工人數為0 （見原 審卷一第184-188 頁）；另證人即業主中研院原分所之監督人 員高志華亦到庭結證稱：伊不認識附表3-1 所列之人名，伊無 法確認附表3-1 所列人員是否有於表列時間進入工地施工如附 表3-1 所示等語（見本院卷第341 頁），是上訴人此部分主張 ，並無依據，不足採信。 ⑶松展工程行部分： 觀諸上訴人提出之付款申請單（見本院卷第207 、209 頁）， 其上亦未記載松展工程行實際施工內容為何，並無從看出與被 上訴人承攬之部分有關；再104 年10月16日施工日誌僅記載施 工項目為「收邊磚復原」、105 年1 月9 日施工日誌記載施工 項目為「基面清潔、牆面鋼筋鏽蝕處理、坑洞樹脂砂漿填補」 、105 年1 月10日施工日誌記載施工項目為「鋪設6 ㎜*15 ㎝ *15 ㎝點焊鋼筋網」，均未記載與被上訴人所承攬之工項有關 部分、104 年11月6 日、105 年3 月6 日施工日誌均記載出工 人數為0 （分見原審卷一第186-188 、190 、191 頁）；另證 人即業主中研院原分所之監督人員高志華亦到庭結證稱：伊不 認識附表3-1 所列之人名，伊無法確認附表3-1 所列人員是否 有於表列時間進入工地施工如附表3-1 所示等語（見本院卷第 341 頁），是上訴人此部分主張，並無依據，不足採信。 ⑷麒寶公司部分，業經本院認定如前開㈠所示，此部分不在重 複。 ㈦吊車費部分： ⑴104 年10月16日吊車費3150元（含稅）由兩造平均分攤一節， 為兩造所同意（見本院卷第343 頁），是被上訴人就此部分應 分攤1575元，可以認定。 ⑵105年3月17日吊車費3150元（含稅）部分： 系爭合約第3 條之約定「以上費用並不包含吊車費用，此工程 範圍所產生之吊車費用（聚尿材料不包含於此內），由甲乙雙 方平均分攤」（見原審卷一第10頁），而觀諸上訴人提出之享 育起重工程行收據（原審卷一第95頁背面），吊車之工作內容 記載為「吊材料（防水材）」，並無從認定上開吊車工作內容 是否為系爭合約範圍所生之吊車費用，故上訴人主張此部分款 項應由兩造平均分攤云云，無從認定。 ㈧代墊工資1.5倍1萬8000元部分： 系爭合約第15條約定「經驗收而有缺失時，乙方（指被上訴人 ）應於雙方約定日內限期改善完成，並附上施工前、中、後相 片，乙方於指定日內遲未派員改善缺失，甲方逕可代雇工施作 ，且於乙方工程款中1.5 倍工料費用扣回」（見原審卷一第13 頁），上訴人此部分主張固據提出催告被上訴人改善之函文為 佐，然為被上訴人所否認，並辯稱：依據系爭合約第15條之約 定內容，改善期限需經雙方約定，本件上訴人並未舉證經雙方 約定改善期限，且上訴人亦未提出修繕區之費用單據等語，觀 諸上訴人提出之催告函文（見本院卷第221 頁），其係單方通 知被上訴人進行改善，並非經兩造約定改善期限，再上訴人亦 未提出其就此部分支出代為雇工改善之單據為佐，是上訴人此 部分主張，亦難認有理。 ㈨逾期違約金部分： 上訴人此部分主張，為被上訴人所否認，並辯稱：被上訴人並 無上訴人所指做輟無常、進度落後之情，系爭工程係分A 、B 、C 區分別進行施作，A 區為圖書館屋頂、B 區為露台屋頂、 C 區為新大樓屋頂平面、C1區為水箱屋頂，需由上訴人先行打 除後，被上訴人始得進行「丙烯酸類聚合物改性水泥狀塗料 3.6 ㎏/ ㎡（分2 次塗佈）之第1 階段防水工程作業，而被上 訴人完成前開第1 階段防水工程作業後，依施工圖說，該工地 又需交回上訴人，上訴人必須接續進行「標高器施工1 / 100 洩水坡度調系整（此處必須經業主檢查通過始得繼續施工）」 、「6*200*200m m點焊鋼絲網鋪裝（含墊塊）」、「3000PSI 混凝土（添加丙烯酸樹脂0.5/㎡) 1 / 100 洩水坡度調整（此 時要等待爭合混凝土凝固並乾燥至一定程度，混凝土凝固過程 通常有裂縫產生，故上訴人必須進行裂縫修補、打磨、清潔粉 塵）」，上開上訴人負責之部分完成並通過業主查驗後，方再 由被上訴人接手進行「環氧樹脂滲透底漆0.4 kg/m2 」、「環 氧樹脂0.6kg/m2加輕質沙批層2 ㎜」等施工，依據104 年10月 28日施工日誌記載上訴人於該日始完成表面處理，被上訴人於 104 年10月29日、104 年10月30日進行上開工項施作，並通過 厚度檢查，並無遲延情事，本件係上訴人遲延交付工地，被上 訴人並無逾期之可歸責事由等語，而比對系爭工程圖書館屋頂 、新大樓屋頂、水箱屋頂、露台屋頂防水工程施工詳圖及系爭 合約關於系爭工程之工項內容（分見原審卷一第157-161 頁、 第9 、10頁），可知上訴人向業主中研院原分所承包之工程僅 將部分工項轉包與被上訴人，上訴人、被上訴人所施作之工項 前後交錯，是被上訴人所稱其完成上開工項後會將工地交還上 訴人，待上訴人再完成其他工項後始會將工地交還被上訴人繼 續施作其他工項之情，堪信為真；再證人即業主中研院原分所 之監督人員高志華到庭結證稱：依伊記憶，並無被上訴人怠於 施工、做輟無常而造成系爭工程進度嚴重遲延之執行，依據中 研院原分所之工務會議紀錄，104 年9 月1 日時上訴人之進度 落後百分之48，落後原因為材料送審、證照相關文件資料沒有 通過。又系爭工程新大樓屋頂（即C 區）防水施工詳圖（見原 審卷一第156 頁）中關於「原有屋頂隔熱覆蓋層及防水層打除 運棄」、「地坪機械研磨（乾磨）素地清潔至無粉層」之工項 ，依據工務會議紀錄記載，於104 年9 月1 日始進行C 區進行 地坪打除（見函覆卷第39頁），於104 年11月23日完成C 區素 地清潔完成（見函覆卷第73頁）等語（見本院卷第342 頁背面 、第343 頁），並有業主107 年9 月28日檢送工務會議紀錄在 卷可參（另存獨立1 卷），可知上訴人就系爭工程新大樓屋頂 （即C 區）係於104 年11月23日始依圖說完成「原有屋頂隔熱 覆蓋層及防水層打除運棄」、「地坪機械研磨（乾磨）素地清 潔至無粉層」之工項，被上訴人於上訴人完成前開工項後始有 可能繼續施作系爭合約工項，則被上訴人所稱系爭工程無法依 約於104 年9 月1 日完成係因上訴人所致等語，應可認定，本 件上訴人主張系爭工程逾期242 日，而被上訴人應給付其遭業 主中研院原分所計罰逾期34日之違約金25萬7210元云云，均難 認與事實相符。 ㈩綜合前開所述，系爭工程總價為262 萬1304元，經扣除系爭合 約項次⒉工項「安裝聚丙烯（PP）高架基座3CM-19CM」追減 89個基座而應追減2 萬2428元、系爭合約項次⒉工項「1.6 ㎜厚2 ㎏/ ㎡無溶劑聚尿脂噴塗型防水耐磨彈性塗料」追減35 .22 平方公尺而應追減2 萬2928元、系爭合約項次⒈工項「 丙烯酸類聚合物改性水泥狀塗料3.6 ㎏/ ㎡（分2 次塗佈）」 全數追減而應追減1 萬4453元、保固金7 萬6833元、被上訴人 應分擔104 年10月16日吊車費1575元、上訴人已支付工程款21 6 萬5062元，上訴人就系爭工程尚有31萬7925元之工程款未給 付。 綜上所述，被上訴人依系爭契約關係，請求上訴人給付31萬79 25元之完工款及自起訴狀繕本送達翌日（即106 年1 月11日） 起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，逾 此部分，為無理由。原審就上開不應准許部分為被上訴人勝訴 判決及准為假執行之裁判，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；至於上開應准許 部分，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一 論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，爰 依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 1 月 4 日 工程法庭 審判長法 官 匡 偉 法 官 楊承翰 法 官 唐于智 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 108 年 1 月 4 日 書記官 鞠云彬