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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 107年度簡上字第26號 上　訴　人　呈馥有限公司 兼　法　定 代　理　人　林明諭 上　訴　人　林柏均 共　　　同 訴訟代理人　曾淑英律師 複 代理 人　徐昭純 被 上訴 人　震怡股份有限公司 法定代理人　梁怡敏 訴訟代理人　高奕驤律師 　　　　　　呂佩芳律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國106 年11月 29日本院臺北簡易庭105 年度北簡字第10479 號第一審判決，提 起上訴，本院於107 年10月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付之範圍超過「上訴人 應連帶給付被上訴人新臺幣捌拾萬捌仟肆佰參拾元，及其中新臺 幣貳拾陸萬參仟肆佰貳拾元自民國一百零五年七月二十三日起至 清償日止，按週年利率百分之十計算之利息，暨其中新臺幣伍拾 肆萬伍仟零壹拾元自民國一百零五年八月三十一日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息」部分，及該部分假執行之宣 告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴駁回。 上訴人林柏均返還因假執行所為給付之聲明駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人連帶負擔 百分之八十一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： ㈠上訴人呈馥有限公司（下稱呈馥公司）於民國104 年6 月5 日邀同上訴人林明諭（下稱林明諭）、林柏均（下稱林柏均 ）與被上訴人簽訂租賃契約（下稱系爭租約），約定由呈馥 公司承租被上訴人所經營之BELLAVITA 寶麗廣塲地下2 樓第 B2 20 及第B221號店面（下分稱B220、B221櫃位，合稱系爭 店面）經營歐式甜點，面積共計16.7坪，租期自104 年6 月 5 日起至106 年6 月4 日止共計2 年，租金計算標準係以每 月每坪新臺幣（下同）4000元，或每月營業淨額之百分之16 ，擇一高者計算，呈馥公司依約並須按月另給付管理費1 萬 4295元、基本中心行銷費2500元，並將裝修補助費25萬500 元分24期，按月平均攤還，上開款項均須另外加計百分之5 之營業稅。詎呈馥公司在系爭租約尚未到期之105 年5 月間 ，即向被上訴人表示因營業不善決定提前撤店，雖經被上訴 人多次溝通協調，然呈馥公司仍於105 年5 月31日之營業時 間內單方停止營業，逕自撤離系爭店面之機器設備，造成商 場秩序混亂，重創商場形象。然被上訴人並未與呈馥公司合 意終止系爭租約，系爭租約亦未賦予呈馥公司終止之權利， 是呈馥公司於105 年5 月31日擅自撤離器具、停止營業之行 為顯已違反系爭租約第14條（b ）項關於營業時間應保持租 賃店面營業狀態之約定，被上訴人乃於105 年6 月28日發函 催告呈馥公司應於文到7 日內恢復正常營運，惟呈馥公司於 105 年6 月29日收受上開函文後仍未恢復營業，被上訴人遂 依系爭租約第19條第1 項約定，再於105 年7 月14日發函向 呈馥公司為終止系爭租約之意思表示，上開函文並於105 年 7 月15日送達呈馥公司，是系爭租約已於該日經被上訴人合 法終止。 ㈡系爭租約既因呈馥公司違約而遭被上訴人終止，被上訴人自 得依系爭租約第6 條、第7 條及第19條第1 項約定，請求呈 馥公司給付系爭租約終止前尚未給付之租金10萬4079元、管 理費2 萬3938元、基本中心行銷費3895元、裝修補助費13萬 1508元，並請求呈馥公司賠償被上訴人所受之租金損失50萬 6167元、施工圍籬費用3 萬1427元、懲罰性違約金20萬400 元。依此，被上訴人得請求呈馥公司給付及賠償之金額共為 100 萬1414元（計算式：租金10萬4079元＋管理費2 萬3938 元＋基本中心行銷費3895元＋裝修補助費13萬1508元＋租金 損失50萬6167元＋施工圍籬費用3 萬1427元＋懲罰性違約金 20萬400 元＋施工圍籬費用3 萬1427元＝100 萬1414元）， 並加計依系爭租約第8 條( e)項、第19條第3 項約定，於系 爭租約終止後第7 日之翌日即105 年7 月23日起按週年利率 百分之10計算之遲延利息，而林明諭、林柏均均為呈馥公司 就系爭租約之連帶保證人，自應就呈馥公司因系爭租約所負 之上開債務負連帶清償責任。爰依系爭租約第6 條、第7 條 、第8 條、第19條第1 項、第3 項約定及連帶保證之法律關 係，求為判命上訴人應連帶給付被上訴人100 萬1414元，及 自105 年7 月23日起至清償日止，按週年利率百分之10計算 利息之判決。 二、上訴人則以： ㈠被上訴人已於105 年5 月25日寄發電子郵件要求呈馥公司復 原店面，並同意廠商進場施工，足見呈馥公司與被上訴人已 於105 年5 月25日合意終止系爭租約。又縱認被上訴人與呈 馥公司未於105 年5 月25日合意終止系爭租約，呈馥公司亦 有營運至105 年5 月31日營業時間結束之時，並無於該日搬 離機器設備之事，故自無違反系爭租約第14條( b)項約定而 擅自撤店、停止營業之情形，反而由被上訴人於105 年6 月 1 日將B220櫃位交由訴外人韋祥企業有限公司（下稱韋祥公 司）所經營之「成記肉乾」所占用、B221櫃位亦被圍籬圍起 而無法使用等行為，可推知被上訴人於105 年6 月1 日已有 默示同意呈馥公司終止系爭租約之意思，故呈馥公司始於10 5 年6 月2 日晚間經被上訴人同意而將營業設備撤離系爭店 面。是以，呈馥公司既於105 年5 月31日前均無違約、擅自 撤店或停止營業之事，被上訴人自不得依系爭租約第19條第 1 項約定於105 年7 月15日終止系爭租約，亦不得請求呈馥 公司給付租金、管理費、行銷費、裝修補助費及賠償損害。 ㈡再者，被上訴人於105 年6 月1 日將系爭店面交付成記肉乾 占用或搭建圍籬之行為，已違反民法第423 條出租人應保持 租賃物合於約定使用收益之義務，依民法第441 條反面解釋 ，呈馥公司即得免除此段期間給付租金之義務。又被上訴人 已按月向嗣後承租B221櫃位之訴外人施房茶有限公司（下稱 施房茶公司）、韋祥公司各收取裝修補助費3000元、2500元 ，理當不得再向呈馥公司請求剩餘之裝修補助費，況被上訴 人既於105 年6 月1 日將B220櫃位交由韋祥公司使用，足見 其已可使用收益B220櫃位，不得再向呈馥公司請求租金之損 失，縱認被上訴人確有損失，被上訴人就此損失亦屬與有過 失，自應減輕呈馥公司就租金之賠償責任。另被上訴人施工 圍籬與系爭租約之終止並無因果關係，自不得請求圍籬之工 程費用，且系爭店面中有3.2 坪之範圍○○○區○○○○○ 道，本不得作為店面營業使用，被上訴人本應相對應返還先 前所收取之租金，是其再請求此部分面積之租金，亦屬無據 等語，資為抗辯。 三、原審就被上訴人起訴請求100 萬1414元本息部分，判命上訴 人應連帶給付被上訴人82萬1014元，及其中26萬3420元自10 5 年7 月23日起至清償日止，按週年利率百分之10計算之利 息，其中55萬7594元自105 年8 月31日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（此 部分未據被上訴人聲明不服，已告確定）。上訴人就其敗訴 部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上 訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應返還林柏均90萬9849元 ，及自上訴理由狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息。被上訴人則為答辯聲明：上 訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第332 頁，並依判決格式略調 整順序及修改用語）： ㈠呈馥公司於104 年6 月5 日與被上訴人簽訂系爭租約，約定 由呈馥公司承租被上訴人所經營之BELLAVITA 寶麗廣塲地下 2 樓之系爭店面經營歐式甜點，面積約16.7坪，租期自104 年6 月5 日起至106 年6 月4 日止，約定租金計算按每月每 坪4000元共6 萬6800元，或每月營業淨額百分之16，擇一高 者計算，有系爭租約在卷可稽（見原審卷第7 至26 頁）。 ㈡林明諭、林柏均為呈馥公司就系爭租約之連帶保證人。 ㈢被上訴人曾於105 年6 月28日寄發台北市府郵局565 號存證 信函予上訴人，依系爭租約第19條約定催告呈馥公司於文到 7 日內恢復正常營業（見原審卷第48頁），上開存證信函已 於105 年6 月29日送達呈馥公司（見原審卷第49頁），上訴 人迄105年7 月6 日前並未恢復營運。 ㈣被上訴人復於105 年7 月14日委託律師發函予上訴人，向呈 馥公司表示依系爭租約第19條約定終止系爭租約之意思（見 原審卷第50頁），上開律師函已於105 年7 月15日送達呈馥 公司（見原審卷第51頁）。 ㈤B221號櫃位於105 年9 月2 日起出租予施房茶公司（見本院 卷㈠第156 頁至165 頁）。 五、被上訴人主張其因呈馥公司有違約而停止營業之情事，而於 105 年7 月15日依系爭租約第19條第1 項約定終止系爭租約 ，故得依系爭租約第6 條、第7 條、第8 條、第19條第1 項 、第3 項約定及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付 被上訴人租金、管理費、行銷費、裝修補助費及損害賠償等 共82萬1014元本息等情，為上訴人所否認，並以上開情詞置 辯。是本件兩造爭執之點，應在於：㈠被上訴人與呈馥公司 有無合意終止系爭租約？㈡呈馥公司有無於105 年5 月31日 晚上搬離系爭店面而停止營業？系爭租約是否經被上訴人於 105 年7 月15日終止？㈢被上訴人得請求上訴人連帶給付及 賠償之金額為若干？茲分述如下： ㈠被上訴人與呈馥公司有無合意終止系爭租約？ 1.呈馥公司固以被上訴人於105 年5 月25日寄發之電子郵件、 訴外人佳欣工程有限公司（下稱佳欣公司）、虹輝開發工程 有限公司（下稱虹輝公司）之函文，主張其與被上訴人係於 105 年5 月25日合意終止系爭租約云云。經查，被上訴人於 105 年5 月25日寄發予呈馥公司之電子郵件內容為：「5/20 17:30 佳欣工程吳老闆至現場和您會談時，您僅確認工程內 容及金額，並未確認工程施作時間及工程付款日期及方式， 而實際工程施工是要配合虹輝機電的施作時間而定，另外工 程費用支付方式及日期也是需要您和廠商確認的，而貴司需 要做場地復原責任而非施工廠商，我方希望於5/27貴司可以 完成場地的復原工作，謝謝」等語（見本院卷㈠第69頁）， 而佳欣公司、虹輝公司則稱其等係於105 年5 月間經由被上 訴人之聯繫而至系爭店面進行回復地坪之工程（見本院卷㈠ 第169 至181 頁）。觀上開電子郵件均係被上訴人之營建及 物業管理處、內裝協調之員工在督促呈馥公司須負責將承租 系爭店面之場地復原之言論，既未論及同意呈馥公司提前終 止系爭租約，亦無表示願與呈馥公司終止系爭租約之意思， 顯已與一般公司行號商議契約爭議及效力時，多會明確而慎 重表示終止之意思、日期、效力爭議及討論終止後如何處理 雙方間權利義務之情形有別，自難儘憑上開電子郵件內容， 遽謂被上訴人要求呈馥公司回復場地原狀即係代表欲與呈馥 公司合意終止系爭租約之意思。況呈馥公司因系爭店面長期 虧損，曾於105 年5 月6 日寄發電子郵件予被上訴人表示： 「請協助轉知貴司相關部門，敝司承租B220+B221 （即系爭 店面）至2016.5.31 止，併請貴司核算後告知所有應清費用 」等語（見本院卷㈠第106 頁），再於105 年5 月20日寄發 馥字第201605200001號函予被上訴人稱：「本公司擬於105 年5 月31日終止租用貴屬B220+B22 1號之櫃位，基於公平、 平等、互惠原則，特請體敘虧損繼續擴大，請速派員協商後 續事宜」等語（見本院卷㈠第107 頁），足見被上訴人寄發 上開電子郵件之時間，乃在呈馥公司2 度明確向被上訴人表 示欲於105 年5 月31日停止租用系爭店面之後，則被上訴人 主張上開電子郵件僅係其顧及呈馥公司堅決撤櫃之意思，為 避免呈馥公司於撤櫃時未能將承租時變動POS 管線及地面插 座之工程回復原狀，始提前要求呈馥公司復原以作為準備， 並非同意呈馥公司提前終止系爭租約，尚合情理。 2.又呈馥公司曾於105 年5 月30日因系爭租約之爭議而向臺北 市信義區調解委員會聲請調解，其所提出之聲請調解書中明 確記載：「聲請人（即呈馥公司，下均以呈馥公司代之）承 租對造人（即被上訴人，下均以被上訴人代之）所有位於寶 麗廣塲地下2 樓美食廣場之B220+B221 櫃位，因一年來生意 長期虧損，經多次與被上訴人營業部反應得回覆：可考慮付 違約金提前撤櫃或付違約金重新簽約。呈馥公司於2016.5.6 以書面方式通知被上訴人擬提前終止租約至2016.5.31 止， 被上訴人屢次拒絕會議協商相關事宜。2016.5.20 經呈馥公 司發函請被上訴人派員處理相關事宜後，雙方於2016.5.25 第一次面會協商未果，被上訴人要求呈馥公司除續付預期租 金至合約期滿外，尚要求支付懲罰性違約金及公裝補助費。 後雙方又於2016.5.27 面會仍未果，被上訴人重申要求呈馥 公司支付懲罰性違約金及公裝補助費，亦不願退還呈馥公司 前所簽發交付予被上訴人之履約保證金10萬元支票。會後被 上訴人以維持商場形象為由又要求呈馥公司續租至2016.6. 15止，呈馥公司口頭表明礙難續租。經三次協商未果，且被 上訴人要求既不公平又不合理…」等語（見本院卷㈠第270 頁），依此可知，呈馥公司直至105 年5 月30日仍認為其與 被上訴人就終止系爭租約之事宜「洽談並無結果」，除具體 指稱105 年5 月25日、5 月27日會談時，被上訴人多次要求 呈馥公司支付租金、懲罰性違約金及公裝補助費，或是要求 呈馥公司續租至系爭租約期滿等情外，更無隻字片語提及被 上訴人曾同意終止系爭租約、或呈馥公司與被上訴人有達成 何種處理方式之合意，而認被上訴人請求之金額對其有不公 平、不合理之處，益見被上訴人與呈馥公司並未於105 年5 月25日達成終止系爭租約之合意甚明。 3.再者，被上訴人復曾於105 年5 月30日寄發函文通知：「有 關貴公司單方決定提前撤櫃一事，未經雙方合意勿自撤離」 、「一、就貴公司逕行決定於本月底提前撤櫃一事，本公司 已自得知此事起再三與貴司溝通，並於收悉貴司書面通知後 即迅速派員於5 月25日及27日與貴公司密切進行協商，同時 提供解決方案讓貴公司知悉，希以雙方能接受方式將相關損 害降至最低。惟貴公司於今日仍堅持表示於明日5 月31日撤 櫃，一再拒絕我方所釋出之善意。二、核上述貴公司所為， 已迫使雙方友好合作情誼蕩然無存，且造成我方鉅額損失， 為維護本公司之權益，貴公司應於違約撤櫃以前，立即依租 賃契約規定支付新臺幣128 萬2940元以及五月份營業總額不 足以抵扣租金費用款項之金額…」等語（見本院卷㈠第108 頁），顯見呈馥公司確係單方決定撤櫃，被上訴人非但有明 確表示不同意終止系爭租約之意思，更表示將依法求償相關 損失，是呈馥公司並無於105 年5 月25日與被上訴人達成合 意終止系爭租約之事實，至屬明灼。 4.上訴人雖另稱被上訴人於105 年6 月1 日將B220櫃位提供韋 祥公司使用、將B221櫃位以圍籬圍起之行為，即係默示同意 於105 年6 月1 日終止系爭租約之意思。然按，所謂默示之 意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知 其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社 會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示 （最高法院29年上字第762 號判例意旨參照），審酌本件被 上訴人於105 年5 月30日仍發函表示不同意呈馥公司終止租 約之意思，又因認呈馥公司有違反契約義務之情形，而於 105 年5 月31日將呈馥公司提供之履約保證金支票予以提示 兌現（見本院卷第129 頁）之客觀行為，實難認被上訴人有 何同意呈馥公司終止系爭租約之意思，是被上訴人既係在呈 馥公司多次表明僅承租至105 年5 月31日，復於105 年5 月 31日搬離系爭店面後（詳後㈡之論述），始被動於接續之10 5 年6 月1 日將B220櫃位提供韋祥公司、B221櫃位以圍籬圍 起之行為，至多僅屬單純之沉默，不能認為係「同意」終止 系爭租約之意思，是上訴人執此主張被上訴人有默示同意終 止系爭租約云云，亦不足採。 ㈡呈馥公司有無於105 年5 月31日晚上搬離系爭店面而停止營 業？系爭租約是否經被上訴人於105 年7 月15日終止？ 1.按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷， 除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者 ，始得為之，民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項定有明文 。次按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍 內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真 ，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法 院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人 除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與 事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院102 年度 台上字第1430號判決意旨參照）。被上訴人主張呈馥公司係 於105 年5 月31日搬離系爭店面乙節，業經上訴人在原審10 5 年10月3 日民事答辯狀中自認「呈馥公司不堪虧損，通知 被上訴人承租到105 年5 月31日，而於105 年5 月31日晚上 搬離承租之店，呈馥公司搬離後，被上訴人即於105 年6 月 1 日將呈馥公司承租之B220櫃位改由成記食品承租」在卷（ 見原審卷第73頁），上訴人訴訟代理人復於原審105 年12月 18日言詞辯論程序再次自認「我們把B220的櫃位交還給被上 訴人，被上訴人在105 年6 月1 日將櫃位交給韋祥公司」等 語明確（見原審卷第110 頁反面），足見上訴人就其係於10 5 年5 月31日搬離系爭店面、該日晚上後無再繼續營業意思 之事實業已自認，嗣其雖於本院審理中改稱：呈馥公司並未 於105 年5 月31日晚上搬離系爭店面，仍有營業至該日營業 時間結束時云云，核屬自認之撤銷，然被上訴人已表明不同 意上訴人撤銷自認，是依前開規定，自應由上訴人就其原先 之自認與事實不符乙節，負舉證之責任。經查： ⑴被上訴人雖提出呈馥公司105 年5 月31日收銀機收銀員留存 聯及105 年5 月份專櫃對帳單（見本院卷㈠第128 、51頁） ，主張呈馥公司於105 年5 月31日有營業至賣場營業時間結 束為止，並無提前撤櫃或終止營業云云。然查，前開收銀機 留存聯雖記載：「2016/05/31 21:31:00 」等字樣，然其上 所記載：「入帳日:0531 （全日）、結帳員:0000000」、「 自我報帳: 現金198 」等內容，顯與一般交易當下所開立會 記載統一發票字樣、交易月份、統一發票號碼、營業人統編 及購買物品明細等具體交易細節之發票不同，且由留存聯所 記載之「000000-000000 」、「入帳日:0531 （全日）、結 帳員:0000000」、「自我報帳: 現金198 」亦可推知，上開 文件應僅為統計5 月31日「全日」收入之報帳證明，尚不足 認為晚間9 時31分即為該筆198 元交易實際發生之時間。況 參諸被上訴人所提出BELLAVITA 補印之電子發票證明聯顯示 交易內容為「0000-00-00 00:02:09 」、「198 元」、「食 品1Q」（見本院卷㈠第348 頁），而上開電子發票證明聯與 交易型態別報表（見本院卷㈠第384 頁）之內容復可互核相 符，並與一般交易當下所開立之發票格式相類，自應認上開 發票相較收銀機留存聯更可正確反應交易之時間、內容，是 上訴人於105 年5 月31日該筆「序號為000173」、「198 元 」交易之實際時間應為下午4 時2 分，故上訴人以收銀機收 銀員留存聯及105 年5 月份專櫃對帳單主張呈馥公司有持續 營業至105 年5 月31日晚間之情事，尚不足採。 ⑵上訴人雖另提出進廠場工作申請單、華陽優質搬家搬運契約 書及收據（見本院卷㈠第52、239 至240 頁）主張呈馥公司 係於105 年6 月2 日晚間始撤離系爭店面，並未於105 年5 月31日搬離系爭店面而停止營業云云。然查，證人即被上訴 人招商營業部之副理顏碩穎於本院審理中到庭結證稱：伊在 105 年5 月31日下午接到保全通知，說呈馥公司當下在現場 搬運設備出場，所以伊就立即下去B2現場與呈馥公司負責人 林明諭瞭解狀況，當時林明諭是跟伊說因為櫃位營運狀況不 佳，在這邊好像不是很開心，所以臨時要搬走，當下她有表 現不開心的情緒，伊回應因為現在是在營業時間內，相關費 用也還沒有結算故不能搬走，伊有跟她說在公司的立場因為 太突然，且在營業時間內搬離會影響到商場營業狀態，所以 請她和員工停止搬運的動作，並且不要和很多員工都站在櫃 位旁邊，看起來要搬東西的樣子，那時伊看到的店面就是在 收東西，沒有在營業，因為林明諭堅持想要撤櫃，伊說相關 費用計算到要撤離的5 月31日都還沒有結算清楚，所以無法 讓她把設備帶離開，之後衍生的問題則交由公司間解決，林 明諭後來就有同意並且離開商場，呈馥公司於5 月31日不是 一個正常的營運狀況，下午就請人來搬東西了。且當天呈馥 公司所販售的巧克力都已經帶走，記憶中僅剩下零零落落的 商品，並不是完整的擺設，其餘則只剩下設備，因為櫃位已 經不完整，林明諭當下又很清楚表達她沒有要繼續承租的意 願，故對公司來講就是確定沒有要營運，為了不要讓客人一 看就看到櫃位是空的，5 月31日閉店後，公司有請人把呈馥 公司的櫃位用圍籬圍起來。另外因為B220櫃位是最接近客人 看得到的地方，原本餐飲部的同仁則是請成記肉乾接手B220 這個櫃位等語明確（見本院卷㈠第258 至260 頁），再參以 被上訴人所提出系爭店面於105 年5 月31日之監視錄影器翻 拍照片（見本院卷㈠第208 至209 頁）可知，系爭店面於10 5 年5 月31日下午2 時許冷凍櫃內仍有相當數量販賣之食物 商品，然嗣於仍屬晚間營業時間之同日下午9 時29分時，冷 凍櫃內已不復見大多數之食物商品，顯見呈馥公司確有於該 日營業時間內先行下架商品之情形，是證人顏碩穎前開證述 呈馥公司於105 年5 月31日下午清楚表達沒有要繼續承租的 意願，且櫃位商品已不完整，雖留有設備，然呈馥公司已無 繼續營運意思等情與事實相符，應堪採信。再參酌上訴人提 出之搬運契約書內容，僅記載搬運內容為沙發、餐桌椅、鐵 架等物品，已與上訴人自承系爭店面所有之營業器具如餐具 、吧檯調理器具、電器用品、商品庫存及食材、各式擺飾品 及清潔用品之範圍不完全相符（見本院卷㈠第236 至237 頁 ），是即便上訴人未於105 年5 月31日時將大型營業器具搬 離系爭店面，亦無礙於呈馥公司已可於該日晚間搬離商品或 其他營業器具之事實。 ⑶況且，倘呈馥公司確如其所述並無於105 年5 月31日搬離系 爭店面，反而打算在105 年6 月1 日後仍要繼續在系爭店面 營業直至系爭租約租期屆至一事（見本院卷㈠第261 頁）， 則其於105 年6 月1 日抵達系爭店面、發現B220、B221櫃位 均已無法使用，且貴重之咖啡機等營業器具更遭被上訴人私 自搬離系爭店面時，衡情自應感到承租權益遭受侵害，進而 有向被上訴人表示異議、主張權益或探詢原因之反應，然呈 馥公司非未如此，反而逕行離去（見本院卷㈠第190 頁）， 復於未尋求任何說明之情形下，即向被上訴人申請撤離系爭 店面器具，再再均與常情有違。況果呈馥公司確實有繼續營 業之意思，僅因系爭店面遭被上訴人收回而無法繼續營業， 焉有於收受被上訴人105 年6 月28日催告回復營業，以及10 5 年7 月14日解除契約之函文後，從未提出任何抗辯表示係 因被上訴人之違約而致其無法繼續營業之可能？甚至反而於 本件訴訟原審審理之期間內，自認確實有於105 年5 月31日 因虧損而搬離系爭店面之理？是呈馥公司以其確有繼續營業 之意思為由主張撤銷前開自認，殊難憑採。 ⑷綜上，上訴人對呈馥公司有於105 年5 月31日搬離系爭店面 而停止營業之事實，業已自認在卷，復未能證明該自認與事 實不符，則其事後主張撤銷自認，自不生任何效力，是依上 訴人所為之自認，呈馥公司有於105 年5 月31日晚上搬離系 爭店面之事實，應堪認定。 2.按「租賃期間內，承租人（即呈馥公司）在出租人（即被上 訴人）通知，或附件第二部購物中心管理規則規定之營業時 間時段內，應保持其租賃店面營業狀態，且不適用餐飲承租 人營業時間例外之規定」、「若承租人對本契約中規定之條 款及條件違約、未遵守或未履行，包括但不限於未履行本契 約規範之義務，出租人得給予承租人於七（7 ）天內或合理 期限內補正之通知；若承租人未補正所通知之違約，或承租 人之違約、未遵守或未履行係屬無法補正，或承租人解散或 清算，出租人得（b ）終止本租賃契約…」，系爭租約第14 條第（b ）項、第19條第1 項分別定有明文（見原審卷第19 至21頁）。是依前開約定，呈馥公司本應於營業時間時段內 ，保持租賃店面之營業狀態，然呈馥公司已於105 年5 月31 日晚上搬離系爭店面並停止營業，則被上訴人依系爭租約第 19條第1 項約定於105 年6 月28日催告呈馥公司回復營業， 又因呈馥公司於同月6 月20日收受函文後逾期迄105 年7 月 14日均未回復營業，而再於105 年7 月14日發函向呈馥公司 為終止系爭租約之意思表示，上開函文並經呈馥公司於同月 15日收受等情，有上開信函及掛號回執在卷可參（見原審卷 第7 至46、48至51頁），是上訴人依系爭租約第19條第1 項 約定終止系爭租約，應屬有據。從而，系爭租約已於105 年 7 月15日經被上訴人合法終止無訛。 ㈢被上訴人得請求上訴人連帶給付及賠償之金額為若干？ 1.系爭租約終止前未給付之租金部分： ⑴依系爭租賃契約第6 條第( a)項約定，租金計算標準係以每 月每坪4000元（共6 萬6800元），或每月營業淨額之百分之 16擇一取高者計算，而呈馥公司既於105 年6 月1 日起即無 營業收入，則105 年6 月1 日至105 年7 月15日間之租金即 應以每月每坪4000元計算，是被上訴人請求呈馥公司給付10 5 年6 月1 日起至105 年7 月15日間之租金10萬4079元（計 算式：4000元×16.7坪×【1+15/31 】月×1.05＝10萬4079 元），核屬有據，應予准許。 ⑵上訴人雖抗辯被上訴人於105 年6 月1 日將系爭店面交付成 記肉乾占用或搭建圍籬之行為，違反民法第423 條出租人應 保持租賃物合於約定使用收益之義務，當不得向呈馥公司收 取租金云云。然查，本件如前述乃係呈馥公司自行決定於10 5 年5 月31日後停止承租系爭店面，復於該日晚上搬離而停 止營業，亦即實係呈馥公司自行將系爭店面交還被上訴人， 則被上訴人在呈馥公司離去、表示不欲繼續承租之意思後， 始將系爭店面另作他用之行為，實難認有何未盡交付租賃物 、保持合於約定使用收益之出租人義務，且呈馥公司既係因 自己虧損、不欲繼續承租之原因而不能使用、收益系爭店面 ，當與民法第441 條規定之反面解釋不符，當無免除其支付 租金義務之理，是上訴人上開抗辯，不足採信。 ⑶上訴人又抗辯系爭店面中有3.2 坪數之範圍○○○區○○○ ○○道，不得作為店面營業使用，被上訴人自不得請求此部 分面積之租金云云。惟查，兩造均不爭執上開走道為系爭租 約所約定之承租範圍內，而呈馥公司亦自承其於使用系爭店 面長達1 年之租賃期間內，從未因使用系爭走道而遭被上訴 人罰款或為不利處罰（見本院卷㈠第184 頁），佐以卷內並 無呈馥公司於租賃期間曾向被上訴人反應上開走道面積無法 作為營業使用之證據，反而呈馥公司至105 年5 月31日前均 依約繳納包含上開坪數在內之租金，顯難認上開走道有何不 能使用之情形。是以，上開走道既為呈馥公司同意承租之範 圍，且呈馥公司於承租期間亦均能正常使用收益上開空間， 則上訴人關於被上訴人不得收取此部分租金之抗辯，自屬無 稽。 2.系爭租約終止前未給付之管理費部分： 被上訴人主張依系爭租賃契約第7 條第( a)項第( ii) 款約 定及104 年7 月23日之公共區域管理費調漲通知，呈馥公司 自104 年12月1 日起每月應負擔之管理費以每坪920 元計算 ，業據其提出系爭租約及104 年7 月23日公共區域管理費調 漲通知及簽收單為憑（見原審卷第15、52頁），是被上訴人 請求呈馥公司給付自105 年6 月1 日起至105 年7 月15日間 未付之管理費2萬3938元（計算式：920元x16.7坪x【1+15/3 1】月x1.05＝2萬3938元），應有理由。 3.系爭租約終止前未給付之基本中心行銷費部分： 被上訴人主張依系爭租約第7 條第( a)項第( iii)款約定， 呈馥公司每月應負擔之基本中心行銷費為2500元，業據其提 出系爭租約（見原審卷第15頁）為憑，則被上訴人請求上訴 人給付自105 年6 月1 日起至105 年7 月15日間未付之基本 中心行銷費3895元（計算式：2500元x 【1+15/31 】x1 .05 ＝3895元），應可採信。 4.租金損失部分： ⑴按「若承租人對本契約中規定之條款及條件違約、未遵守或 未履行，…出租人得(a)重新進入並占有租賃店面，(b)終止 本租賃契約，(c)請求每坪新臺幣1萬2000元之懲罰性違約金 ，即新臺幣200萬4000元，並請求因承租人違約造成之任何 損害、損失、費用、支出與成本，並重新出租租賃店面…」 ，系爭租約第19條第1項定有明文。查本件係因呈馥公司違 反系爭租約之義務而致被上訴人終止系爭租約等情，業經本 院認定如前，是被上訴人主張其因呈馥公司違約而受有無法 獲得預期之租金收益即105 年7 月16日起至106 年6 月4 日 止之租金74萬6953元（計算式：4000元×16.7坪×1.05×【 10 +16/31+4/ 30 】月=74 萬6953元），扣除掉已於105 年 9 月2 日出租予施房茶公司之店面坪數而收取之租金後，仍 有損失50萬6167元（計算式：74萬6953元－4000元×6.3 坪 ×【29/30+8+4/30】×1.05＝50萬6167元），故依系爭租賃 契約第19條第1 項約定請求呈馥公司賠償50萬6167元，堪認 有據。 ⑵上訴人雖抗辯被上訴人已於105 年6 月1 日將B220櫃位交由 韋祥公司使用，當不得再向呈馥公司請求租金之損失，縱認 有損失，被上訴人就此租金損失亦有與有過失，自應減輕呈 馥公司就租金之賠償責任云云。惟按，損害之發生或擴大， 被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法 第217 條第1 項定有明文；又按所謂被害人與有過失，須被 害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原 因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之（最高法院 96年度台上字第2672號裁判意旨參照）。查被上訴人係因呈 馥公司停止營業、不願承租B220櫃位，始需其他品牌填補B2 20櫃位之空缺，進而商請韋祥公司將產品放置在B220櫃位營 業，然被上訴人與韋祥公司並未因此而變更租金內容，亦無 另外成立租賃契約，且被上訴人將B220櫃位交付韋祥公司後 ，仍有立即於105 年6 月多次主動向外招租等情，有韋祥公 司於105 年12月12日之回函、被上訴人與訴外人Black as cho colate、廣生堂、白木屋、維維風果汁鋪及正暉等公司 間之電子郵件內容（見原審卷第108 頁、本院卷㈠第85至93 頁）在卷可證，足見被上訴人確有持續對外招租B220櫃位， 自難認被上訴人以其招租未順利之結果，遽論韋祥公司幫忙 維持商場形象之行為亦屬上開租金損失之共同原因，是上訴 人抗辯被上訴人未受有租金損失或就租金損失有與有過失云 云，均非可採。 5.裝修補助費部分： ⑴被上訴人主張呈馥公司迄今僅給付13萬1517元之裝修補助費 ，是依系爭租賃契約第7 條第( a)項第( i)款約定，呈馥公 司尚有剩餘裝修補助費13萬1508元（計算式：25萬500 元x1 .05-13萬1517元=13 萬1508元）未給付，業據其提出系爭租 約為憑（見原審卷第14頁），應屬可採。 ⑵上訴人固辯稱裝修補助費屬上訴人承租之對價，應為租金之 一部分，且被上訴人嗣後將系爭店面提供給韋祥公司使用、 出租予施茶房公司後，亦分別向該兩家公司收取裝修補助費 ，自不得再向呈馥公司請求云云。惟查，系爭租約第7 條第 ( a) 項第( i)款已明確預先約定呈馥公司所應給付之裝修 補助費即是25萬500 元，雖可以按月平均攤還之方式清償， 然此仍與租金係為每月給付使用對價之性質有別，自難認亦 屬租金之一部。又被上訴人將B220櫃位提供給韋祥公司使用 後，並未向韋祥公司額外收取B220櫃位之任何費用，故韋祥 公司乃係基於其原本櫃位之租約而需繳納裝修補助費，自與 呈馥公司或B220櫃位無涉。而就B221櫃位部分，被上訴人公 司雖有向施茶房公司另收取裝修補助費，然此乃係因被上訴 人重新出租B221櫃位時，有因應施茶房公司之需求而變更櫃 位之配電、排水、冷煤等管路，進而額外支出工程費用3 萬 7000元所致，此有被上訴人提出之B221櫃位冷藏櫃拆除搬運 照片及報價單在卷可佐（見本院卷㈠第94至97頁），亦難認 施茶房公司之裝修補助費與呈馥公司之裝修補助費有涉，是 上訴人上開抗辯，亦無理由。 6.施工圍籬費用部分： 被上訴人主張因上訴人違約提前撤櫃，導致系爭店面呈現空 櫃狀況，為避免該區空蕩陳設影響商場形象，故須搭設圍籬 美化環境，並請求呈馥公司賠償支出圍籬施工之費用3 萬14 27元等情，業據其提出圍籬施工現場照片及圍籬施工銷貨單 為據（見原審卷第53至56頁），衡以被上訴人前開支出確係 因呈馥公司違約所致，自有因果關係，則被上訴人依系爭約 第19條第1 項約定，請求上訴人賠償施工圍籬之費用，尚非 無據，應予准許。 7.懲罰性違約金部分： 按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當 事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之數額，與 實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違 約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院49年台上字第80 7 號判例、82年度台上字第2529號判決意旨參照）。又違約 金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘 束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由原則之精神，契 約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘 債務人之債務已為一部履行或當事人所約定之違約金過高者 ，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得 比照債權人因一部履行所受之利益或參酌當事人所受損害情 形，減少違約金，此觀民法第251 條、第252 條之規定亦明 （最高法院106 年度台上字第1367判決意旨參照）。經查， 被上訴人雖依系爭租賃契約第19條第1 項約定，請求呈馥公 司給付每坪1 萬2000元，共20萬400 元之懲罰性違約金。然 本院審酌被上訴人業於105 年5 月30日將上訴人所交付之履 約保證金10萬元之支票提示兌現，更以本件訴訟向呈馥公司 請求因終止系爭租約所生之全部租金損失，及呈馥公司係因 營業收入不佳、長期虧損始違約等情，亦有被上訴人專櫃對 帳單在卷可查（見原審卷第75至86頁），足認呈馥公司尚非 惡意違約，且被上訴人因呈馥公司違約所受之損害已有適當 之填補等各情，認為將被上訴人得請求之違約金數額酌減為 2 萬元，應屬適當。 8.再按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠 償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。又 基於同一原因事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權 人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其 損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（最高 法院105年度台上字第632號判決意旨參照）。經查，系爭租 約雖係因呈馥公司之違約行為而提前終止，致被上訴人受有 終止租約之相關損害，惟被上訴人亦因此提早取回使用收益 系爭店面之權利，就B221櫃位已出租施房茶公司之租金利益 ，固經被上訴人於原審請求時自行扣除。就交付韋祥公司使 用之B220櫃位部分，被上訴人雖未與韋祥公司另訂租約，或 額外收取該部分12.4坪面積之租金，然被上訴人與韋祥公司 既係依「每月營利淨額之百分之15計算」之抽成方式計算租 金（見本院卷㈠第139 頁被上訴人與韋祥公司之租約），而 韋祥公司於使用B220櫃位之前1 年（即104 年6 月1 日至10 5 年5 月31日）所給付被上訴人租金共為10萬267 元（8061 元＋1 萬2338元＋7846元＋8700元＋8233元＋6106元＋9475 元＋1 萬350 元＋9869元＋6736元＋5476元＋7077元＝10萬 267 元），於使用B220櫃位後之1 年（即105 年6 月1 日至 106 年5 月31日，見本院卷㈠第80頁）所給付被上訴人之租 金共為11萬2851元（8863元＋8973元＋7762元＋9688元＋79 44元＋7027元＋1 萬4869元＋1 萬9900元＋6965元＋7543元 ＋7051元＋6266元＝11萬2851元），有被上訴人專櫃對帳單 在卷可憑（見本院卷㈡第75至122 頁），衡諸使用收益櫃位 之面積往往與商家之宣傳效果及營業效果成正面效應之常情 ，則韋祥公司之櫃位由原本之B234（2 坪）改到B220（12.4 坪）後，營收確有增長之情形，即難謂與使用B220櫃位一事 無關，是韋祥公司上開營收之增長既使被上訴人因此獲得較 高抽成租金之利益，應認被上訴人因此於該年度增加取得租 金1 萬2584元部分（計算式：11萬2851元－10萬267 元＝1 萬2584元），即為被上訴人因同一終止系爭租約之原因事實 而受有之利益，是依民法第216 條之1 損益相抵規定，自應 在被上訴人得向呈馥公司請求賠償損害之數額內予以扣抵。 9.從而，被上訴人得向呈馥公司請求之金額合計共80萬8430元 （計算式：未付租金10萬4079元＋管理費2 萬3938元＋基本 中心行銷費3895元＋剩餘裝修補助費13萬1508元＋租金損失 50萬6167元＋施工圍籬費用3 萬1427元＋懲罰性違約金2 萬 元－損益相抵金額1 萬2584元＝80萬8430元）。又林明諭及 林柏均既為系爭租賃契約之連帶保證人，則被上訴人請求林 明諭及林柏均與呈馥公司連帶給付與系爭租約相關之上開債 務，亦屬有據。 六、再按，本契約終止時，所有承租人應付之每月租金、費用、 花費、成本與其他款項，將立即到期，並由承租人於契約終 止日起的七（7 ）日內付清；出租人並得從每月營業總額、 保證金或其他應付給承租人之任何金額內扣除前述款項；若 承租人延遲任何本契約規定相關之款項繳交，自應付日起至 實際付款日止，承租人需負擔每日按週年利率百分之10計算 之遲延利息，系爭租賃契約第19條第3 項、第8 條第（e ） 項定有明文。經查，被上訴人依系爭租賃契約約定，得向上 訴人請求終止租約前之未付租金、管理費、基本中心行銷費 及剩餘裝修補助費部分，核屬系爭租賃契約第19條第3 項所 定之款項，均應於系爭租賃契約終止後起7 日內付清，是被 上訴人主張依系爭租賃契約第8 條第( e)項之約定，就此部 分合計共26萬3420元款項（計算式：未付租金10萬4079元＋ 管理費2 萬3938元＋基本中心行銷費3895元＋剩餘裝修補助 費13萬1508元＝26萬3420元），自系爭租賃契約終止後7 日 之翌日即105 年7 月23日起按週年利率百分之10計算之遲延 利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之租金損失、懲罰性 違約金及圍籬架設費用共54萬5010元部分（計算式：租金損 失50萬6167元＋施工圍籬費用3 萬1427元＋懲罰性違約金2 萬元－損益相抵金額1 萬2584元＝54萬5010元），則僅屬損 害賠償之性質，是被上訴人之請求在54萬5010元部分之範圍 內，應僅能請求自上訴人受催告翌日即本件起訴狀繕本送達 翌日（即105 年8 月31日，見原審卷第65頁）起，按週年利 率百分之5 計算之法定遲延利息，逾此範圍之請求，則非有 據，應予駁回。 七、綜上所述，被上訴人依系爭租約第6 條、第7 條、第8 條、 第19條第1 項、第3 項約定及連帶保證之法律關係，請求上 訴人連帶給付80萬8430元，及其中26萬3420元部分，自105 年7 月23日起至清償日止，按週年利率百分之10計算之約定 遲延利息，暨其中54萬5010元部分，自105 年8 月31日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有 理由，應予准許，逾此範圍之主張，則屬無據，應予駁回。 上開應准許之部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權 宣告假執行及命上訴人預供擔保後得免為假執行，並無不當 ，上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，即 無理由，應駁回其上訴。上開不應准許部分，原審為上訴人 勝訴之判決，則有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢 棄，並改判如主文第2 項所示。 八、末按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之 聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於 判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明 ，民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。經查，被上訴人雖 原審判決後，有就原審勝訴部分聲請假執行，然兩造均不爭 執迄本件言詞辯論終結時，被上訴人尚未取得任何執行款項 （見本院卷㈡第73頁），即與上開規定之要件未合，則林柏 均依上開規定聲明請求被上訴人返還因假執行所取得之給付 及利息，自無理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 ，認為均不足影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明 。 十、據上論結，本件上訴人之上訴一部為有理由、一部為無理由 ，上訴人林柏均返還因假執行所為給付之聲明，為無理由， 依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第 1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 21 日 民事第六庭 審判長法 官 張文毓 法 官 賴秋萍 法 官 林柔孜 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 107 年 11 月 22 日 書記官 王琪雯