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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 107年度簡上字第54號 上　訴　人　臺北市政府警察局 法定代理人　陳嘉昌 訴訟代理人　王皓正律師 被上訴人　　張世青即張世青冷凍空調技師事務所 訴訟代理人　涂惠民律師 上列當事人間確認權利不存在等事件，本院於民國108 年2 月22 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴費用由上訴人負擔。 事實及理由 被上訴人主張： ㈠上訴人於民國103 年12月間與伊簽訂「104 年辦公大樓空調管 線保溫汰換工程（下稱系爭工程）規劃設計監造採購契約書（ 下稱系爭規劃設計監造契約）」，委託伊就系爭工程辦理規劃 、設計及監造技術服務，契約價金為18萬5,676 元（含第一期 規劃設計費10萬2,122 元、第二期監造服務費8 萬3,554 元） ；約定履約期限分為規劃設計階段及監造階段，規劃設計階段 之履約期限應自簽約日（即決標日103 年12月24日次日）起21 個日曆天完成細部設計並提交細部圖說、材料規範及招標相關 文件，於上訴人核定上開文件且伊協助完成工程案發包決標時 ，上訴人應給付伊服務費10萬2,122 元。而伊已依約製作系爭 工程設計圖說、施工及材料規範等招標文件，並於104 年1 月 13日提送上訴人，經上訴人於同年2 月6 日核定在案，伊更協 助上訴人完成系爭工程之招標作業，系爭工程已於104 年3 月 31日開標，並由訴外人夏立工程有限公司（下稱夏立公司）得 標，上訴人與夏立公司於同年4 月22日簽訂「104 年本局辦公 大樓空調管線保溫汰換工程採購契約書」（下稱系爭工程契約 ），系爭工程亦於同年4 月9 日申報開工。然伊於104 年5 月 7 日、同年月15日向上訴人申請給付規劃設計服務費10萬2,12 2 元時，上訴人先於同年6 月3 日發函稱：夏立公司自決標日 起逾2 個月無法依伊所規劃之材料施作，顯有設計履約瑕疵之 爭議，須俟同年月5 日協議再行辦理等語；繼於同年月17日發 函稱：伊規劃設計之保溫材料規格（透濕係數、氧指數及濕阻 因子）有違反政府採購法第26條之瑕疵，須辦理變更，上訴人 得依民法第264 條規定暫緩給付規劃設計服務費等語，拒付規 劃設計服務費。 ㈡伊所提送之施工及材料規範第15260 節水管保溫（下稱系爭材 料規範），係依政府採購法第26條第1 項、技評辦法第6 條第 1 項及第2 款第4 目、第11條第1 項第1 款、第12條、第6 條 第2 項等規定及需求說明書為編擬，且伊考量系爭工程之特性 為保溫（材料）汰換、施工地點為上訴人局本部人員眾多之辦 公區域，依招標公告所示預算金額為725 萬8,588 元。伊於受 託規劃之初與上訴人承辦人進行現況調查，發現原空調管線冰 水管保溫材料僅能維持2 至4 年保溫效能，參酌訪查國內市場 廣泛流通之保溫材料，故以上訴人需求，經評估比較後選用符 合功能、效益、品質較佳之橡膠發泡而成的環保柔性閉泡絕熱 材料，並訂定該環保材料規格及材料效能指標，因此擬定「公 共工程施工綱要規範」第15080 章V1 .0 空調用保溫2.2.1 ⑶ 橡塑合成發泡保溫材料所列規格以外之其他項目，如系爭材料 規範之2.01「E . 透濕係數」、「F . 氧指數」、「J . 濕阻 因子」，又因國家標準缺乏檢測上3 規格之檢測標準，乃規劃 檢測標準為國際標準，是伊所編擬之系爭材料規範，並無違反 政府採購法第26條規定。又伊所編製之冰水管保溫材料規格， 國內市場流通、符合該等規格材料之產品很多，除系爭材料規 範所例示參考廠牌外，尚有其他產品符合規格，且代理經銷或 銷售品牌材料之國內廠商也不少，系爭材料規範並無限制符合 規格之特定產製、經銷事業、特定品牌、特定商標等材料，不 得為系爭工程保溫材料，或須經其他不同審查方式、檢驗標準 ，亦無限制得標施工廠商取得材料價格，或對符合規格之特定 材料、事業、品牌有其他差別待遇，或有妨害得標施工廠商與 材料商交易，並無違反政府採購法第26條第2 項規定；至系爭 材料規範2.01.L雖例示3 家參考品牌，但已標示「或同等品」 ，並無限定為3 家參考品牌材料，亦無限制競爭情事；再系爭 材料規範2.01已詳細規範冰水管保溫材料各種規格及檢測標準 ，並非未訂定材料規格只要求材料為特定品牌、商標產品之情 形。是上訴人主張伊設計之保溫材料有關透濕係數、氧指數、 濕阻因子等規格及採用非國家標準檢測方法，違反政府採購法 第26條，有限制競爭之瑕疵云云，皆與事實不符。 ㈢夏立公司於領標後至投標前，明知系爭材料規範保溫材料材質 （即橡膠發泡而成的環保柔性閉泡絕熱材料）、規格（包含透 濕係數、氧指數、濕阻因子等規格）及採用國際標準檢驗方式 等情，亦明知詳細價目表壹、載明：「橡膠發泡保溫材（材 料規格詳規範15260 節），並需檢附國內認可之專業實驗室出 具之保溫材性能檢測報告」，及設計圖說中施工詳圖載明：「 橡膠發泡保溫材」，投標須知第39項載明：本採購不允許提出 替代方案；且夏立公司係以「橡膠發泡保溫材」投標。而夏立 公司既未依招標公告或政府採購法規定，就保溫材料材質、規 格、施工詳圖保溫材料材質、詳細價目表標單壹、保溫材料 等事項，向上訴人聲明疑議，反與上訴人簽訂工程契約，即應 受系爭工程契約之拘束，須依設計圖說及材料規範施工。況夏 立公司於系爭工程開工後，已進行3 次工地協調會，均未就施 工詳圖保溫材料材質、材料規範保溫材料材質及規格有所爭議 ，更提出保溫材料符合規範所定「氧指數」規格之試驗報告送 審資料，且承諾補正「濕阻因子」規格等測試報告送審文件， 顯見夏立公司已覓得施工詳圖、詳細價目表、材料規範所定符 合規格之保溫材料，而國內市場符合系爭材料規範之保溫材料 亦無缺貨。詎夏立公司竟於104 年5 月間向上訴人不實申訴材 料規範指定廠牌，其無法取得符合規格之材料，請求上訴人更 改保溫材料材質及其規格，否則將解除契約云云，夏立公司以 低價得標，明知系爭工程契約約定之保溫材料為市場較好品質 、單價較高，竟意圖要求上訴人變更為材質、規格、功能、效 益較差且單價較低之非鹵素PE聚乙烯泡沫塑膠隔熱保溫材料， 以減少成本，顯不符合變更契約、變更材質、規格之要件。又 上訴人對夏立公司之申請變更，本應予以否准，卻曲解法令稱 伊所訂系爭材料規範涉及限制競爭，要求伊變更規範，允許非 鹵素PE聚乙烯泡沫塑膠隔熱保溫材質，及刪除「透濕係數」、 「氧指數」、「濕阻因子」規格，但原定保溫材料規範之材質 、規格並無限制競爭問題，自無給付瑕疵情事。故上訴人稱伊 所編製保溫材料規格有瑕疵，或有限制競爭或違反政府採購法 第26條，而拒付規劃設計費云云，自無理由。 ㈣嗣伊就系爭材料規範保溫材料材質修改為「2.01.A橡膠發泡或 複合材料組成之環保柔性閉泡絕熱材料」，並將材料規格如「 透濕係數」、「濕阻因子」規格檢測方法修改以材料產品型錄 刊載送審為之，及將參考品牌Kaefer修改為K-flex，以利施工 廠商儘速施工，更保障上訴人權益（並無須增加較差材質及變 更材料規格），上訴人自無任何理由拒付規劃設計費。故依民 法第548 條第1 項規定、系爭規劃設計監造契約第5 條第1 項 第2 款第1 目約定，請求上訴人給付規劃服務費10萬2,122 元 。至系爭規劃設計監造契約有關監造服務部分，係因可歸責於 上訴人之事由而陷於給付不能，故依民法第226 條第1 項、第 267 條前段規定、系爭規劃設計監造契約第5 條第1 項第2 款 第2 目約定，請求上訴人給付監造服務費8 萬3,554 元。另伊 於兩造簽訂系爭規劃設計監造契約時，曾給付履約保證金1 萬 8,567 元，上訴人本應於驗收合格且無待解決事項後30日內發 還，卻故意違法解除契約，違法將履約場所交付他人監造工程 ，使伊陷於給付不能等不正當行為，阻止上開停止條件之成就 ，故依民法第101 條第1 項、系爭規劃設計監造契約第11條第 1 項第2 款等規定，請求上訴人返還履約保證金。 上訴人於原審及上訴意旨略以： ㈠被上訴人固於104 年1 月13日提出系爭工程設計圖、施工及材 料規範、預算詳細價目表，然上訴人僅能形式上審查被上訴人 提出之給付內容是否符合系爭規劃設計監造契約，故伊於104 年2 月6 日以同意備查方式處理，並不具備實質上審查予以通 過之意思表示。夏立公司與伊簽訂系爭工程契約，依約將保溫 材料提出給被上訴人審核後，對於被上訴人所規劃設計之保溫 材料相關透濕係數、氧指數、濕阻因子等規格標準有發生質疑 情事；嗣於104 年6 月5 日召開爭議處理會議時，公正第三人 周瑞法技師表示被上訴人規劃設計之系爭材料規範有涉及綁標 行為，當日會議作成之決議事項認定「本案契約所訂規格中， 技師規劃設計之保溫材料（透濕係數、氧指數、濕阻因子）， 顯有違反政府採購法第26條規定，應就契約規格部分辦理變更 ，其他因此變更所衍生之契約價金及履約期限，亦應同時辦理 變更。」伊確認被上訴人所提系爭材料規範有違反政府採購法 第26條情事，構成給付不完全之情形，被上訴人當時同意於同 年6 月19日修正，伊乃暫時止付第一期款。 ㈡本件施工項目為伊辦公大樓既有保溫材拆除及重新包覆，且施 工地點之用途僅為一般辦公大樓，非一般電子大廠有維護重要 設備需求，自無需訂定較佳、較優功能、效益或特性之必要， 否則依政府採購法第26條執行注意事項第2 點規定，如有較佳 功能、效益之需求，系爭規劃監造契約即不應採用公開招標程 序，而應採最有利標決標或依政府採購法施行細則第63條規定 辦理，足認伊提出公開招標公告，編列施工預算725 萬8,588 元進行系爭採購契約，並無要求功能、效益、品質較好之情形 ，被上訴人自行認定伊所編列之預算金額可採購品質較好之保 溫材料，恣意規劃設計更嚴格之技術標準，明顯構成綁標行為 及限制競爭。縱被上訴人具體舉證市面上之產品存在，仍已違 反政府採購法第26條執行注意事項第2 點規定，況被上訴人所 指3 家廠商，其中Thermobreak 廠牌無臺灣代理商、kaefer廠 牌並無保溫材質買賣，足認被上訴人所列3 家廠牌並未符合「 均有製造、供應、容易取得」之規定，被上訴人迄今亦未證明 有哪家廠牌型號之保溫材料符合上開規格要求。再被上訴人設 計規劃包括本案特殊需求之檢驗規格（如依據ASTM E96、ASTM D2863 、ASTMC209、ASTM C518 ），依政府採購法第26條執行 注意事項第6 點、第7 點規定，被上訴人在採用上開標準，應 於規劃設計招標文件前先提出書面說明其必要性，惟被上訴人 竟未事先向伊提出書面說明，自與前揭規定不符。 ㈢夏立公司於104 年3 月31日決標，並與伊簽訂系爭工程契約， 依約夏立公司應於決標日起10日開工並起算工期，設備材料送 審並核可通過，需於開工後10日曆天內完成，而夏立公司申報 開工日期為104 年4 月9 日，依約應於同年月19日完成設備材 料送審並核可，竣工日期為同年7 月22日。然因被上訴人設計 之規範材質、規格有違反政府採購法之爭議，致夏立公司保溫 材料送審發生爭議，因為送審保溫材料之透濕係數、氧指數、 濕阻因子等規格、檢測報告均超出合理標準，無法於10日期間 取得核可，整體汰換工程無法展開工作，故兩度寄發律師函向 伊請求解約，並進行採購履約爭議調解程序，系爭工程本應於 104 年7 月22日竣工，惟因被上訴人上開技術規格涉及綁標並 拒絕變更契約，致工程施工遙遙無期；嗣104 年6 月5 日爭議 處理會議作成決議由被上訴人變更契約規範，再辦理契約變更 及材料重新送審，但被上訴人僅為局部修正規範，與會議決議 內容不符，經伊前後4 次函文通知被上訴人限期改善，卻仍未 依契約約定履約，伊遂通知被上訴人依系爭規劃監造契約第16 條第1 款第12目之約定解除契約，並依政府採購法第101 條第 1 項第12款規定之情形將予刊登停權公告。本件係因可歸責於 被上訴人之事由，致使系爭工程延宕近99% ，故依約解除系爭 規劃監造契約，自毋庸給付第1 期規劃設計費10萬2,122 元及 第2 期監造費8 萬3,554 元，履約保證金亦無庸發還等語，資 為抗辯。 原審為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人20萬 4,243 元，其中10萬2,122 元自104 年11月4 日起，及其中10 萬2,121 元自106 年6 月7 日起，均至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，並依職權為假執行之宣告。上訴人不服，提 起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 得心證之理由： ㈠經查，上訴人辦理「104 年辦公大樓空調管線保溫汰換工程」 委外規劃、設計、監造採購案，於103 年12月決標予上訴人， 兩造並簽訂系爭規劃監造契約；被上訴人於104 年1 月13日提 出系爭工程設計圖、施工及材料規範及預算詳細價目表等規劃 設計，上訴人於104 年2 月6 日發函被上訴人同意備查。夏立 公司於104 年3 月31日以495 萬1,376 元決標金額，得標系爭 工程，申報開工日期為同年4 月9 日，契約工期為開工後105 日曆天內完成，約定竣工日為同年7 月22日；夏立公司於開工 後，對於被上訴人所規劃系爭材料規範之保溫材料提出送審資 料，無法通過被上訴人審核，夏立公司於104 年5 月間向上訴 人申訴系爭材料規範指定廠商無法取得符合規格之保溫材料， 就材料規範有瑕疵爭議，上訴人於104 年6 月5 日召開爭議處 理會議討論，於同年月17日將會議紀錄檢送被上訴人，要求依 據決議事項處理後，始給付被上訴人第一期款10萬2,122 元。 於104 年6 月5 日會議中，周瑞法技師表示被上訴人規劃設計 之本案技術標準有涉及綁標行為，當日會議作成之決議事項認 定「本案契約所訂規格中，技師規劃設計之保溫材料（透濕係 數、氧指數及濕阻因子），顯有違反政府採購法第26條規定， 應就契約規格部分辦理變更，其他因此變更所衍生之契約價金 及履約期限，亦應同時辦理變更。」被上訴人嗣後並未依上開 會議決議內容修改，僅略為調整與修正，將材質修改為A . 橡 膠發泡或複合材料組成之環保柔性閉泡絕熱材料，透濕係數及 濕阻因子修改為因完成本項測試所需時間過長，不符本案工進 需求，廠商以型錄刊載值直接送審即可，及將參考廠牌Kaefer 修改為k-flex（下稱系爭修改材料規範）。上訴人因被上訴人 未完全配合修改規範，另於104 年6 月24日函請中華民國冷凍 空調技師公會聯合會（下稱冷凍技師全聯會）代為檢視契約規 範有無不當限制之情形，該會於同年7 月13日函覆稱：「本案 原合約第15260 規範非一般空調保溫案會採用的規範。本案原 合約規範第15260 章內訂有Armacell、Thermobreak 、kaefer 或同等品，以上產品均非臺灣本地產品，除Armacell在臺灣有 代理商外，Thermobreak 官方網站並無臺灣代理商，kaefer則 並無做保溫材料買賣。因而，本會技師判定廠牌則有明顯限制 競爭之情形。」上訴人於104 年6 月17日函知被上訴人，因其 規劃設計之保溫材料「透濕係數」「氧指數」及「濕阻因子」 ，有違反政府採購法第26條規定，應辦理變更，依民法第264 條規定暫緩給付規劃設計費；復於同年7 月29日發函要求被上 訴人依據冷凍技師全聯會之建議修改內容修改規範，若未於期 限內改善，將依系爭規劃監造契約第8 條第8 項第2 款約定及 民法第254 條、第256 條規定解約。上訴人於105 年2 月25日 發函主張因被上訴人所編製保溫材料技術規格採用美國材料試 驗協會（ASTM）之檢驗標準及數據，未先依政府採購法令規定 審查方式及未於提出招標文件前書面說明必要性，有違反政府 採購法第26條及同法條執行注意事項第6 點、第7 點等規定， 經4 次通知被上訴人限期改善，卻仍未改善，依系爭規劃監造 契約第16條第1 款第12目之約定解除契約，及依第11條第3 款 第4 目之約定不發還履約保證金及其孳息共1 萬8,567 元；並 於同日發函主張依政府採購法第102 條第3 項規定，刊登被上 訴人名稱及其所為情節於政府採購公報等情，為兩造均不爭執 （見本院卷第158 頁背面），並有系爭規劃監造契約、系爭工 程細部設計圖說、規範目錄、上訴人104 年2 月6 日北市警後 字第10433705200 號、104 年4 月15日北市警後字第00000000 000 號、104 年6 月17日北市警後字第10436218300 號、104 年7 月29日北市警後字第10432700300 號、104 年9 月22日北 市警後字第10437397600 號、104 年10月7 日北市警後字第00 000000000 號、104 年10月26日北市警後字第10439476800 號 、104 年12月1 日北市警後字第10439797100 號函、104 年3 月31日決標紀錄、決標公告、系爭工程契約、工程開工報告表 、夏立公司104 年4 月27日夏字號第0000000000號函、104 年 6 月5 日爭議處理會議紀錄、被上訴人104 年6 月18日青字第 0000000000號規範內容調整函、冷凍技師全聯會104 年7 月13 日冷師全聯會字第000- 000號函等在卷可稽（見原審一卷第27 至56、61至139 、196 、197 頁；原審二卷第146 、151 至16 2 頁），是上開事實均堪認定。 ㈡關於被上訴人請求第一期規劃服務費部分： ⒈按機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標 文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所擬 定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務 之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝 、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效 果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標 或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者 。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註 明諸如「或同等品」字樣者，不在此限，政府採購法第26條 定有明文。本件爭議之緣由，乃因夏立公司於開工後，對於 被上訴人所提出系爭材料規範之保溫材料提出送審資料無法 通過被上訴人審核，而於104 年5 月間向上訴人申訴保溫材 料規範指定廠商無法取得符合規格之保溫材料。惟就被上訴 人規劃設計之系爭材料規範有無違反政府採購法第26條限制 競爭而言，判斷重心非在於是否設計「更嚴格之技術標準」 ，而是所設計之技術標準「是否已形成限制競爭」，先予敘 明。 ⒉觀之被上訴人所提出之系爭材料規範，其中貳、產品2.01保 溫材料約定：A . 橡膠發泡而成的環保柔性閉泡絕熱材料。 …E . 透濕係數（Water Vapor Diffusion Coefficient ） ：≦1.96x10g/ （m .s .Pa）（依據ASTM E96）。承包商於 材料送審階段需提送國內認可之專業實驗室出具之透濕係數 檢測報告。F . 氧指數：47% （依據ASTM D2863）。承包商 於材料送審階段需提送國內認可之專業實驗室出具之氧指數 檢測報告。…J . 濕阻因子（Moisture Resistance Factor , μ值）：大於等於20,000（依據ASTM E96）。承包商於材 料送審階段需提送國內認可之專業實驗室出具之濕阻因子檢 測報告。…L . 參考廠牌：Armacell、Thermobreak 、kaef er、或同等品等語（見原審一卷第80、81頁）。依上開記載 ，材料供應品牌除例示之Armacell、Thermobreak 、kaefer 三家廠牌外，其他廠牌只要有同品質之保溫材料，不限國內 或國外廠牌，並於材料送審階段提送國內認可之專業實驗室 出具之透濕係數、氧指數、濕阻因子之檢測報告均符合上揭 規定之標準，施作廠商亦得採用。 ⒊查符合被上訴人所提出系爭材料規範之產品至少有美國Arma cell公司所產製DS、ULTIMA、C0等3 種產品、澳洲Sekisui （積水）公司所產製Thermobreak 產品、K-flex公司所產製 ST Class 0等產品；且Armacell產品之臺灣經銷商有馥豪股 份有限公司、富麗材料有限公司，Thermobreak 產品之臺灣 代理商為台技塑膠股份有限公司（下稱台技公司），經銷商 有日榛保溫工程行，K-flex產品臺灣經銷商則有韓保科技有 限公司等情，業據證人即富麗公司負責人江麗玲於原審審理 時具結證稱：富麗公司為Armacell公司之臺灣代理商，從10 3 年3 、4 月開始進口販賣Class 0 、Armaflex DS 、ULTI MA等3 種系列規格之橡塑合成發泡保溫材料產品，上開產品 之臺灣代理商及經銷商加起來有10多家；伊有看過系爭材料 規範，因為很多廠商拿此規範向富麗公司詢價；夏立公司是 後來得標的廠商，夏立公司之賴先生向伊詢問時，伊說如果 要符合系爭材料規範，建議採用Armaflex DS 、ULTIMA一定 會通過，Class 0 有時會通過，有時不會通過，賴先生說只 要便宜就好，想採購Class 0 ，但因還要現場抽驗，故要求 富麗公司幫他保證，伊不願意，賴先生就說他們找其他經銷 商自行處理；後來賴先生還有打電話詢問伊庫存、出貨時間 ，伊說富麗公司都有庫存，如為特殊規格、尺寸之下單，約 7 至10日就可交貨；原證44電子郵件所示之系爭工程橡膠發 泡保溫材明細、數量，通常交貨時間為14日；原證32-1檢驗 報告、原證32-2委託試驗報告、原證32-3比較表、原證32-4 試驗報告都是富麗公司開立的，依上開報告之數據，可證明 上開產品符合系爭材料規範等語（見原審三卷第299 頁背面 至301 頁）；及證人即日榛保溫工程行實際負責人張睿宏亦 結證稱：日榛保溫工程行有經銷澳商Sekisui （積水）公司 Thermobreak 橡塑發砲保溫材料，Thermobreak 產品之臺灣 代理商為台技塑膠股份有限公司，經銷商除日榛保溫工程行 外，至少有10家；夏立公司得標系爭工程案後，該公司賴先 生有向伊詢價並提出系爭材料規範，伊說Thermobreak 產品 有符合上開規範，雖沒有在國內做過實驗，但國外原廠之測 試報告全部都有符合，後來伊有在國內完成測試；通常日榛 保溫工程行從訂貨到交貨，若有現貨要3 天，若無現貨需叫 貨進口時，則要40至45天等語（見原審三卷第350 頁至351 頁背面；本院一卷第231 頁）。並有上開產品之委託試驗報 告、產品型錄、日榛保溫工程行聲明書、電子郵件、回函、 透濕係數換算透濕因子參考資料等存卷可查（見原審一卷第 180 至183 、224 至227 、231 至291 頁；原審二卷第207 至247 、262 至271 、274 至276 頁；原審三卷第217 、21 8 、237 至240 、317 至348 頁；原審四卷第3 至14頁；本 院一卷第66至69頁背面、132 至147 、237 至259 頁；本院 二卷第131 至149 頁），足見被上訴人訂定之保溫材料供應 廠商並非侷限於特定單一廠商。復參以系爭材料規範除訂定 參考廠牌為：Armacell、Th ermobreak、Kaefer外，已記載 「或同等品」字樣，而依行政院公共工程委員會104 年8 月 19日工程企字第10400255030 號函文意旨（見原審一卷第22 8 、229 頁），足認系爭材料規範明列廠牌及加註「或同等 品」字樣之方式，並未違反政府採購法第26條規定。況被上 訴人於104 年6 月5 日協調會議後，將系爭材料規範內容調 整為：A . 橡膠發泡「或複合材料」組成之的環保柔性閉泡 絕熱材料。E . 透濕係數…「因完成本項測試所需時間過長 ，不符本案工進需求，廠商以型錄刊載值直接送審即可」。 J . 濕阻因子…「因完成本項測試所需時間過長，不符本案 工進需求，廠商以型錄刊載值直接送審即可」，已如前述， 則夏立公司應無無法提送送審文件之問題。綜上各情，足徵 被上訴人規劃設計之系爭材料規範雖較為嚴格，但尚未達限 制競爭之程度。 ⒋上訴人雖主張：周瑞法技師於本院審理時及104 年6 月5 日 協調會議時，均表示被上訴人規劃設計之技術標準有涉及綁 標行為；且冷凍技師全聯會之決議事項認定：本案契約所訂 規格中，技師規劃設計之保溫材料（透濕係數、氧指數、濕 阻因子），有明顯限制競爭之情形，應就契約規格部分辦理 變更等語。本件上訴人於104 年6 月25日，委請冷凍技師全 聯會協助檢視系爭材料規範有無不當限制之情形，該會固函 覆稱：系爭材料規範非一般空調保溫案會採用的規範，系爭 材料規範訂有Armacell、Thermobreak 、Kaefer或同等品， 以上產品均非台灣本地產品，除Armacell在台灣有代理商外 ，Thermobreak 官方網站並無台灣代理商，kaefer則並無做 保溫材料買賣，因而本會技師判定廠牌有明顯限制競爭之情 形等語，有冷凍技師全聯會104 年7 月13日冷師全聯會字第 000-000 號函（下稱系爭冷凍技師全聯會函文）及附件之會 議簽到表、空調保溫材料規範修正版本（下稱系爭建議修正 表）附卷可查（見原審二卷第153 至156 頁背面）。然查， 證人即冷凍技師全聯會鑑定委員會委員黃威舜於原審審理時 具結證稱：系爭材料規範之審查調查，係由鑑定委員會之鑑 定主委周瑞法參與的，當時周瑞法係就此案擔任上訴人之顧 問，協助釐清保溫材規格問題，並於104 年7 月9 日就系爭 工程契約規範案召開會議，此案都是由周瑞法主導，上開會 議後周瑞法有請伊等去蒐集相關保溫材的資料，此並非一個 鑑定，正常的鑑定是會委託一位主要技師主導，會花更多時 間蒐集詳細資料，依照鑑定報告的格式出具鑑定報告；系爭 建議修正表當初是由周瑞法提供給伊等一份表格，表格中有 部分已經填寫內容，有部分是空白的，伊等就空白部分有蒐 集資料交給周瑞法，伊負責蒐集該表其中的一部分，並將該 份表格中一部分填寫完畢而交出草稿，但伊交出給周瑞法後 ，由周瑞法定稿製作完成，伊沒有看過完稿後之整份表格， 無法確認卷附系爭建議修正表是否跟伊提供之草稿相符；伊 有參加104 年7 月9 日會議，該次會議只是叫伊等去蒐集資 料，會前沒有看過系爭工程相關契約、詳細價目表、設計圖 說、施工材料規範、業主對規劃設計需求說明書、規劃設計 標、工程標招標文件等資料，亦沒有以會議方式去逐項討論 系爭建議修正表，沒有就某特定廠牌之某項產品是否符合該 規範去做判斷，系爭冷凍技師全聯會函文相關內容是後來才 由周瑞法完成的，該函文都是由周瑞法下結論，沒有組成會 議去討論該函文之內容等語（見原審三卷第307 至309 頁） ；核與證人周瑞法於本院審理時證稱：104 年7 月9 日開會 時，伊有提供系爭建議修正表給與會人員，該表格之「原條 文內容」、「技師建議修改條文內容」欄已有填記載，其餘 內容是討論後由伊製作，系爭冷凍技師全聯會函文是由伊寫 完給理事長看過就發文，並未交由與會者看過等語（見本院 一卷第191 頁）相符，足見系爭冷凍技師全聯會函文記載做 成「涉及綁標之行為、顯有違反政府採購法第26條規定、有 明顯限制競爭情形」之結論，係由周瑞法單獨完成，尚難認 系爭冷凍技師全聯會函文內容為系爭冷凍技師全聯會鑑定委 員會作成之決議甚明。是上訴人主張冷凍技師全聯會決議認 定系爭材料規範有違反政府採購法第26條規定云云，即屬無 據。 ⒌證人周瑞法於本院審理時雖證稱：系爭材料規範之規格與工 程會所頒佈第15080 章空調用保溫之規定差距很大，其中有 關透濕係數、氧指數及濕阻因子、ODP=0 、GWP=0 等規格要 求，非單一產品均能符合這些規範；被上訴人所設計系爭材 料規範有列出參考廠牌，其中Armacell在臺灣有代理商，Th ermobreak 於104 年間在臺灣無代理商，kaefer則無做保溫 材料，所以系爭冷凍技師全聯會函文記載有限制競爭之情形 ；本案重點是系爭材料規範所指定3 家廠牌，其中任何一家 之產品可以符合「部分」規格，但沒有辦法符合系爭材料規 範之「全部」規格等語（見本院一卷第190 頁及背面）。惟 查，符合被上訴人所提出系爭材料規範之產品至少有美國Ar macell公司所產製DS、ULTIMA、C0等3 種產品、澳洲Sekisu i （積水）公司所產製Thermobreak 產品、K-flex公司所產 製ST Class 0等產品，已如前述；且證人張睿宏已證稱：Th ermobreak 在臺灣之代理商為台技公司，大約於2007或2009 年就已經開始代理，至於經銷商除了日榛保溫工程外，至少 有10家；本院一卷第235 頁之Line對話紀錄為真實，周瑞法 於104 年7 月10日曾打電話詢問伊Thermobreak 之代理商為 何人，伊回答是台技公司；ODP=0 、GWP= 0並非特殊規格， 積水公司生產的一般產品就可以符合此規範等語（見本院一 卷第231 、232 、235 頁），是證人周瑞法所述上情，顯與 事實有出入，尚難以證人周瑞法之上開證述，遽為不利於被 上訴人之認定。 ⒍上訴人又主張：市警局辦公大樓既有使用之保溫材料並無耐 燃防火等級，且該大樓為逾27年之舊建物，並非類似電子廠 、研究室或精密儀器機構有使用特殊規格或材質產品始能達 到水管保溫功能，故本件採購使用一般坊間易於取得之現成 材料即可滿足其採購需求；依第三公正單位所提出國家標準 CNS10487聚乙烯泡沫塑膠隔熱材，才是國內生產最常用及適 用的保溫材料，因而一再要求被上訴人依其指示修改保溫材 料規範等語。然查，被上訴人所提出之系爭材料規範，符合 系爭工程委託規劃設計監造需求說明書（下稱系爭需求說明 書）所載「為避免天花板長期因冷凝管漏水造成塌陷，影響 上訴人人員之安全，並提升空調之冷房效果，達節能減碳目 的」之需求（見原審一卷第57頁），亦未超出系爭工程招標 預算（見原審一卷第144 頁）之範圍。參以被上訴人選用符 合法規所定防火性、保溫性能較佳之橡膠發泡合成保溫材料 材質，並訂定透濕係數、濕阻因子、氧指數、吸水率、熱傳 導係數、適用溫度範圍等各項規格，適用工程慣例公認之美 國材料試驗協會（ASTM）E96 、D2863 、C209、C518等標準 測試方法，系爭材料規範固為較嚴格之技術標準，惟該規格 應屬一般市場上得採購之範疇，並未發生限制競爭情事。是 尚難以系爭材料規範之規格較「國家標準CNS10487聚乙烯泡 沫塑膠隔熱材（技術標準）」嚴格，或國家標準CNS10487為 國內生產最常使用及最適用的保溫材料，而被上訴人捨棄不 用，卻選擇美國材料試驗協會（ASTM）準則E96 、D2863 、 C209、C518等，遽認被上訴人提出之系爭材料規範有違反限 制競爭。至上訴人雖主張被上訴人違反政府採購法第26條執 行注意事項第6 點、第7 點規定，未於規劃設計招標文件前 ，先向其提出書面說明本件採用特殊需求檢驗規格（如ASTM E96 、ASTM D2863、ASTMC209、ASTM C518 ）之必要性云云 。按政府採購法第26條執行注意事項第6 點、第7 點固規定 ：機關或受機關受託研擬招標文件內容之廠商，基於採購特 性及實際需要訂定特殊技術規格，或於招標文件要求或提及 特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產 者或供應者時，應依第6 點第1 項方式審查（即自行審查、 開會審查、委託審查）；機關並應規定受委託之廠商於提出 招標文件前先向機關書面說明其必要性（見原審一卷第303 頁）。惟查，上開注意事項僅為行政規則，並未直接對外發 生法規範效力，而綜觀系爭規劃設計監造契約、系爭需求說 明書、簽約注意事項等文件（見原審一卷第27至59頁），可 知兩造並未約定被上訴人負有於規劃設計招標文件前，以書 面向上訴人說明系爭材料規範採用ASTM E96、ASTM D2863、 ASTMC209、ASTM C518 等檢驗方式之必要性，是上訴人此節 主張洵不足採。從而，被上訴人規劃設計之系爭材料規範既 未形成限制競爭，亦未違反政府採購法第26條規定，上訴人 依系爭規劃設計監造契約第16條第1 款第12目約定主張解除 契約，即屬於法無據，自不生解約效力。 ⒎另依系爭規劃設計監造契約第3 條第1 項、第5 條第1 項第 2 款第1 目約定：廠商規劃設計完成送經機關核定後，並協 助機關完成工程案發包決標，機關應給付廠商規劃設計服務 費55% 即10萬2,122 元（見原審一卷第31、33頁）。本件被 上訴人已製作完成系爭工程設計圖說、施工及材料規範、工 程及材料數量計算書表、詳細價目表標單等招標文件之規劃 設計，並於104 年1 月13日提送被告，業經上訴人於同年2 月6 日核定在案，被上訴人亦協助上訴人完成系爭工程於同 年3 月31日開標並由夏立公司得標之招標作業，已如前述。 則被上訴人既已完成第一階段之規劃設計工作，其依系爭規 劃監造契約第5 條第1 項第2 款第1 目之約定，請求上訴人 給付第一期規劃服務費10萬2,122 元，應屬可取。 ㈢關於被上訴人請求第二期監造費部分： 依系爭規劃監造契約第3 條第1 項、第5 條第1 項第2 款第2 目約定：工程全部完工驗收，並出具完成監造報告書及本工程 保固期間履行監造責任切結書提送機關審定，經驗收合格後， 機關應給付廠商監造服務費45% 即8 萬3,554 元（見原審一卷 第31、33頁）。又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者 ，債權人得請求賠償損害；當事人之一方因可歸責於他方之事 由，致不能給付者，得請求對待給付，民法第226 條第1 項、 第267 條前段分別定有明文。本件上訴人主張解除契約不合法 ，業經本院認定如前，且上訴人自承已將設計標、監造標另行 發包予他人等語（見原審三卷卷第353 頁），堪認被上訴人已 無從依約完成監造行為，而此乃可歸責於上訴人違法解約所致 ，是被上訴人依上開規定，請求上訴人給付監造費8 萬3,554 元，當屬有據。 ㈣關於履約保證金部分： 依系爭規劃監造契約第11條第1 項第2 款約定：「履約保證金 於驗收合格且無待解決事項後30日內發還，有分段或部分驗收 情形者，得按比例分次發還。」（見原審一卷第44頁）又按因 條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成 就者，視為條件已成就，民法第101 條第1 項定有明文。本件 上訴人雖以105 年2 月25日北市警後字第10530553400 號函主 張：依系爭規劃設計監造契約第11條第3 款第4 目約定，因可 歸責於被上訴人之事由，致契約全部解除，故就被上訴人所繳 納之履約保證金1萬8,567元及其孳息全部不予發還等語（見原 審二卷第174 頁）。惟查，本件上訴人主張解除契約不合法， 已如前述，且上訴人已將履約場所交付他人監造工程，致被上 訴人陷於給付不能，依民法第101條第1項規定，應視為返還履 約保證金之條件已成就，被上訴人自得請求上訴人發還履約保 證金1萬8,567元。 綜上所述，被上訴人依系爭規劃設計監造契約第5 條第1 項第 2 款第1 目、第2 目、第11條第1 項第2 款約定、民法第226 條第1 項、第267 條前段、第101 條第1 項等規定，請求上訴 人給付規劃設計費10萬2,122 元、監造費8 萬3,554 元，及返 還履約保證金1 萬8,567 元，合計20萬4,243 元（計算式：10 2,122 ＋83,554＋18,567＝204,243 ），其中10萬2,122 元自 起訴狀繕本送達翌日即104 年11月4 日（見原審一卷第202 頁 ）起，暨其中10萬2,121 元自民事辯論意旨狀送達翌日即106 年6 月7 日（見原審三卷第258 頁）起，均至清償日止，按年 息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審所 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法436 條之1 第3 項、第463 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 3 月 15 日 民事第五庭 審判長法 官 匡 偉 法 官 唐于智 法 官 羅立德 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 108 年 3 月 15 日 書記官 林奕瑋