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臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　　107年度聲字第359號 聲　請　人　東元電機股份有限公司 法定代理人　邱純枝 訴訟代理人　劉志鵬律師 　　　　　　吳詩敏律師 複　代理人　廖國翔律師 相　對　人　富昶工程有限公司 法定代理人　李安琪 訴訟代理人　陳盈壽律師 上列聲請人就本院103 年度建字第291 號給付工程款事件，聲請 拒卻鑑定人，本院裁定如下： 主 文 聲明駁回。 理 由 一、按法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團 體為鑑定或審查鑑定意見。民事訴訟法第340 條第1 項定有 明文。次按有民事訴訟法第32條第1 款至第5 款情形之一者 ，不得為鑑定人；當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定 人，但不得以鑑定人於該訴訟事件曾為證人或鑑定人為拒卻 之原因；除前條第1 項情形外，鑑定人已就鑑定事項有所陳 述或已提出鑑定書後，不得聲明拒卻，但拒卻之原因發生在 後或知悉在後者，不在此限；聲明拒卻鑑定人，應舉其拒卻 原因向選任鑑定人之法院或法官為之，並應釋明之；上開規 定於法院囑託機關、團體為鑑定情形準用之，民事訴訟法第 330 條第1 項、第331 條、第332 條、第340 條第2 項分別 定有明文。再按當事人若以鑑定人有民事訴訟法第33條第1 項第2 款足認其執行職務有偏頗之虞為由，聲明拒卻鑑定人 者，應釋明鑑定人對於鑑定事件有特別利害關係，或與當事 人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑 其為不公平之鑑定之原因事實；尚不得僅憑當事人之主觀臆 測，即謂鑑定人執行職務有偏頗之虞（最高法院69年度臺抗 字第457 號判例意旨、最高法院102 年度臺抗字第1019號裁 定意旨參照）。末按稱「釋明」者，雖係使法院就某事實之 存否，得到大致為正當之心證為已足，與「證明」係當事人 提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張 為真實者，略有不同。惟釋明之內容，仍應針對某事實之是 否存在為之，不得僅以空泛之臆測代替，倘釋明之內容無法 依經驗法則或論理法則而推論出特定之事實，即難認已盡釋 明之責。 二、聲請人聲請意旨略以： ㈠按聲明人係聲明拒卻鑑定技師（即鑑定人指派之履行輔助人 ）而非拒卻鑑定人，合先敘明。次按民事訴訟法第331 條至 第332 條雖係關於拒卻「鑑定人」之規定，惟基於舉重以明 輕之法理，鑑定人如有不適任之情事時既得拒卻之而另行選 任鑑定人，則對於鑑定人所指派之「鑑定技師」有不適任之 情事時，自亦得拒卻之，且拒卻「鑑定技師」並不涉及鑑定 人之重新選任，性質上僅係要求解任鑑定人指派之不適任「 履行輔助人」，於法當無禁止之理，自應得類推適用民事訴 訟法第331 條至第332 條之規定。末按最高法院102 年度臺 抗字第1019號裁定意旨：「…該公會亦依抗告人之陳述，撤 換抗告人認為不適任之鑑定委員，經核難認其執行鑑定職務 有偏頗之虞情形。…」（見本院卷附件12）。由此裁定意旨 反面解釋可知，若鑑定人拒不撤回其自身認定顯不適任之鑑 定技師，使該不適任之鑑定技師繼續執行鑑定工作，則鑑定 人於其執行鑑定職務，即難認無偏頗之虞。 ㈡本院前於民國104 年10月6 日就本院103 年度建字第291 號 給付工程款事件之爭議事項，囑託中華民國電機技師公會（ 下稱電機技師公會）為鑑定（下稱系爭囑託鑑定案），電機 技師公會則指派江世猛、洪登科、戴義隆及謝聖平等4 位技 師組成鑑定組技師承辦系爭鑑定。 ㈢惟查，洪登科技師於執行系爭囑託鑑定案時有諸多違反技師 法、鑑定人之章程及其他內部規範之重大違誤，而迭遭鑑定 人即電機技師公會指摘，詳述如下： ⑴洪登科技師就系爭囑託鑑定案，未經鑑定人同意，先後於10 6 年9 月29日、107 年1 月11日、107 年3 月19日以順建電 機技師事務所名義發函予本院及兩造，違反鑑定人之《鑑定 工作作業辦法》第6 條及《鑑定案件作業程序》第9 條之規 定（見本院卷附件6 說明二）。 ⑵洪登科技師就系爭囑託鑑定案，未依鑑定人之鑑定案件作業 程序、鑑定工作作業辦法之規定將鑑定報告送請鑑定人之審 查小組審查通過，而擅自以鑑定人之名義，將其上僅有其一 人簽章之「鑑定報告」逕行函送本院及兩造，該「鑑定報告 」業經鑑定人於107 年3 月21日以電機技師（全國）字第10 703126號函表示該報告非鑑定人出具之正式鑑定報告書，並 否認其效力（見本院卷附件7 說明三及說明四）。 ⑶洪登科技師就系爭囑託鑑定案，未依鑑定人106 年9 月28日 鑑定會議討論「鑑2104-31 （北17）臺北地院（富昶東元） 鑑定案」之決議事項辦理：「請鑑定組技師針對鑑定報告書 草案第三版，及該版審查意見（尤其是針對分析及結論章節 ），一一重新檢視仍需請兩造補足之文件或證據，再予修正 函請兩造提供之公文擬稿（註：請加助擬索取之相關文件應 由何單位提供。），並於10月6 日17時前送公會續辦。」（ 見本院卷附件6 說明四及附件8 說明二）。 ⑷洪登科技師就系爭囑託鑑定案，以106 年9 月29日存證信函 嚴重損害鑑定人及鑑定組其他技師之名譽。（見本院卷附件 9 及附件10）。 ⑸就系爭囑託鑑定案，鑑定人於104 年12月30日通知鑑定組技 師開始辦理鑑定工作，至106 年7 月19日鑑定組技師提出第 三版鑑定報告書送審，期間共計1 年7 個月之久，然洪登科 技師卻於106 年9 月29日存證信函表示「我最近花了3 個半 月的時間整理出一些問題要問兩造」。鑑定人質疑此是否表 示洪登科技師以前未花足夠時間看資料及報告？（見本院卷 附件9 說明二、⑷）。 ⑹是故，洪登科技師一再違反鑑定人之《鑑定工作作業辦法》 及《鑑定案件作業程序》，且嚴重損害鑑定人及鑑定組其他 技師名譽，以違反鑑定人章程第7 條第1 項及第11條，並違 反技師法第39條規定，顯不適宜繼續擔任系爭囑託鑑定案之 鑑定技師。 ㈣聲明人以寰瀛法律事務所107 年4 月20日寰字第198 號律師 函，請求鑑定人解任洪登科技師，鑑定人就聲明人所提出之 洪登科技師不適任事由並不否認（蓋該等事由均整理自鑑定 人與洪登科技師間之往來函件而非聲明人空言指摘），而僅 係以107 年5 月7 日電機技師（全國）字第10705183號函回 覆表明就是否解任洪登科技師將依本院指示辦理，（見本院 卷附件11）。 ㈤洪登科技師並非系爭囑託鑑定案之主筆技師，將之解任並不 影響鑑定進度。且因洪登科技師顯不願遵守鑑定人之章程及 決議，若不將之解任，反不利於鑑定進度。 ㈥末查，相對人主張聲明人係因洪登科技師於107 年3 月19日 函送本院及兩造之「鑑定報告」對聲明人顯然不利，方聲明 拒卻洪登科技師云云，並非屬實： ⑴該「鑑定報告」為洪登科技師未依鑑定人之鑑定程序所自行 製作，鑑定人業以107 年3 月21日電機技師（全國）字第10 703126號致函本院否認其效力（見本院卷附件7 ），並非如 相對人所稱「僅為渠等內部溝通及行政程序問題，應不致影 響鑑定結果」云云。 ⑵此外，相對人所陳稱之聲明人係因「鑑定結果對聲明人公司 顯為不利」為由而聲明拒確云云，聲明人嚴正否認，不容相 對人曲解。 ㈦綜上，洪登科技師違反技師法、鑑定人之章程及其他內部規 範，確不適宜繼續擔任系爭囑託鑑定案之鑑定技師，為避免 鑑定人陷於執行職務有偏頗之虞之狀態而需另行聲請拒確鑑 定人，爰類推適用民事訴訟法第331 條至第332 條之規定及 上開最高法院裁定意旨之反面解釋，聲明拒確鑑定人所指派 顯已不適任之洪登科技師。 三、相對人則以： ㈠按系爭囑託鑑定案之鑑定人經兩造同意，應為電機技師公會 ，聲明人已明確表示其並非拒卻鑑定人即電機技師公會，則 本院自無必要及依據為任何拒卻鑑定人之裁定。且鑑定人指 派何人擔任鑑定技師，兩造或本院均無置喙餘地，否則選任 偏頗一方之鑑定技師，恐將影響鑑定結果而無法發現事實真 相。 ㈡觀聲明人聲明所據以拒卻鑑定技師洪登科之事由，無非係認 其違反鑑定人之《鑑定工作作業辦法》第6 條及《鑑定案件 作業程序》第9 條之規定，然聲明人所揭之規定均僅為鑑定 人自訂之程序事項，並不影響鑑定之結果。況依洪登科技師 寄發予鑑定人之法定代理人即電機技師公會理事長之存證信 函（本院卷附件10）所述，系爭囑託鑑定案主筆技師江世猛 所送出之初稿沒有分析，結論有許多錯誤，且另鑑定人所指 派之4 位鑑定技師亦授權洪登科技師為對外窗口並處理鑑定 報告。另自鑑定人已嚴重干涉鑑定技師之專業鑑定意見等情 以觀，此應為鑑定人內部發生不合問題，刻意排擠洪登科技 師，其為免鑑定心血遭抹滅，才會先將鑑定意見寄發予本院 及兩造，此應非拒卻鑑定技師之事由。 ㈢末者，鑑定人雖有指派4 位鑑定技師，惟參與開會現場勘驗 及要求兩造提出資料者，僅江世猛及洪登科兩位技師，而比 較二者之鑑定報告（江世猛技師亦有將鑑定報告寄給兩造， 此是否違反鑑定人鑑定作業辦法，亦屬可議），一望即知何 人有認真鑑定及說明，且洪登科技師就本院函詢事項檢附圖 說詳為說明，並無偏頗。故聲明人所提之事由並不影響鑑定 之公正性，自無庸排除或拒卻洪登科技師擔任系爭囑託鑑定 案鑑定技師。 四、本件聲明人主張類推適用民法第331 條之規定而聲請拒卻洪 登科技師，係以該技師有違反技師法、鑑定人（即電機技師 公會）之章程、決議及其他內部規定之情事，致使鑑定人於 其執行職務（即系爭囑託鑑定案）時有偏頗之虞為由，為相 對人所否認，然觀諸聲請人上開所述聲請拒卻洪登科技師之 意旨，內容均與民事訴訟法第32條、第33條所定得聲請拒卻 鑑定人之事由不符，而洪登科技師是否違反電機技師公會內 部作業程序、是否違反技師法而有懲戒之必要及是否與電機 技師公會或所屬人員發生齟齬，均無從推得其執行職務有偏 頗可能之結論；又洪登科技師是否適任，應由電機技師公會 加以判斷，並非得聲請拒卻洪登科技師之事由，且就電機技 師公會未解任洪登科技師部分，聲請人亦未具體指明及釋明 電機技師公會何以因之執行職務有偏頗之虞，是聲請人所提 本件拒卻洪登科技師之聲請，難認為有理由，應予駁回，爰 裁定如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 10 日 民事工程法庭法 官 唐于智 以上正本係照原本作成。 如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳 納抗告費新臺幣1,000 元 中 華 民 國 107 年 8 月 10 日 書記官 鞠云彬