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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第1356號 原　　　告　歐樂旅行社股份有限公司 法定代理人　陳麗鋒 訴訟代理人　鄒金容 　　　　　　范翔智律師 被　　　告　林吉鴻 　　　　　　常茂科技股份有限公司 法定代理人　徐培軒 訴訟代理人　趙紫玉 上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國107 年12月25日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告常茂科技股份有限公司應給付原告新臺幣肆萬元，及自民國 一百零七年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。如對其財產為強制執行而無效果時，由被告林吉鴻給付之。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告常茂科技股份有限公司負擔百分之三，餘由原告 負擔。 本判決第一項得假執行。但被告常茂科技股份有限公司如以新臺 幣肆萬元為原告供擔保後，免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。本件依兩造所簽訂之「航空訂位、人事 、財會、業務及相關旅行社系統委託開發專案合約」（下稱 系爭契約）第11條約定，雙方合意以本院為第一審管轄法院 ，本院自有管轄權。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。 本件原告起訴時訴之聲明第1 項為：「被告林吉鴻應給付原 告新臺幣（下同）124 萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」。嗣具狀追加被 告常茂科技有限公司（下稱常茂公司），並變更上開訴之聲 明為：「被告常茂公司應給付原告124 萬元，及自起訴狀送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。如對被 告常茂公司之財產為強制執行而無效果時，由被告林吉鴻給 付之」等語，核屬擴張應受判決事項之聲明，且其所請求之 基礎事實仍屬同一，參諸前揭規定，應予准許。 貳、實體事項 一、原告起訴主張：其為整合旅行社航空訂位及財會系統，乃委 託被告林吉鴻協助進行航空票務訂位、人事、財會等業務之 網頁帳務系統之專案開發，於104 年10月22日與被告林吉鴻 指定之被告常茂公司簽訂系爭契約，約定開發費用總計60萬 元（簽約時支付訂金20萬元，其餘尾款於工作測試完成後支 付），被告常茂公司應於簽約後2 年內（即106 年10月22日 前）完成所有研發項目，並由被告林吉鴻實際執行系爭契約 並擔任常茂公司之保證人；且依系爭契約第4條8項約定，被 告常茂公司如中途不履行此契約，須賠償原告總金額之2 倍 違約金，及系爭契約第2 條、第4 條5 項約定，被告常茂公 司如未於契約期間內完成工作並通過驗收，原告得請求其賠 償每月2 萬元之違約金。嗣原告隨即依約匯入訂金20萬元至 被告常茂公司帳戶，並給予被告林吉鴻關於開發專案程式之 相關協助，惟被告林吉鴻之開發進度嚴重落後，經原告多次 反應後，其方於106 年6 月間提供航空票務系統測試，但該 系統存有諸多問題，其餘人事、財會等系統則全無進度。10 6 年10月間原告與被告林吉鴻見面協調，被告林吉鴻雖口頭 承諾可於2 個月內完成開發，卻仍無法提出履約實際作為或 具體進度計畫，且迄今猶未依約完成交付，自有可歸責事由 ，應負給付遲延之損害賠償責任。為此，爰以本件起訴狀繕 本之送達，作為向被告常茂公司解除系爭契約之意思表示， 並依系爭契約第8 條約定，請求被告常茂公司給付違約金12 0 萬元（60萬元×2 ＝120 萬元），及依系爭契約第2 條、 第4 條第5 項約定，請求常茂公司給付自系爭契約期滿時迄 本件起訴時，共2 個月之遲延違約金計4 萬元（每月2 萬元 ×2 月＝4 萬元），另依民法第249 條第3 款、第502 條、 第503 條、第231 條、第260 條規定，擇一請求被告常茂公 司賠償損害；又被告林吉鴻為被告常茂公司之一般保證人， 如原告對被告常茂公司財產強制執行而無效果時，被告應就 原告未受清償之範圍負給付責任等語。並聲明：㈠被告常茂 公司應給付原告124 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息。如對被告常茂公司之財產 為強制執行而無效果時，由被告林吉鴻給付之；㈡願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、被告答辯則以： ㈠被告林吉鴻部分：因原告向其表示本件專案開發須以公司名 義簽約，其乃向被告常茂公司借名簽訂系爭契約，故該契約 之約定係存在於其與原告之間，與被告常茂公司無關。又因 其並非旅行社從業人員，為求順利完成約定工作，原告承諾 提供辦公室供其使用，以了解實務運作情形，惟嗣原告即阻 止其再進入原告公司，並更改其在原告公司電腦所使用之密 碼，始致其無法如期完成專案開發。而迄105 年12月其已完 成票務、人事系統，且通過測試；另財會系統則因其不能進 入原告公司了解運作狀況，原告復未提供相關資訊而未能完 成，其自不具歸責事由。且其遭更換密碼後，僅能將票務、 人事系統裝設於自己之伺服器上，原告亦持續使用其開發之 前揭系統，可見其未有給付遲延之情。況兩造應係約定每年 開發費用為60萬元，故雙方簽約迄今已近3 年，原告應給付 180 萬元始為合理，惟原告僅支付訂金20萬，難認可向其請 求賠償，其所請求之違約金亦屬過高等語。 ㈡被告常茂公司部分：其為家庭式經營公司，其法定代理人徐 培軒之母親即實際負責人趙紫玉與被告林吉鴻因同業而認識 ，並時常給予協助。於104 年7、8月間，被告林吉鴻向趙紫 玉表示原告聘其為顧問，同年10月間並表示欲開發系統，須 借被告常茂公司名義與原告簽約，合約金額為36萬元，趙紫 玉乃同意就此契約內容，由被告常茂公司出名協助被告林吉 鴻與原告締約，並提供公司資料予被告林吉鴻，及要求其應 於正式簽約時通知趙紫玉。然於104 年10月22日，被告林吉 鴻致電徐培懷攜帶公司大小章至原告公司請款，致徐培懷不 查而於系爭契約上用印。嗣於同年10月27日，被告林吉鴻另 致電趙紫玉協助領出原告匯至被告常茂公司帳戶之20萬元， 趙紫玉即提領交予被告林吉鴻，可見被告常茂公司除未取得 系爭契約之任何文本外，亦未獲取任何利益。迄106 年5 月 間，被告林吉鴻無法順利履約，原告通知被告常茂公司介入 協調，被告常茂公司始知系爭契約之總金額為60萬元，且約 定內容亦與被告林吉鴻先前所述不符，是被告常茂公司僅單 純借名予被告林吉鴻簽訂系爭契約，但被告林吉鴻逾越其授 權範圍，違約責任應由被告林吉鴻負責，且原告所請求之違 約金亦顯屬過高等語。 ㈢並均聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： 原告與被告常茂公司於104 年10月22日簽定系爭契約，約定 被告常茂公司應於簽約後2 年內（即106 年10月22日前）完 成所有專案開發項目，並由被告林吉鴻擔任被告常茂公司之 一般保證人，原告嗣依約匯款訂金20萬元至被告常茂公司帳 戶等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約、華南商業銀行活 期性存款存款憑條（收據）在卷可參（見本院卷㈠第17至23 頁），堪信為真實。 四、本院之判斷： 原告主張被告有給付遲延情事，應給付違約金及損害賠償等 情，為被告等所否認，並以前揭情詞置辯。則本院應審究者 為：原告依系爭合約第2 條、第4 條第5 項、第8 項約定， 請求被告給付違約金共124 萬元，有無理由？另依民法第24 9 條第3 款、第502 條、第503 條、第231 條、第260 條規 定，請求被告負賠償損害責任，有無理由？茲析述如下： ㈠被告常茂公司應就系爭契約負契約責任： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按印章由自己蓋用， 或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態 ，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院 74年度台上字第2143號判決意旨參照）。又文書內印章及作 押既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應 推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任（最 高法院95年度台上字第2943號判決意旨參照）。本件被告常 茂公司雖不爭執有借名予被告林吉鴻與原告簽定系爭契約之 事實，惟辯稱系爭契約係被告林吉鴻逾越其授權範圍所為云 云。而其既未否認蓋用於系爭契約上之常茂公司大小章之真 正，依上開說明，自應由被告常茂公司就被告林吉鴻逾越授 權範圍，擅自以其名義簽訂系爭契約等情，負舉證之責。 ⒉經查，被告林吉鴻係向被告常茂公司借用名義與原告簽訂系 爭契約一節，固經雙方陳述一致。而被告常茂公司辯稱其僅 就總金額為36萬元之契約版本同意借名，並提出被告林吉鴻 所寄送之契約底稿為憑（見本院卷㈠第135 至139 頁），惟 被告常茂公司法定代理人徐培軒之兄徐培懷於104 年10月22 日，持該公司之公司大小章至原告公司，並親自在系爭合約 上之乙方當事人欄蓋章等情，業據被告及徐培懷自述在卷（ 見本院卷㈠第123 、209 頁），被告林吉鴻亦陳稱常茂公司 部分並非由其用印等語明確（見本院卷㈠第287 頁），足見 被告林吉鴻雖借用被告常茂公司名義，但仍係由徐培懷蓋用 被告常茂公司大小章於系爭契約，並非由被告林吉鴻代理被 告常茂公司進行締約。因之，被告林吉鴻既未代理被告常茂 公司簽訂系爭契約，則無論被告常茂公司有無就代理權設有 範圍限制，均難謂被告林吉鴻有何越權代理情事可言。 ⒊又按，由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示 為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之 責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限， 民法第169 條定有明文。另按代理權之限制及撤回，不得以 之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在 此限，民法第107 條亦有明定。而民法第169 條規定之表見 代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有 以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負 授權人責任，而此項表見代理云者，原係指代理人雖無代理 權，而有可使人信其有代理權之情形而言，與民法第107 條 所定代理權之限制及撤回之情形無關（最高法院70年台上第 3515號判例意旨參照）。析言之，前者係本人未曾授與代理 權，但因有表見事實，而使本人對善意無過失之第三人負授 權人之責任；後者則係本人原曾授與有限制之代理權，而代 理人逾越該限制之範圍而為代理，本人不得以代理權之限制 對抗善意無過失之第三人，兩者迥然有別。查，依被告常茂 公司所辯，其確有授予代理權並交付公司大小章予徐培懷， 惟使用目的限於辦理向原告請款事宜，或僅得用於簽訂前述 36萬元之契約，則徐培懷蓋用被告常茂公司大小章於系爭契 約上，逾越該代理權之限制範圍，應屬越權代理之情形。又 衡諸徐培懷所持之被告常茂公司及其法定代理人之印章均為 真正，已詳前述，故於客觀形式上原告自無從得知被告常茂 公司對於代理範圍有所限制，當屬善意之第三人無訛，且被 告常茂公司亦確係被告林吉鴻所指定出名與原告訂約之人， 則原告不知有代理權之限制，應無過失可言。是以，為維護 交易安全，依民法第107 條前段規定，被告常茂公司不得以 上開代理權之限制對抗原告，亦即其須就徐培懷代理簽訂系 爭契約之行為負授權人責任。 ⒋基上，被告常茂公司蓋用於系爭契約之印文均為真正，且其 就該項代理權之限制，不得對抗善意之原告，則其既為系爭 契約形式上之當事人，當應負契約責任。是被告常茂公司辯 稱：被告林吉鴻逾越其授權範圍，故契約之違約責任應由被 告林吉鴻全權負責云云，自不足採。 ㈡被告常茂公司有違反系爭契約之情事： ⒈系爭契約第1 條約定：「乙方（即被告常茂公司）依照甲方 （即原告）之需求及甲方為辦理本專案所提出相關文件（小 白單、XO單、科威系統旅客收費明細表；各家代理航空公司 報表…詳附件），負責本專案之開發（如何開票立即自動產 生訂單、簡化工作中重覆的輸入，因而產生業務所需求的報 表、財會、人事、業務及其相關業務之各項報表）等各項服 務」；第2 項前段約定：「簽約日起共兩年內（即106 年10 月22日前）完成所有研發項目，且經測試三個月完全沒有問 題由甲方驗收後方為完工」。準此，被告常茂公司依上開約 定，有為原告於期限內開發完成財會、人事、業務等報表整 合系統之義務。 ⒉經查，被告林吉鴻為系爭契約之實際執行人一節，為兩造所 不爭執。而原告主張被告林吉鴻僅完成該專案之出勤、票務 、會計系統之部分功能，迄未完整交付等情，業據其提出系 統開發進度統計表、相關系統操作畫面擷圖為佐（見本院卷 ㈠第25至31、235 至243 頁），被告林吉鴻就上開證據並未 爭執，且坦稱其確實尚未完成會計及收款單系統等語（見本 院卷㈠第286 頁），足認被告林吉鴻確有未依約按時完成並 交付系爭專案系統予原告之違約情事，自具可歸責事由。 ⒊被告林吉鴻雖辯稱：原告自104 年8 月起即禁止其進入原告 公司，致其無法得知原告會計之運作模式，始未能完成會計 系統之開發云云。惟此經原告否認，並提出其與被告林吉鴻 間之對話及電子郵件往來紀錄為憑（見本院卷㈠203至205、 257 至261 頁；本院卷㈡第21至32頁）。經查，被告林吉鴻 雖稱係自「104 年8 月」起遭原告阻止出入其公司云云（見 本院卷㈠第183 頁），惟當時兩造尚未簽訂系爭契約，且被 告林吉鴻對於前述原告所提出之「105 年8 月4 日」雙方因 發生衝突而原告不再提供被告林吉鴻使用辦公室之對話紀錄 ，亦未見有何爭執，堪認林吉鴻前述所指年度應屬誤載，應 指「105 年8 月」始為正確，先予敘明。又查，依系爭契約 第4 條第7 項約定：「甲方（即原告）人員提供資料與諮詢 至2016年3 月底，4 月起因旺季來臨，甲方無足夠人力資源 提供乙方（即被告常茂公司）任何協助」等語，可知原告依 約僅須提供人力協助至105年3 月止，則縱原告於105 年8月 後無法再讓被告林吉鴻運用其辦公室等資源，亦難逕謂有違 約或刻意刁難被告林吉鴻之情。再者，原告確曾提供被告林 吉鴻關於訂位系統範例、代收轉付收據、請款單、出納日結 總表、旅客收費明細表等資料，而被告林吉鴻於104 年11月 前即已閱覽會計資料，並於105 年12月間猶向原告表示會計 系統預計可於下月進行測試等情，亦有原告所提出之前揭雙 方來往電子郵件在卷可參，復未經被告林吉鴻爭執其形式真 正，足見原告已給予相當協助，且被告林吉鴻未使用原告之 辦公室後，仍能繼續進行會計系統之開發甚明。況查，系爭 契約之內容為原告與被告林吉鴻共同磋商而達成協議之結果 ，此有雙方往來之電子郵件在卷可考（見本院卷㈡第9 至19 頁），而被告林吉鴻既為具撰寫程式專業之人，應可憑其專 業能力，評估於系爭契約條件及期限內履約之可能，要難僅 以原告依約未提供後續協助，遽論給付遲延之責任係可歸責 於原告。因認被告林吉鴻上開所辯，不足為採。 ⒋從而，被告林吉鴻迄未依系爭契約之約定交付完整專案系統 予原告，被告常茂公司亦未舉證其有履約事實，堪認其等確 有違反系爭契約之情無訛。 ㈢原告得依系爭契約第2 條、第4 條第5 項約定請求被告常茂 公司支付違約金4萬元，為有理由： ⒈系爭契約第2 條約定：「簽約日起共兩年內（即106 年10月 22日前）完成所有研發項目，且經測試三個月完全沒有問題 由甲方驗收後方為完工。若有延誤，每三個月為一期支付甲 方違約金六萬元，直至完成日止」；第4 條第5 項約定：「 在契約內之相關事宜，乙方（即被告常茂公司）應於契約時 間內完成，並經甲方（即原告）測試完全可以使用無任何使 用問題，甲方契立乙方完工證明，方為完成契約工作，若於 契約規定時間內未能完成，或甲方有適當理由不契立完工證 明，或是乙方延誤工程，甲方得視情況要求乙方賠償延誤， 每超過一個月，賠償一個月違約金」。 ⒉經查，被告常茂公司或被告林吉鴻至今均仍未交付完整專案 系統予原告一情，業經認定如前，且無證據足認兩造已依約 驗收完成或交付完工證明，則原告依系爭契約第2條、第4條 第5 項約定，請求被告常茂公司賠償至契約期滿時（106 年 10月22日）至本件起訴時（107 年1 月4 日）共2 個月之違 約金4 萬元（即按系爭契約第2 條約定計算，每3 月為6 萬 元，則每月違約金為2 萬元，計算式：2 萬元×2 月＝4 萬 元），即屬有據，且核無過高之情，應予准許。 ⒊至被告林吉鴻雖辯稱：兩造係約定每年開發費用為60萬元， 故雙方簽約迄今已近3 年，原告本應給付180 萬元，卻僅支 付訂金20萬，自無可向其等請求違約金之理云云。然此與系 爭契約第2 條、第3 條所約定：履約期間為2 年，開發總費 用為60萬元等情，有所不符，故其此部分辯稱顯無可採。 ㈣原告主張系爭契約第4 條第8 項約定請求被告常茂公司支付 違約金120萬元，為無理由： ⒈系爭契約第4條第8項約定：「乙方（即被告常茂公司）若中 途不履行此契約，必須賠償甲方（即原告）總金額之兩倍違 約金，以賠償甲方人力成本、時間、支付金額、購置器材費 用」。對比前揭系爭契約於第2 條、第4 條第5 項約定關於 被告常茂公司給付遲延時之違約金，則此條所謂「中途不履 行此契約」解釋上應指被告常茂公司於契約期間未屆滿前， 即惡意不再履行系爭契約而言，而與給付遲延之情形有別。 因此，如被告仍有履約事實，僅陷於給付遲延，應適用上開 系爭契約於第2條、第4 條第5 項約定，而非系爭契約第4條 第8項約定。 ⒉經查，原告主張系爭契約之實際執行人即被告林吉鴻自約滿 前之106 年6 月起，即未回應開發進度，且除票務系統外， 其餘交付之系統均無法順利運作，認其有中途不履約情事， 並舉雙方來往之電子郵件為憑（見本院卷㈠第33至51頁）。 惟細譯前開信件內容，固可見被告林吉鴻回應態度不甚積極 ，然其尚於106 年4 月18日向原告回報會計系統進度並索取 資料，又於同年6 月間傳送進度追蹤表予原告等情，雖其給 付之系統並非完整且尚待修正，仍難逕認被告林吉鴻有何中 途惡意不履約之情。再查，被告林吉鴻已製作完成票務系統 之部分功能，因嗣後無法進入原告辦公室，而將該系統置放 於其自家之伺服器上，持續供原告使用至107 年5 月間等情 ，業據被告林吉鴻陳述在卷（見本院卷㈠第176 頁），且為 原告所不爭執，並有系統操作擷圖畫面在卷足佐（見本院卷 ㈠第187 至195 頁），益徵被告林吉鴻仍有履約事實，並非 全無履約意願。而被告常茂公司知悉系爭契約之糾紛後，隨 即於106 年5 月起出面協調原告及被告林吉鴻，並促請被告 林吉鴻按時履約等節，為兩造陳述一致，且有存證信函在卷 可考（見本院卷㈠第147 至149 頁），亦顯見被告常茂公司 仍期契約可順利完成，自難認有惡意不履約情事。基此，被 告常茂公司及被告林吉鴻雖至今未能依約交付專案發開系統 予原告，然應僅屬給付遲延之範疇，要難認係中途不履約， 而與系爭契約第4 條第8 項約定之要件不合，故原告執以請 求被告常茂公司給付違約金120 萬元，不足為取。 ㈤原告主張依民法第249 條第3 款、第502 條、第503 條、第 231 條、第260 條規定，請求被告常茂公司，均無理由： ⒈按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契約 因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人 應加倍返還其所受之定金，民法第249 條第3 款固有明文。 惟查，被告常茂公司僅陷於給付遲延，亦即系爭契約仍有履 行可能，自與前開要件不符，原告此部分請求，尚屬無據。 ⒉又按，因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成 ，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報 酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特 定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並 得請求賠償因不履行而生之損害；因可歸責於承攬人之事由 ，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工 作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2 項之規定 解除契約，並請求損害賠償，民法第502 、503 條各有明定 。經查，被告常茂公司至今尚未完成工作，已如前述，自與 民法第502 條所定「工作完成」之要件相違，當無適用該條 之餘地。再者，系爭契約已於106 年10月22日期滿，業詳前 述，則原告於契約期間屆滿後始主張解除契約，亦不合於民 法第503 條所定「期前」預見承攬人將遲延完工而提前解除 契約之構成要件。因認原告上揭主張，均不足採。 ⒊再按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 ；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第231 條第 1 項、第260 條分別定有明文。查，被告常茂公司有給付遲 延情事，已如前述，則原告以本件起訴狀之送達為向其為解 除契約之意思表示，並請求其因遲延而生之損害賠償，固非 無據。惟原告仍應就其所受具體損害暨損害賠償金額，負舉 證之責任，然其就此全未提出任何證據以供審酌，故亦難認 原告此部分主張為可採。 ㈥被告林吉鴻應負一般保證人責任： 按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債 務時，由其代負履行責任之契約，民法第739 條定有明文。 而被告林吉鴻為系爭契約當事人被告常茂公司之一般保證人 ，此為兩造所不爭執之事實，自應於原告對被告常茂公司之 財產強制執行無效果時，代負清償責任。 ㈦遲延利息之認定： 按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民 法第229 條、第233 條第1 項分別定有明文。經查，本件給 付無確定期限，而原告請求被告常茂公司應給付4 萬元部分 ，核屬有據，詳前論述。惟原告既於107 年3 月27日始以「 民事追加被告聲請狀」追加常茂公司為被告，即應自該書狀 送達被告常茂公司之翌日起算遲延利息，原告主張應自起訴 狀繕本送達翌日起計息，並無理由。從而，上開「民事追加 被告聲請狀」係於107 年4 月16日送達被告常茂公司（見本 院卷㈠第117 頁送達證書），故原告依上開法條規定請求被 告常茂公司給付自前揭書狀繕本送達翌日即107 年4 月17日 起至清償日止，按年利率5 ％計算之遲延利息，亦屬有理， 應予准許；逾此範圍者，則屬無據。 五、綜上所述，原告主張依系爭契約第2 條、第4 條第5 項約定 ，請求被告常茂公司給付原告4 萬元及自107 年4 月17日起 至清償日止按年息5 ％計算之利息，如對其財產為強制執行 而無效果時，由被告林吉鴻給付之，為有理由，應予准許； 逾此部分之請求則為無理由，應予駁回。 六、本判決所命被告給付之金額未逾50萬元，本院就原告勝訴部 分，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣 告假執行，而原告聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另 為假執行准駁之諭知；併依職權酌定相當擔保金額，宣告被 告常茂公司得預供擔保而免為假執行。至原告其餘假執行之 聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予 論駁之必要，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 108 年 1 月 31 日 民事第七庭 法 官 劉娟呈 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 1 月 31 日 書記官 周慈怡