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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第3065號 原　　　告　森那美起亞汽車股份有限公司 法定代理人　何國文（HO KOK MUN） 訴訟代理人　羅嘉希律師 　　　　　　吳敬恒律師 　　　　　　張桂芳 　　　　　　王雅蕾 被　　　告　碩河開發股份有限公司 法定代理人　詹偉立 訴訟代理人　莊國偉律師 　　　　　　朱漢寶律師 　　　　　　姜　萍律師 上　一　人 複　代理人　李珮禎律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108年9月19日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告訴之聲明及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠原告係馬來西亞商森那美集團係韓國起亞（即KIA）汽車之 臺灣總代理商，負責起亞汽車在臺灣之製造與銷售業務，該 集團在臺灣主要有二事業即原告與訴外人台灣森那美起亞股 份有限公司（下稱台灣森那美起亞公司），而原告登記之所 營事業項目主要為汽車批發業（即銷售汽車）與周邊服務， 另台灣森那美起亞公司之所營事業項目，除原告登記之所營 事業項目外，尚再包括汽車及其零件製造業（即製造汽車） ，二家公司分工情形為台灣森那美起亞公司負責購買汽車零 件或進口車在臺灣境內將零件裝配成車後銷售予原告，再由 原告將成車銷售予各地經銷商與消費者。是台灣森那美起亞 公司係定位為一汽車製造商，原告則定位為一具備行銷廣告 功能之汽車配銷商。 ㈡原告為提升起亞汽車之商譽與銷售量，遂委託一家廣告股份 有限公司（以下簡稱一家公司）出面，於民國105年10月13 日與被告簽訂「（松壽路A7）活動場地租賃契約書」（參原 證2，下稱第一次租約），向被告承租其所有坐落之臺北市 ○○區○○路○號（A7）土地之部分面積約500 坪【以下簡 稱松壽路場地（A7）】，承租期間為自105年10月20日起至 同年月23日止計4日，預備作為「KIA All-N ew Sportage GT Line極限型動體驗試駕」活動（以下簡稱KIA全車系體驗 活動），並依第一次租約第3條租金、第4條第1項保證金約 定於105年10月17日透過一家公司支付被告租金新臺幣（下 同）80萬元與保證金15萬元支票。詎於第一次租約預定活動 期間前一日即同年月19日，被告突然向原告表示無法依約提 供上開場地使用云云，原告不得不被迫變更活動行程，被告 事後將前已收取之80萬元租金與15萬元保證金退還予原告。 嗣被告自知理虧，乃自105年11月3日起陸續請求與原告見面 商討善後處理細節，並向原告致歉，雙方遂派代表於105年 11月10日會面討論溝通，被告隨即於當日承諾略以：「感謝 您今日撥冗會面。針對本次KIA活動因溝通不良所造成的困 擾，我方表達歉意並希望能與貴公司客戶KIA有進一步合作 的機會。因此，我方很有誠意的提供KIA免費使用本活動場 地的機會，使用天數與面積將與本次活動需求相同為期四天 與400坪之場地，惟須提前告知檔期，以利我方安排。」等 語。俟原告於106年3月21日向被告表示將於106年間行使免 費使用松壽路場地（A7）一次之權利，並請原告被告先行保 留7月6日至9日、同月13至16日兩檔期，被告承諾先行保留 檔期至106年3月底，原告後於106年3月31日向被告確認略以 ：「客戶回覆確認租借日期為7/6、7、8、9號。再請協助將 檔期留下，並請協助後續簽約事宜。」等語，被告於106 年 4月19日將「（松壽路A7）活動場地租賃契約書」（下稱第 二次租約）寄給原告，其內容與第一次租約大致相同，惟使 用面積約400坪，活動名稱為「KIA新車發表會暨車主活動」 ，惟於該租約第3條第1項修改為免付租金，豈料被告竟然再 度毀約，並於106年4月25日向原告表示其已將預定活動時段 （即7月6、7、8、9號）簽給其他客戶，無法提供給原告使 用云云；被告復於106年4月29日向一家公司表示：「一直以 來，我們都願以最大誠意、透明度及互相尊重之態度與創達 交涉討論。不只我們至今從不允許見我們的直接承租方，4 月28日晚間，創達的Ryan更以執（質）詢犯人之方式，霸凌 我方之代表羅協理。基於此原因，我方正式停止與貴方所有 溝通及協調。」等語，惟原告對被告恣意爽約毀諾之行為， 深感羞辱與憤怒，乃以106年8月9日德訴字第000000000號律 師函通知被告有關其違反無償使用協議乙節，請於文到後10 日內支付原告4,200萬元，如被告逾期仍置之不理，原告將 採取必要之法律行動等情，被告雖以106年8月16日協合字第 20170810號律師函復表示拒絕賠償云云，然被告曾於106年1 1月17日上午10點30分派員前往原告公司臺北辦公室致歉善 後，足徵被告兩度惡意違反租約，均應依民法第226條第1項 給付不能之效力規定對原告負損害賠償責任。 ㈢承上，前揭兩次租賃契約均已合法成立生效，倘認前揭第一 次租約之承租人並非原告，而是創達公司或一家公司（假設 語），然創達公司與一家公司均同意將對被告之損害賠償請 求權轉讓與原告，此分別有創達公司與原告間107年6月14 日債權讓渡書、一家公司與原告間107年6月14日債權讓渡書 在卷可佐，另原告復以本件起訴狀繕本之送達對被告為債權 讓與之通知，從而被告仍應對原告負損害賠償責任；而就第 二次租約部分，承租人為原告，被告應賠償原告所受損害總 額為72,626,688 元，茲就各項賠償項目、賠償性質暨數額 計算說明如下： ⒈KIA全車系體驗活動預計吸引賞車人次效益（計2日）3,13 6,000元；此項賠償性質為「所失利益」： 原告所承租使用期間計4日，於第1日進場、最後1日撤場 ，實際活動期間為2日（週末）；松壽路場地（A7）平均 每週末入場人數逾16,000人，原告預訂於105年8至10月間 舉辦Kia on Tour活動共五場（每個週末二日為一場）， 總活動經費為6,192,687元，在此活動期間進入原告公司 攤位共計31,550位顧客，則每位進場顧客之成本效益約為 196元【計算式：6,192,687（元）÷31,550（人）≒196 元】；是以松壽路場地（A7）每週末進場人數16,000人乘 以每人成本效益196元，每週末總進場人數成本效益為3,1 36,000元（計算式：16,000元×196元＝3,136,000元）。 ⒉新光三越百貨股份有限公司（下稱新光三越百貨公司）電 視牆與臺北信義區活動現場大眾宣傳效益（計2日）1,000 萬元；此項賠償性質為「所失利益」： 臺北信義計畫商圈人潮每月平均為逾80萬人次，預估週末 每日人數為平日每日人數1.5倍，活動期間週末之臺北信 義計畫商圈人潮為逾8萬人次【計算式：800,000（人次） ÷30（日）×2（日）×1.5（倍）≒80,000（人次）】； 原告曾委託博崍媒體股份有限公司（下稱博崍媒體公司） 代為發送手機簡訊廣告，博崍媒體公司應發送4,000則簡 訊，預估有2％即80則簡訊被點擊閱讀，委託執行預算為 10,000元，每則點擊閱讀簡訊之成本效益為125元【計算 式：10, 000元÷80（則）＝125元】，原告於新光三越百 貨公司電視牆與臺北信義區活動現場大眾宣傳，因大螢幕 電視牆廣告居高臨下、聲光效果明顯、影響範圍遍及於整 個信義計畫區商圈；是以信義計畫區商圈每週末8萬人次 乘以每人點擊閱讀效應125元，總效應為1,000萬元【計算 式：8萬（人次）×125元＝1,000萬元】。 ⒊Off Road試駕團隊規劃之精采越野試駕行程效益31,626,0 40 元；此項賠償性質為「所失利益」： 原告於105年5月16至18日辦理Sportage車型off road活動 ，截至105年6月13日為止，經記者於各家媒體報導之效應 ，包括報紙（NP）1則、網路（Online）47則、雜誌（NG ）11則，共計59則，媒體公關露出效應合計為31,626,040 元，原告於此次KIA全車系體驗活動亦有規劃舉行Off Roa d試駕活動，預估將會有大致相同之效益即31,626,040元 。 ⒋KIA全車系體驗活動入場人次口碑效益40,000元；此項賠 償性質為「所失利益」： 原告曾於106年年中舉辦Kia on Tour活動共五場（每個週 末二日為一場），活動包括：「好禮一：加入KIA Taiwan 粉絲團按讚後，上傳活動現場照片並Hashtag #trymykia ，就可獲得KIA粉絲賞車禮。數量有限，送完為止。」， 該次活動共送出1,621份賞車禮，該則貼文人次約為進場 顧客數5％【計算式：1,621（份）÷31,550（人）×100 ％≒5％】，參以前揭所述松壽路場地（A7）平均每週末 入場人數逾16,000人，若以5％貼文人次比例計算，約有 800人次貼文，而原告給予每位貼文者之賞車禮成本為50 元，是以預估800人次貼文乘以每人次50元之成本效益， 總計成本效益為40,000元【計算式：800（人次）×50元 ＝40,000元】。 ⒌媒體記者採訪宣傳效益23,519,648元；此項賠償性質為「 所失利益」： 原告於105年6月6日辦理Sportage新車上市記者會，截至 105年6月17日為止，經記者於各家媒體報導之效應包括車 線媒體、影劇線媒體之報紙（NP）報導15則、網路（Onli ne）報導80則，共計95則，媒體公關露出效應合計為23,5 19,648元，原告於此次KIA全車系體驗活動亦已規劃舉行 記者會，預估將會有大致相同之效益即23,519,648元。 ⒍代言人親臨現場與眾Sportage車主合照及代言人現場口碑 效益975,000元；此項賠償性質為「所失利益」： 原告於第一次活動計畫邀請之藝人為張孝全，另相同知名 度等級藝人諸如：周渝民、楊祐寧等，出席費亦約此數額 ，倘由桂綸鎂代言City cafe案例來看，動腦雜誌曾於99 年1月19日做過調查，有53.95％受訪者表示，會受桂綸鎂 代言影響而前往7-11購買City Cafe，預估代言人效應約 1.5倍，是以邀請張孝全等級藝人費用65萬元乘以預估效 應1.5倍，其效應為975,000元（計算式：650,000元×1.5 倍＝975,000元）。 ⒎預估接單銷售車輛之毛利2,530,000元；此項賠償性質為 「所失利益」： 原告於106年底、107年初舉辦車展時，於假日與週末期間 （12/30～1/1、1/6～1/7計5日）合計共售出54輛新車（ 計算式：25＋8＋1＋20＝54輛），則平均每日售出約11輛 新車（計算式：54÷5≒11輛）；而原告每銷售1輛新車， 毛利約為115,000元，是以此次KIA全車系體驗活動期間計 2日預估售出22輛新車（計算式：11輛×2日＝22輛）乘以 每輛新車毛利預估約為115,000元，合計總毛利為2,530,0 00元（計算式：115,000元×22輛＝2,530,000元）。 ⒏受有不能免費使用松壽路場地（A7）一次之損害80萬元； 此項賠償性質為「所受損害」： 有關第二次租約，被告承諾不收取租金（原定80萬元）， 原告有免費使用松壽路場地（A7）一次之權利；茲因被告 恣意毀約，致使原告受有不能使用松壽路場地（A7）一次 之損害即80萬元。 ⒐以上合計請求金額為72,626,688元（計算式：3,136,000 元＋1,000萬元＋31,626,040元＋40,000元＋23,519,648 元＋975,000元＋2,530,000元＋80萬元＝72,626,688元） ，惟原告僅一部請求100萬元；另如前所述關於第一次租 約部分，縱使承租人並非原告，而是創達公司或一家公司 （假設語），惟創達公司與一家公司均同意將對被告之損 害賠償請求權轉讓與原告，則原告仍得依民法第226條第1 項給付不能之效力規定請求被告負損害賠償責任，是除前 述第8項「受有不能免費使用松壽路場地（A7）一次之損 害80 萬元」外，均與第二次租約原告向被告所請求之各 項賠償項目、賠償性質暨數額計算方式相同，該金額合計 為71,826,688元（計算式：3,136,000元＋1,000萬元＋31 ,6 26,040元＋40,000元＋23,519,648元＋975,000元＋2, 530,000元＝71,826,688元），然原告仍僅為一部請求100 萬元，附此陳明。 ㈣為此聲明： ⒈被告應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯則略以： ㈠被告於104年10月間得標購得臺北市○○區○○路○號土地（ 即松壽路場地）擬進行開發，嗣於105年2月3日與以中國信 託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託商業銀行）為主辦 銀行與管理銀行之聯合授信銀行團簽訂授信合約，於籌建新 大樓期間，為避免該場地閒置，被告乃構想以貨櫃市集之方 式，將該場地分區短期出租給各家廠商使用，然因被告與聯 貸銀行之授信合約定有「土地無租賃承諾」條款，是若被告 欲以貨櫃市集方式分區出租場地時，必須取得聯貸銀行同意 ，歷經多方溝通後，終於獲得中國信託商業銀行首肯，被告 遂於105年9月20日提供用印版變更申請書予中國信託商業銀 行。惟於前揭申請案進行之同時，被告業務部門亦開始與有 意願承租貨櫃市集之各家廠商接洽，其中包括創達公司曾向 被告表示有意承租部分松壽路場地（A7）計4日，以舉辦KIA 汽車之活動，並於105年10月14日先將用印之「（松壽路A7 ）活動場地租賃契約書」掃瞄檔以電子郵件寄送予被告（即 第一次租約稿本），然其上所記載之承租人卻是從未出面與 被告洽談過租約的「一家公司」，而非與原告洽談租約之創 達公司，且斯時創達公司在與被告洽商租約時，亦從未表示 其係代理一家公司承租之意，另創達公司於105年10月19日 自行將保證金支票15萬元寄送予被告暨將80萬元租金匯入被 告名下所有帳戶內，俟至105年10月間中國信託商業銀行又 陸續提出對於前揭變更申請書內容之其他意見，經被告不斷 地努力與中國信託商業銀行溝通後，中國信託商業銀行於 105 年10月18日下午向被告表示其對目前變更申請書之版本 沒有意見等語，被告乃於當日立即用印，旋即於翌日（即 105年10月19日）早上快遞寄送予中國信託商業銀行，豈知 於該日下午中國信託商業銀行又向被告提出須增列連帶保證 人之要求，終至105年10月26日中國信託商業銀行始告知被 告有關同意以附條件短期租約之方式出租松壽路場地等語。 ㈡茲因中國信託遲未確認同意被告分區短期出租松壽路場地， 且創達公司自行片面於第一次租約稿本填載以一家公司為承 租人，被告並未同意，故始終未將上開第一次租約稿本用印 及寄回創達公司；礙於中國信託商業銀行遲至105年10日19 日始提出須增列連帶保證人之要求，被告方得以確認將無法 在創達公司有意承租該場地之期間（即105年10月20日起至 同年月23日止）前，順利取得中國信託商業銀行之同意，故 被告不得不通知創達公司有關其無法應允於上開期間內承租 使用部分松壽路場地。嗣後KIA汽車改於105年10月22日、23 日在南港軟體園區站旁舉辦「GT Line極限型動」車主晚會 與「『All-New Spo rtage GT Line極限型動』體驗試駕活 動」（參被證6、24），創達公司並於南港活動結束後翌日 （即同年月24日）要求被告寄還保證金支票15萬元，同時告 知租金80萬元之退款匯回帳戶，被告亦遵照創達公司之指示 於同年月26日悉數退回全部款項。被告基於維護商誼之考量 ，乃於105年11月10日派員拜訪創達公司表示其在松壽路場 地租期有空檔之前提下，願意以「免費使用」之方式提供創 達公司4天之使用期間，惟創達公司代表人員當場未置可否 ；另在此同時Audi汽車亦於105年12月間開始與被告接洽商 談擬承租松壽路場地3個月等細節、條件，惟Audi汽車於10 6年3月20日向被告表示其決定不租用等語。俟至106年3月31 日創達公司始回覆告知其擬免費使用期間為自106年7月6日 起至同年月9日止，當時因Audi汽車於106年3月20日向被告 表示決定不租用等情，故被告方同意讓創達公司無償使用4 日，並於106年4月19日寄送「（松壽路A7）活動場地租賃契 約書」稿本予創達公司（參被證11，即第二次租約稿本）， 惟創達公司遲未確認同意該租約內容，迄至106年4月28日止 仍未用印寄回予被告；另在此同時Audi汽車再度向被告表示 其欲承租松壽路場地，並於106年4月25日回覆確認租約條件 ，承租期間為自106年5月1日起至同年7月16日止；茲因創達 公司擬免費使用松壽路場地（A7）之時間與Audi汽車承租期 間衝突，故被告公司員工於106年4月28日晚間致電創達公司 ，告知將無法於106年7月6日至9日提供其免費使用松壽路場 地，並詢問創達公司方面可否考慮將無償使用期間延後兩週 ，且被告將提供長達7日之免費使用天數等語，不料創達公 司員工於聽聞上開提議後，竟勃然大怒，開始攻擊謾罵被告 公司員工，被告為此於106年4月29日以電子郵件向創達公司 表示其將正式停止與創達公司間所有溝通及協調等語。 ㈢原告固主張前揭兩次租賃契約均已合法成立生效云云，惟第 一次租約之承租人為創達公司，而非一家公司，亦未合法成 立生效；至於第二次租約性質為無償之使用借貸，而非有償 之租賃契約關係，茲分述如下： ⒈第一次租約部分： 參諸被告公司員工與創達公司員工間之電子郵件內對話訊 息可知第一次租約之相關事宜包括租約條件修改、租約未 成立後之退款及後續處理等細節，均是由創達公司員工與 被告公司員工洽談（分別參被證3、7；原證2、3），被告 否認有與一家公司洽談過第一次租約，且創達公司從未向 被告表明其係一家公司之代理人或類似代理之相關意旨， 更遑論被告與一家公司有達成契約之合意，又創達公司雖 自行片面於第一次租約稿本填載以一家公司為承租人，惟 被告並未同意，亦未於該租約稿本用印並寄回予創達公司 ，足認契約雙方當事人未完成該租約之正式簽署程序，故 第一次租約尚未成立。茲因第一次租約並未合法成立生效 ，創達公司乃要求被告將預付租金80萬元匯款返還，關於 受款人之戶名、銀行帳號、匯款銀行及帳號，均係由創達 公司指定（參原證3、被證7），被告確實不知創達公司與 受款人一家公司間之關係為何？自不得徒憑創達公司指定 以一家公司為受款人，即遽謂一家公司為該租約之承租人 。復參以第一次租約稿本第11條約定略以：「雙方同意本 契約應會同民間公證人辦理公證事宜，並應將遲付租金及 保證金與租賃標的物返還事宜等列為願受強制執行事項。 ...」等語（見本院卷㈠第275頁），可知被告與承租人間 約定租約成立之方式，除應作成書面經雙方簽署以外，並 須經雙方會同民間公證人辦理公證，租約始為成立；經查 ，被告與創達公司間非但未完成第一次租約之簽署，更未 會同民間公證人辦理公證事宜，足證該租約並未成立。再 者「當事人、標的、意思表示」屬於契約成立之三要件， 如其中之一未合致，契約即無從成立；則契約之當事人主 體為何？為契約要素之一，須經雙方當事人意思表示合致 ，契約始有可能成立，進而始能特定當事人間權利義務之 範圍，茲因被告與創達公司（或一家公司）就第一次租約 之主體確未達成合意，故該租約並未成立，更遑論原告得 對被告行使債務不履行之損害賠償請求權云云。 ⒉第二次租約部分： 按實務見解認為使用借貸與租賃之區別為前者屬無償、後 者為有償、租賃契約與使用借貸契約均係以使用他人之物 為要件，兩者所不同者，在於契約內如有支付對價之約定 ，即屬租賃，與使用借貸契約應為無償，性質上迥不相同 。茲如前所述創達公司與被告間曾洽談過之租賃契約並未 成立，故被告業已遵照創達公司之指示悉數退回全部款項 ，嗣被告基於維護商誼之考量，乃向創達公司善意提出免 費使用松壽路場地（A7）之方案（參被證11），其性質為 使用借貸，而非租賃；至原告主張第二次租約所謂「免費 使用松壽路場地」乙節，乃係被告違反第一次租約後，對 原告應負損害賠償責任之一部分，則原告依第二次租約使 用該場地，係以該部分賠償請求權作為對價，係為有償使 用，而非無償使用，應屬租賃，並非使用借貸云云，洵不 足取，蓋無論第一次租約或第二次租約均尚未成立生效， 原告毫無任何得主張損害賠償請求權之餘地，實則被告提 供予創達公司之解決方案為「免費使用」松壽路場地，並 無所謂原告應付租金或使用對價，故原告恣意指稱兩造合 意以第一次租約損害賠償請求權作為第二次租約原告使用 松壽路場地（A7）之對價云云，即屬無據。況第二次租約 之當事人為創達公司，而非原告，縱使原告逕予主張其對 於契約之主體有「選擇權」，選擇由原告為第二次租約當 事人云云，復未提出其事實上或法律上之依據，顯屬無稽 。又創達公司雖曾向被告說明其客戶為KIA汽車，然而創 達公司之客戶與被告間並無任何契約關係存在，且創達公 司亦未告知被告有關其客戶究竟係屬KIA汽車集團內哪家 公司？且姑不論KIA汽車集團內部分工如何？均與被告或 第一次、第二次租約成立與否無涉；是原告僅泛稱「本案 之活動既為KIA品牌之活動，被告必然知悉該活動之最終 客戶為KIA汽車在台代理集團」，逕認其為第二次租約之 主體云云，殊屬無稽。又縱使被告公司員工因創達公司員 工蠻橫不理性之行為而改以尋求聯繫KIA汽車員工進行溝 通協調，並表示被告願在稍微延後兩週之後提供長達7 日 之免費使用期間等語（參被證14），惟KIA汽車並未回覆 是否同意上開解決方案，足認雙方當事人顯未成立契約之 合意。此外，使用借貸為要物契約，以使用物之交付為契 約成立要件，則被告尚未將松壽路場地（A7）交付予創達 公司使用，故雙方當事人間使用借貸契約尚未成立，充其 量僅有「使用借貸之預約」，然因創達公司欲免費使用松 壽路場地（A7）之時間與Audi汽車承租期間互為衝突，被 告員工遂於106年4月28日致電創達公司表示其將創達公司 無償使用期間延後兩週等語，意即在創達公司請求履行預 約之前，被告業已援引民法第465條之1規定撤銷原使用借 貸之預約，從而被告與創達公司間之使用借貸契約並未成 立。再參以被證11即第二次租約稿本第8條第1項約定略以 ：「本租約之生效要件為乙方簽署本租約交付甲方（即被 告，下同），否則甲方得拒絕乙方進場，...」等語（見 本院卷㈠第321頁），可知雙方當事人係約定以完成書面 簽署為該契約成立生效之要件；惟不論係創達公司抑或是 原告，均未正式簽署第二次租約之稿本交付被告，是按民 法第166條關於「契約當事人約定其契約須用一定方式者 ，在該方式未完成前，推定其契約不成立」之規定，應認 第二次租約並未成立生效。 ㈣參照實務見解認為民法第216條第1項所謂「所受損害」，係 指現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極之損害； 至所謂「所失利益」，即新財產之取得，因損害事實之發生 而受妨害，屬於消極之損害；又所謂「所失利益」，必須依 通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期 之利益；故必須有客觀的確定性，若僅有取得利益之希望或 可能，則無「所失利益」可言。然因第一次租約、第二次租 約均未成立生效，原告恣意主張依民法第226條第1項給付不 能之效力規定請求被告負債務不履行之損害賠償責任云云， 洵屬無據；茲就原告主張被告應就「第二次租約部分賠償其 所受損害總額72,626,688元」、另就「第一次租約部分，縱 使承租人並非原告，而是創達公司或一家公司（假設語）， 惟創達公司與一家公司均同意將對被告之損害賠償請求權轉 讓與原告，則原告仍得依民法第226條第1項給付不能之效力 規定請求被告賠償其所受損害總額71,826,688元」，惟原告 僅為一部請求100萬元云云，逐一駁斥說明如下： ⒈KIA全車系體驗活動預計吸引賞車人次效益（計2日）3,13 6,000元部分： 不論是預估進場人數或預期宣傳效益，均非為「新財產之 取得」，亦不具客觀可確定性，並非民法第216條所定之 「所失利益」；是原告逕以「其他活動」之總經費除以該 活動之進場人數，亦即以「成本÷進場人數」，所得之結 果應為「每位進場人次所花費之成本」，並非屬「效益」 ，則原告恣意主張其為「成本效益」云云，洵屬違誤；況 原告舉辦「其他活動」之「每位進場人次所花費之成本」 ，應與本件請求毫無關聯，更非屬民法第216條第2項所定 之「依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利 益」範疇，顯於法無據，不應准許。 ⒉新光三越百貨公司電視牆與臺北信義區活動現場大眾宣傳 效益（計2日）1,000萬元部分： 預期宣傳效益並非為「新財產之取得」，亦不具客觀可確 定性，自非屬民法第216條所定之「所失利益」；則原告 是否向新光三越百貨公司承租電視牆播放廣告？宣傳效益 為何？均與被告無涉，亦與松壽路場地（A7）無關，蓋不 論原告是否向被告承租該場地，均無礙於原告向新光三越 百貨公司承租電視牆播放廣告，堪認原告據此請求被告賠 償「新光三越電視牆與臺北信義區活動現場之宣傳效益」 云云，殊屬無稽。倘於臺北信義計畫區內新光三越百貨公 司電視牆播放廣告，每週末即可有高達1,000萬元之效益 云云（假設語），則原告大可於每週末向新光三越百貨公 司承租電視牆播放廣告，若一年以52週計算，如此則原告 即可獲有高達5億2,000萬元之「效益」，然顯與實際發揮 效益之結果相距甚遠，足見此種效益估算方式僅係出自於 原告牽強附會之想像，完全不具客觀可確定性，並非屬民 法第216條所定之「所失利益」範疇，顯於法無據，不應 准許。 ⒊Off Road試駕團隊規劃之精采越野試駕行程效益31,626,0 40元部分： 預期宣傳效益並非為「新財產之取得」，亦不具客觀可確 定性，自非屬民法第216條所定之「所失利益」；則原告 是否舉辦試駕活動、發佈新聞暨其宣傳效益為何？均與被 告無涉，亦與松壽路場地（A7）無關，蓋不論原告是否向 被告承租該場地，均無礙於原告舉辦試駕活動及發佈新聞 ，實則KIA汽車改於105年10月22日、23日在南港軟體園區 站旁舉辦「GT Line極限型動」車主晚會與「All-New Spo rtage GT Line極限型動」體驗試駕活動，曾為此對外發 佈新聞，亦經媒體大幅報導，足認原告請求被告賠償其所 謂之「媒體公關露出效應」云云，殊屬無稽。倘發佈59則 新聞即可有高達31,626,040元之效益云云（假設語），則 原告可每日發佈新聞，若以每日一則新聞計算，一年即可 有高達195,652,620元之「效益」，然顯與實際發揮效益 之結果相距甚遠，足見此種效益估算方式僅係出自於原告 牽強附會之想像，完全不具客觀可確定性，並非屬民法第 216條所定之「所失利益」範疇，顯於法無據，不應准許 。 ⒋KIA全車系體驗活動入場人次口碑效益40,000元部分： 預估進場人數或預期宣傳效益均非為「新財產之取得」， 亦不具客觀可確定性，自非屬民法第216條所定之「所失 利益」；則原告以「其他活動」之「賞車禮成本」每位50 元，再乘以原告自行預估松壽路場地（A7）可能進場並於 網路貼文之人數，亦即以「每人次賞車禮成本×預估貼文 人數」，所得之結果應為「預估貼文人數所花費之賞車禮 總成本」，並非屬「效益」，則原告恣意主張其為「成本 效益」云云，洵屬違誤；況原告舉辦「其他活動」所花費 之「賞車禮成本」，應與本件請求毫無關聯，更非屬民法 第216條第2項所定之「依已定之計畫、設備或其他特別情 事，可得預期之利益」範疇，顯於法無據，不應准許。 ⒌媒體記者採訪宣傳效益23,519,648元部分： 預期宣傳效益並非為「新財產之取得」，亦不具客觀可確 定性，自非屬民法第216條所定之「所失利益」；則原告 所謂「記者採訪宣傳效益23,519,648元」，與前述第3項 「Off Road試駕團隊規劃之精彩越野試駕行程效益31,626, 040元」，實屬相同主張，顯有重複計算請求之嫌，自不 應准許。 ⒍代言人親臨現場與眾Sportage車主合照及代言人現場口碑 效益975,000元部分： 預期藝人代言之宣傳效益並非為「新財產之取得」，亦不 具客觀可確定性，自非屬民法第216條所定之「所失利益 」；則原告是否邀請知名藝人代言暨其宣傳效益為何？均 與被告無涉，亦與松壽路場地（A7）無關，蓋不論原告是 否向被告承租承租該場地，均無礙於原告邀請知名藝人代 言。實際上KIA汽車確實有邀請知名藝人張孝全代言，並 出席改於105年10月22日、23日在南港軟體園區站旁舉辦 「GT Line極限型動」車主晚會與「All-New Sportage GT Line極限型動」體驗試駕活動，曾為此對外發佈新聞，亦 經媒體大幅報導，足認原告請求被告賠償其所謂之「代言 人親臨現場與眾Sportoge車主合照及代言現場口碑效益97 5,000元」云云，殊屬無稽。 ⒎預估接單銷售車輛之毛利2,530,000元部分： 原告並未依民事訴訟法第277條前段規定詳加舉證證明其 有何「依已定之計畫、設備或其他特別情事」而可得預期 於松壽路場地（A7）舉辦活動二日即可銷售出22輛新車云 云，顯無從採信；況由KIA汽車所發佈之新聞可知，KIA全 車系體驗活動對象係針對「首批預購之車主」，並採取「 線上預約報名」之方式，且預約名額有限，而活動內容則 為對預購車主之「交車」、「試駕體驗」及「感謝晚會」 等；亦即此次活動實質上係針對特定、限定人數之首批預 購車主之售後服務，並非對不特定人進行銷售之車展，從 而原告遽以其他車展銷售數量比附援引於KIA全車系體驗 活動，並恣意指稱該活動二日亦能具有相同之銷售數量及 獲利云云，殊屬無稽。再者影響消費者購車意願之因素眾 多，包括品牌、價格、效能、服務品質、市場經濟環境、 消費者需求等，絕無可能僅因原告於松壽路場地（A7）舉 辦活動，即能促使消費者決定購買KIA廠牌之汽車，亦不 可能因原告變更活動場地至南港軟體園區站旁，即導致消 費者驟然改變主意而決定不購買KIA廠牌之汽車或因此取 消訂單，可徵該活動場地之變更對於消費者購車意願並未 發生任何影響，亦無可能造成原告受有任何「所失利益」 之損害。 ⒏受有不能免費使用松壽路場地（A7）一次之損害80萬元部 分： 被告並未與原告成立租賃契約，亦未成立使用借貸契約， 是原告對於被告自無所謂損害賠償請求權可言；倘若兩造 間係成立租賃契約（假設語），則原告理應給付租金予被 告，豈是被告須給付租金予原告？況原告既自承第二次契 約性質係「免費使用松壽路場地（A7）」，又將如何成立 租賃契約？洵不足取。 ㈤末按第一次租約之當事人為創達公司，並非一家公司，且第 一次租約並未成立生效，被告並未與一家公司成立租賃契約 ，是一家公司對於被告並無損害賠償請求權可言，自無從轉 讓不存在之損害賠償請求權予原告；是原告恣意主張其受讓 一家公司對於被告之損害賠償請求權，顯無理由，均已如前 所述；又原告既主張KIA全車系體驗活動均係由其所舉辦云 云，可知該活動並非由一家公司舉辦，而一家公司並非KIA 汽車之銷售商，則原告所謂受有7項預期利益之損失（參原 證12），顯然均與一家公司無關，倘若一家公司因此蒙受損 害（假設語），其實質內容究竟為何？洵非無疑，自不足以 採信等語置辯。 ㈥為此聲明： ⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事實如下：（以下見本院卷㈠第381頁、本院卷 ㈡第309頁） ㈠兩造間之第一次租約係原證二活動場地租賃契約書（見本院 卷㈠第27至69頁）即被證三活動場地租賃契約書（見本院卷 ㈡第269至298頁）。 ㈡兩造間之第二次契約係原證六活動場地租賃契約書（見本院 卷㈠第89至101頁）即被證十一活動場地租賃契約書（見本 院卷㈠第319至325頁）。 ㈢創達公司於105年10月24日通知被告已將保證金15萬元支票 寄交被告及80萬元租金匯入被告帳戶，該15萬元支票為一家 公司所簽發，該80萬元租金匯款人為一家公司。 ㈣創達公司指示被告於105年10月24日將保證金15萬元支票寄 回，並告知80萬元租金之退款帳戶，被告依創達公司指示已 於105年10月26日退回匯款款項至一家公司帳戶，交回保證 金支票。 四、茲論述本件之爭點及本院得心證之理由如下： 兩造同意簡化本件爭點為：㈠第一次租賃契約是否成立生效 ？㈡第二次契約關係之性質為何？第二次契約是否成立生效 ？㈢原告依民法第226條第1項之規定，請求被告賠償下列損 失，是否有據？①系爭活動預計吸引賞車人次效益（兩天） 3,136,000元。②電視牆及現場活動大眾宣傳效益10,000,00 0元。③精彩越野試駕行程效益31,626,040元。④入場人次 口碑效益40,000元。⑤記者採訪宣傳效益23,819,648元。⑥ 代言人與車主合照及代言人現場口碑效益975,000元。⑦預 估接單銷售車輛之毛利2,530,000元。⑧不能免費使用場地 之損害800,000元。㈣一家公司得否依第一次租約向被告主 張前揭8項損害，並將損害賠償請求權轉讓予原告？茲就上 揭爭點判斷並分述如下？ ㈠第一次租約並未成立生效。 ⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任」民事訴訟法第277條前段定有明文。再按「民事訴訟 如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告 先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其 抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求」、「民事訴訟如係由原告主張權利者， 應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己 主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，有最高 法院72年度台上字第4225號民事判決、最高法院74年度台 上字第913號民事判決可資參照。本件原告主張兩造間第 一次租約業經成立生效云云，為被告所否認，依前揭說明 ，自應由原告就其主張上揭利己事實負舉證責任，合先敘 明。 ⒉觀諸卷附原證二活動場地租賃契約書（見本院卷㈠第27至 69頁），固載有「乙方：一家廣告股份有限公司」等字樣 並蓋有「一家公司」之公司大小章（見本院卷㈠第65頁） ，然關於甲方部分，僅有「碩河開發股份有限公司」之繕 打字樣（見本院卷㈡第27頁），並未經被告公司簽名確認 ，參諸最高法院37年上字第8141號民事判決「本院查租賃 契約，雖係諾成契約，不以作成書面為必要方式，但當事 人約定須用一定方式者，在該方式未完成前，應推定其契 約為未成立…闡釋其真意，是否雙方約定以作成書面為租 約成立之必要方式，冀與該洋行之向例相符…如果約定以 書面為必要方式，則在作成書面以前，依法應推定為不成 立」揭示要旨，而依卷附兩造不爭執其真正之原證二電子 郵件（見本院卷㈠第25頁）及被證三電子郵件（見本院卷 ㈠第261至265頁）之對話內容可知，契約當事人確係約定 第一次租約應以作成書面為必要方式，然被告並未將原證 二即被證三活動場地租賃契約書用印寄回（見本院卷㈠第 27至69、269至298頁），由是可認該契約之當事人雙方未 完成租賃契約書面之簽署，是認第一次租約尚未合法成立 。 ⒊再者，依據卷附原證二即被證三活動場地租賃契約書（見 本院卷㈠第27至69、269至298頁）十一條「雙方同意本契 約應會同民間公證人辦理公證事宜，並應將遲付租金及保 證金與租賃標的物返還事宜等列為願受強制執行事項。因 公證所生之各項費用，由雙方平均分擔」，可知被告與承 租人間約定租約成立之方式，除應作成書面經雙方簽署以 外，並須經雙方會同民間公證人辦理公證，租約始為成立 生效。惟查，本件被告與並未完成租賃契約書面之簽署， 更未會同承租人一併前往民間公證人處辦理公證，縱上堪 認，第一次租約並未成立生效，原告主張第一次租約業已 成立生效，顯與事實相悖，不足採信。 ㈡第二次租約為使用借貸契約，且該契約尚未成立生效。 ⒈按民法第421條、第464條分別明定：「稱租賃者，謂當事 人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契 約」、「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而 約定他方於無償使用後返還其物之契約。」； 次按「使 用借貸與租賃之區別為：前者屬無償，後者為有償」、「 租賃契約與使用借貸契約均係以使用他人之物為要件，所 不同者，在於契約中如有支付對價之約定，即屬租賃，而 未按約定支付對價，則屬積欠租金之問題，與使用借貸契 約應為無償，性質上迥不相同」。有最高法院81年度台上 字第582號民事判決、87年度台上字第495號民事判決判決 可資參照，由是可認，租賃為有償使用，使用借貸則為無 償使用，其契約性質迥然有異，不可同一而論。 ⒉經查，原證六活動場地租賃契約書（見本院卷㈠第89至10 1頁）記載：「乙方應給付甲方租金為新臺幣零元整（未 稅）。…」（見本院卷㈠第89頁），且原告於107年11月9 日民事補充理由㈡狀自承「有關第二次租約，…原告有免 費使用場地之權利。…」等語（見本院卷㈡第15頁），是 以，第二次租約既係無償使用他人之物，自屬使用借貸契 約關係殆無疑義，原告主張第二次租約關係為租賃契約云 云，於法顯有未合。至於原告主張稱第二次租約所謂「免 費使用場地」，乃被告違反第一次租約後，對原告應負損 害賠償責任之一部分，原告依第二次租約使用場地，係以 該部分賠償請求權作為對價，係有償使用，應屬租賃契約 云云，惟查，第一次租約並未成立生效，已如前述，原告 就該部分自無損害賠償請求權之可言，從而，原告前揭主 張，亦難採認。縱上可認，第二次租約確屬使用借貸契約 關係無誤。 ⒊按「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未 完成前，推定其契約不成立。」，民法第166條定有明文 。經查，原證六即被證十一活動場地租賃契約書第八條第 一項載明「本租約之生效要件為乙方（使用借貸方）簽署 本租約交付甲方（即被告），否則甲方得拒絕乙方進場」 （見本院卷㈠第93、95頁、第321、323頁），由是可認， 該契約之當事人雙方係約定以完成書面簽署為契約生效之 要件，然查，上揭契約之使用借貸人無論是原告所主張之 一家公司或被告所抗辯之創達公司均未簽署第二次租約並 交付予被告，是而，自無從認定第二次租約業經成立生效 。 ㈢原告不得依民法第226條第1項之規定，請求被告賠償①系爭 活動預計吸引賞車人次效益（兩天）3,136,000元。②電視 牆及現場活動大眾宣傳效益10,00 0,000元。③精彩越野試 駕行程效益31,626,040元。④入場人次口碑效益40,000元。 ⑤記者採訪宣傳效益23,819,648元。⑥代言人與車主合照及 代言人現場口碑效益975,000元。⑦預估接單銷售車輛之毛 利2,530,000元。⑧不能免費使用場地之損害800,000元。 承上，第一次租約及第二次租約均未成立生效，已如前述， 原告從而，依民法第226條第1項之規定，請求被告賠償①系 爭活動預計吸引賞車人次效益（兩天）3,136,000元。②電 視牆及現場活動大眾宣傳效益10,000,000元。③精彩越野試 駕行程效益31,626,040元。④入場人次口碑效益40,000元。 ⑤記者採訪宣傳效益23,819,648元。⑥代言人與車主合照及 代言人現場口碑效益975,000元。⑦預估接單銷售車輛之毛 利2,530,000元。⑧不能免費使用場地之損害800,000元，均 無所據，應予駁回。 ㈣一家公司不得否依第一次租約向被告主張前揭8項損害，並 將損害賠償請求權轉讓予原告。 承上所述，第一次租約並未成立生效，一家公司自不得依第 一次租約向被告主張前揭8項損害，並將損害賠償請求權轉 讓予原告，從而，原告所為請求，委無足採。 五、綜上所述，原告依民法第226條第1項之規定或債權轉讓暨民 法第226條第1項之規定，請求被告應給付原告100萬元，及 自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計 算之利息，為無理由，應予駁回。本件原告既受敗訴判決， 其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。 六、本件事證已臻明確，原告請求傳訊證人江俊逸、孟德蓓、羅 協理（Jocelyn Lin)，欲以證明第一次租約及第二次租約均 已成立生效暨其契約當事人，然上揭契約業經本院認定均屬 無效，理由已如前述，自無再予傳訊前揭證人之必要，兩造 其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不 生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 108 年 10 月 24 日 民事第四庭 法 官 李家慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 10 月 24 日 書記官 劉冠伶