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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第4052號 原　　　告　高偉唐 訴訟代理人　簡楊晟律師 被　　　告　祭祀公業高佛成 法定代理人　高清雲 　　　　　　高呈祥 　　　　　　高成賢 　　　　　　高清松 　　　　　　高宏基 　　　　　　高明來 　　　　　　高兆銘 　　　　　　高鵬洲 　　　　　　高亮一 　　　　　　高泉吉 　　　　　　高泉萬 　　　　　　高德三 訴訟代理人　劉緒倫律師 　　　　　　劉力維律師 複代理人　　游聖佳律師 上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國108年10月2日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告對被告祭祀公業高佛成之派下權存在。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 甲、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之 法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段 定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關 係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告 主張對被告祭祀公業高佛成有派下權，然為被告所否認，而 祭祀公業之派下員依其規章或習慣享有相當之權利與負擔相 當之義務，並有表決權、有關收益分派的權利、擔任祭祀公 業管理人的權利、分配殘餘財產的權利、參與處分公業財產 等權利，且祭祀公業派下權，非僅係身分權，並為財產權之 一種，係公業派下員對公業享有之綜合權利，得為確認之訴 之標的，是兩造法律上之地位即有不安之狀態，且此種不安 之狀態得以確認判決除去，故原告提起本件訴訟有即受確認 判決之法律上利益，自應准許。 乙、實體部分： 一、原告起訴主張： ㈠祭祀公業條例第4條第1項規定：本條例施行前已存在之祭祀 公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下 員為設立人及其男系子孫（含養子），又依被告祭祀公業高 佛成之規約書第第4條第1項規定：「本公業派下員資格如下 ：㈠本公業派下員權以高佛成所傳男性直系血親卑親屬冠高 姓者為限。」，而被告於78年間即已將派下員名冊、系爭規 約書等資料送請臺北市木柵區公所備查，因此足見被告係成 立於祭祀公業條例施行前，故依系爭規約書第4條第1項，只 要是高佛成所傳男性直系血親卑親屬冠高姓者，即為被告之 派下員。而原告為高佛成之直系血親卑親屬，有原告之父高 烶深除戶戶籍謄本、高烶深繼承系統表、「安平高氏族譜誌 略」內安平高氏族譜傳實、近親祖上系統圖可稽，依上開條 例及系爭規約書之規定，原告應為被告之派下員。 ㈡至於被告所辯系爭規約書應屬無效云云，所持理由無非以系 爭規約書未經全體派下員同意，不生規約之效力、另案確定 判決業已認定系爭規約書為無效規約書云云，惟系爭規約書 迭經與被告有關派下權爭議相關之民事確定判決，於臺灣高 等法院105年度重上字第752號民事確定判決理由中一再清楚 認定確屬有效，自不容被告否認。且依上開確定判決理由所 示，被告於74年1月13日當日在溪口國小舉辦之派下員代表 大會，經派下員半數即200人以上同意後通過系爭規約書， 並由高春吉、高萬鍾等人於78年間檢具「祭祀公業高佛成規 約書」、派下員名冊等，送請備查，經木柵區公所78年7月 10日北市木民字第8458同意備查在案，其中祭祀公業土地清 理要點第14條第1項內容固規定：祭祀公業土地申報時無原 始規約，而於派下員全員證明書核發後始訂立規約者，應經 全體派下員之同意。然修正前該要點並無相似規定，因此被 告於74年1月13日派下員代表大會通過系爭規約書僅需派下 員半數通過即可。 ㈢且觀被告之管理人高清雲等13人在另件確認祭祀公業管理權 不存在之訴訟中，已主張高清雲等13人係依公業規約合法選 任等語，並於經推選擔任管理人後，委任德律聯合法律事務 所以100年8月23日德倫字第01000823029號函向文山區公所 申請管理人變更備查，並同時檢附系爭規約1份，足見擔任 被告管理人之高清雲等13人（除高泉吉外），對於系爭規約 書確係合法通過生效乙節，在本件訴訟前亦予認同。被告臨 訟始就此部分予以爭執，亦與禁反言原則相悖。 ㈣被告雖對原告所援引之臺灣高等法院107年度重再字第15號 民事確定判決提起再審之訴，然遭再審法院以「再審原告（ 即本件被告）既不能舉反證推翻系爭規約為有效之事實，其 主張系爭規約為無效，即非可採。」駁回在案，被告得知上 開駁回判決後，竟辯稱上開再審判決僅在說明被告於該案所 提出之判決結論係認定該案之原告高木貴的私法上地位無受 侵害之危險，而無確認判決之法律上利益，與本件系爭規約 書是否無效之爭點無關云云，似指無法以上開再審駁回判決 確認系爭規約書確實有效。惟查，高院107重再15號案係被 告針對高院105重上752案民事確定判決所提之再審之訴，而 高院105重上752號案內，被告早就以系爭規約書為無效資為 上訴理由，該案審理中亦以之為爭點讓雙方進行攻防，並經 該案法院實質審理在案，即「㈣上訴人（即本件被告）固主 張：上訴人於78年間向木柵區公所備查之系爭規約（即本件 系爭規約書）未經全體派下員同意，為無效之規約，上訴人 財產之處分移轉應依修正前民法第828條第2項規定，由全體 派下員同意始可，系爭借用契約未經上訴人全體派下員同意 ，自對上訴人不生效力云云。惟查：…」、「上訴人雖復主 張縱74年1月13日確有召開派下員大會，惟被上訴人仍無法 舉證證明於74年1月13日到場參與會議、表決通過系爭規約 之人，已達派下員之半數以上云云，然自74年1月間召開派 下員大會迄今已逾32年，年代久遠，相關證物已難查考，強 求被上訴人負擔過高舉證責任，有失衡平，觀諸前揭事證， 應認被上訴人就系爭規約確屬合法有效一事，已盡其舉證之 責。反觀上訴人未能舉出反證推翻系爭規約為合法有效之事 實，其主張系爭規約云云，自無可採。上訴人就其財產處分 既係本於系爭規約以管理人3分之2以上同意而為之，即無適 用修正前民法第828條第2項規定，須全體派下員同意之餘地 ，上訴人主張系爭借用契約未經全體派下員同意故對上訴人 不生效力云云，亦屬無據」。足見，高院105重上752號案民 事確定判決業已認定系爭規約書確屬有效，而該見解又經高 院107重再15號案肯認在案。 ㈤被告以台灣台北地方法院82年度訴字第2960號、台灣高等法 院87年度重上字第20號判決，主張系爭規約書為無效，惟觀 諸該案上訴第三審之最高法院90年度台上字第46號之駁回上 訴理由乃謂：「上訴人訴請確認系爭規約書係偽造，係主張 系爭規約書係由高春吉、高萬鍾未經祭祀公業高佛成派下同 意而造報，既非主張該規約書是否由作成名義人作成有不明 確之情形，而訴請確認，自與請求確認證書真偽之訴之要件 不合。」，係認該案之被告所提起確認之訴，與請求確認證 書真偽之訴之要件不合，因而駁回此部分訴訟，是該判決最 終並未判決確定系爭規約書為無效，此見解亦經高院107重 再15號案肯認在案，因此，倘若上開判決僅在說明被告所辯 稱確認利益之問題，何以會用如此長的篇幅論證系爭規約書 的效力？而被告又豈會對之提起再審後，又將系爭規約書之 效力列為訴求重點，而該再審判決又在判決理由第一大段就 論證系爭規約書之效力？故上開判決確實已詳實論證系爭規 約書確屬有效，被告應受其拘束，而原告雖非該案當事人， 惟早援引上開確定判決，並以此主張系爭規約書有效。另外 ，訴外人高全森、高燦檸與被告間之確認派下權存在訴訟， 亦經三審定讞確認渠等對被告之派下權存在，其判決理由亦 係依系爭規約書第4條第1項認定渠等為被告之派下員，更足 以證明原告以系爭規約書主張為被告之派下員，並非無憑。 ㈥被告雖又辯稱其為起議6房長（即高派友、高鍾清、高派琳 、高鍾成、高鍾岳、高鍾別）所設立，無原始規約，系爭規 約書未經全體派下員同意，為無效之規約，故僅起議6房長 及其後代有派下權云云，惟最高法院83年台上字第41號民事 確定判決理由已肯認祭祀公業高佛成之派下不以起議6房長 之後代為限，係包括高佛成之全體後代均有派下權，並經臺 灣高等法院93年度上更㈢字第114號（下稱高院93上更㈢114 號案）、高院102年度上字第475號民事確定判決（下稱高院 102上475號案）援引在案，其中被告之派下全員系統表中， 非屬於起議6房長及其後代之高鍾路、高鍾許、高鍾美、高 鍾瀾、高鍾迅、高鍾注、高鍾解、高鍾辦、高鍾固、高鍾裕 、高鍾子、高鍾輝、高鍾昇、高鍾事、高鍾萬、高鍾慈、高 鍾滾、高鍾和、高鍾獻、高鍾配、高鍾益、高鍾腦、高鍾前 、高鍾遠等及其後代，均列於被告派下全員系統表中，若僅 以起議6房長之後代子孫為派下員，上開人員即不可能成為 派下員，故被告所辯顯與事實不符。況上開起議6房長並非 高佛成之最近子孫，6房長之輩份亦不相同，該祭祀公業限 定起議6房長之後代子孫為派下員，應由被告舉證以實其說 ，被告既未提出其他證據證明，其主張自非可採。 ㈦再者，祭祀公業高佛成是否僅有起議6房長及其後代有派下 權，業經臺灣高等法院79年度家上字第1號民事判決及最高 法院83年度台上字第41號民事確定判決確認，祭祀公業高佛 成之派下並不以起議6房長之後代為限，尚包括高佛成之全 體後代，此由上開判決理由內以：「高烶深所編寫之『安平 高氏族譜』『上派三房佛成公祖祠來歷』雖記載由高鍾岳等 6人，以過台開闢就緒，欲興祀典，圖報祖德，遂各自解囊 捐出6大員，創置祭祀基金，計36大員，逐年以年加2生放利 息，加入元金，務賴祖靈顯赫，基金年益滋大，以充祀典之 資，其歷年祭典，即在萬盛庄鍾成故宅等語。惟安平高氏族 譜既皆記載高培五又名六將昊遊遺產26大員出資作為佛成公 之祀業，即為出資設立人之一，足見安平高氏族譜記載相傳 嘉慶戌寅年12月由上開高鍾岳等6人出資36大員設立被告公 業之記事，只是口耳相傳，與實情並不盡相符」、「且祖祠 內牌位分成功勞祿位及一般牌位，列為功勞祿位者共有30人 之多，其中一列名『過台預先起議六房長』之牌位記載：『 裔孫諱派琳承接辦長子標獻二人祿位、裔孫諱鍾別承接辦胞 弟鍾堅二人祿位、裔孫諱鍾天水承接辦子派美二人祿位、裔 孫諱鍾成承接辦子派三九二人祿位、裔孫諱鍾岳承接辦子派 天來二人祿位、裔孫諱派昂承接辦長子標勉二人祿位』。此 祿位牌位共12人，並非6人，與起議6房長之意思有別，其中 高鍾天非高鍾清，高派昂非高派友，高派友另列在單獨之功 勞祿位，可見高烶深編纂「祖祠來歷」所謂高鍾清、高派友 與牌位內容有出入，所謂「過台起議」並非「設立」之意。 況由安平高氏族譜誌略及渤海高氏族譜及大陸安平高氏家譜 之記事此6人俱非來台祖（即來台第一人），則所謂「過台 起議」不能解為來台始祖設立被告之人，充其量可認為係提 議設立祭祀公業之人，雖或可認為係祭祀公業之設立人之一 ，但不能認為除此6人外，並無其他設立人」，又高院93上 更㈢114號案所示之族譜記載興建祠堂之基地溪仔口281番地 ，並未載明為何人所有，但族譜記載由各房各派踴躍捐輸設 置，益證系爭公業之祭產宗祠是由各房各派之派下陸續出資 或捐獻設立。高烶深所編撰之安平高氏族譜亦記載：「在台 宗親隨處親睦。約在乾、嘉、道、咸年間。各派宗親。遂倡 首鳩資。以其積立金。先後購置祀租。或建宗祠。春秋齊集 一堂。禮祭先祖。互相親睦。尊祖敬宗之義。油然而興。是 現在各房各派祖祠及擁有祀租之所由來也」。族譜開宗明義 亦指出公業之祭產係由各派共同陸續出資設立，設立時間在 清朝乾隆、嘉慶、道光及咸豐年間，並非某一家或所謂6房 長所設立；再依安平高氏族譜之記事其創設沿革後段、第二 段記事之記載，其內容提及天來、三九、鍾堅、標勉、宗美 、標獻接續，以標勉為管事，後又擬由家齊為管事，家齊不 接，而由標法接為管事，祭典日盛，派下參與祭典者增加， 標法、烶買等提議建宗祠，原選在圳后山腳下之祀田，因不 適合，而決定建在現址，即目前之台北市○○區○○街○巷○ 號，宗祠之建築係經派下捐錢出力。旨在敘述佛成公祖祠之 史事，並敘述祭祀公業高佛成之祖祠及祀產之取得，係由鍾 岳、鍾成、鍾別、派友、鍾清、派琳、天來、鍾堅、標勉、 宗美、標獻、標法、烶買、繼澤、標苞、元旦、萬福及眾多 派下出錢出力購買或興建完成，且在清朝期間不斷吸收佛成 公之在台後代子孫為派下員，因而壯大，故被告辯稱祭祀公 業高佛成派下員僅以起議6房長及其後代為限，並不可採。 ㈧又按高院93上更㈢114號案對於被告之派下員認定標準為： 「祭祀公業之設立人既為高佛成之祖先，且出資或捐獻而設 立祭祀公業，其死後依民間習慣會由其子孫將其牌位入主宗 祠內。因此，是否為設立人，應以祭祀公業設立期間（乾隆 至咸豐年間）之祖先牌位是否入主宗祠為認定依據，如在系 爭公業是設立年間之祖先有牌位入主宗祠內，始可認為其為 祭祀公業之設立人，其子孫始可認為係屬派下員…」，應係 指派下員在被告設立期間之祖先，有牌位入主宗祠內，該設 立期間之祖先，即可認為是被告之設立人，設立期間之祖先 是否係亦在「設立期間死亡」在所不問。並非如被告所辯係 以被告設立期間（乾隆至咸豐年間）出生並已經死亡之祖先 ，入主宗祠方可認為設立人。蓋被告之設立人，應係指在設 立期間有出資或捐獻而設立祭祀公業之祖先，對於祭祀公業 有所貢獻，方才可稱作設立人，即使在設立期間存活，而未 死於設立期間，不得驟謂其對祭祀公業的設立毫無貢獻。故 ，設立人不應以設立人在被告設立期間死亡方為設立人之必 要條件，方屬合理。 ㈨況因被告設立期間歷時久遠，如要還原當時到底誰是設立人 顯有困難。是故，歷來確定判決認定被告之設立人多以透過 被告所提出之日據時期入舊宗祠內牌位明細表，配合族譜之 記載等資料，運用證明度減輕之法理及經驗法則，來推論被 告之設立人為何人，此由高院93上更㈢114號理由「死後依 民間習慣會由其子孫將其牌位入主宗祠內」之記載得知，高 院認為當時設立人之子孫，若非認為渠等祖先對被告設立有 所貢獻，是不會於其死後讓無任何貢獻之祖先入主宗祠此等 經驗法則，配合目前唯一可證明舊牌位是否有入主宗祠內之 資料（即被告所製作之上開明細表），運用證明度減輕之法 理，即可證明被告設立人為何人，非必要求原告須證明被告 設立期間之祖先確有出資或貢獻，方可認定為設立人，而係 如原告於設立期間「存在」之祖先，有記載在上開明細表內 ，即可證明原告之祖先為被告設立人，此亦可從台灣台北地 方法院100年度訴字第1642號民事確定判決理由「渠等於祭 祀公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先，既有牌位入主 宗祠…」等語可資為證，足見被告之設立人並不以被告設立 期間「存在」且「已經死亡」作為必要條件，僅需其為被告 設立期0出生，且有入主宗祠，即可為設立人，方屬合理之 認定。 ㈩而原告第30世祖先炅伴公（高炅老）、第31世祖先益諒公（ 高培心）、第32世祖先鍾皮公（高鍾丹），為被告設立年間 之祖先，有安平高氏族譜誌略內近親祖上傳實記錄、年號對 照表可資為憑，復觀上開安平高氏族譜誌略內近親祖上傳實 記錄，原告第31世祖先益諒公備要欄位有記載「祖考於道光 初年往台灣上淡水」，且第32世祖先鍾皮公係益諒公之「嗣 男」（即過繼）。按理，鍾皮公無論是生前過繼（即益諒公 死亡時，鍾皮公約4歲，應有受已來台之益諒公照顧）或死 後過繼（益諒公死後，係葬於淡水，而死後過繼係為了傳益 諒公之香火及祭祀），亦足推論鍾皮公應已在台灣，再觀被 告於前案與其他高姓子孫間確認派下權存在訴訟（即臺灣高 等法院105年度上易字第753號民事判決、台灣台北地方法院 100年度訴字第1642號民事確定判決），其中所提出之明細 表中，亦有原告第30世祖先炅伴公（高炅老）、第32世祖先 鍾皮公（高鍾丹）牌位入主宗祠之記載，故依上開標準，原 告上開祖先確實為被告之設立人，而原告為被告之派下員確 屬無誤。 至此足見清代民間習慣，至少認為男子16歲是一個可以承擔 祭祖責任之年紀，而鍾皮公為被告設立年間之祖先，如以被 告設立期間最後一年來算（即清咸豐皇帝在位最後一年，西 元1961年），鍾皮公已屆20歲，依當時舊慣已有能力對被告 之設立有所貢獻，實難僅因其年幼，驟謂其不可能有能力對 被告之設立有所貢獻。況若鍾皮公對被告之設立毫無貢獻， 該族譜實不至於在備要欄位上詳細記載鍾皮公「祖考（即鍾 皮公）知卦理，精堪輿（地理）自木柵土命小坑經賴仲坑定 居福德坑嶺尾承耕頭重溪高家（李金榜）田園山林配住田寮 壹坪（茅草土墻）嗣諸子成立，購買承耕田園山林厝宅，以 遺子孫」等事蹟；由此更見，鍾皮公除精通卦理、地理外， 並有資力購買厝宅，以遺子孫，應可推論其在被告設立期間 ，有能力貢獻一己之力，也因其對宗族有所貢獻，而獲撰寫 族譜者大加記述，並非如被告所辯，上開記載足證鍾皮公無 資力等語。蓋一般族譜之記載，應係為特別表彰祖先之功績 ，倫常上難以想像後人會特別記載貶抑祖先之事蹟，倘若上 開記載之真實意思係為了表明鍾皮公無資力事蹟，何以會遭 後人特別記載於族譜？且觀上開記載僅係描述鍾皮公生平事 蹟，即其因承耕頭重溪高家（李金榜）田園山林，而定居於 田寮壹所（茅草土牆），而茅草土牆住所為當時大陸移民來 台居民住所主要建築型態，無法僅憑定居在茅草土牆住所， 斷定鍾皮公為無資力而無法對被告有所貢獻，反觀上開記載 更能證明鍾皮公因有耕作能力而具經濟能力，有能力對被告 設立貢獻己力，甚至在諸子成立後更能進一步購買田園山林 宅厝，以遺子孫，如此解說，方符族譜記載表彰祖先常理。 至於被告又辯稱，如設立人認為自己有貢獻，為何不在其生 前把祖先牌位放進去？惟觀上開明細表可知原告第30世祖先 炅伴公、第32世祖先鍾皮公有入主宗祠，就算依照被告之標 準，亦可推論原告第31世祖先益諒公、第33世祖先火生公對 被告之設立有所貢獻，方才將上開祖先牌位入主宗祠，故據 此認定益諒公為被告之設立人，亦屬合理。因此，原告第30 世炅伴公（高炅老）、第31世益諒公（高培心）、第32世鍾 皮公（高鍾丹）之祖先，均為被告設立期間（乾隆至咸豐年 間）之祖先，其中第30世炅伴公（高炅老）、第32世鍾皮公 （高鍾丹）有舊牌位入主宗祠，綜合舊牌位及被告祖譜之記 載，當可認其為被告設立人，從而原告為上開設立人之子孫 ，自為被告之派下員。 並聲明：確認原告對被告祭祀公業高佛成之派下權存在。 二、被告則抗辯： ㈠祭祀公業高佛成並無原始規約，原證1之系爭規約書係訴外 人高春吉、高萬鍾於78年向台北市木柵區公所申報祭祀公業 高佛成時所提出，系爭規約書並未經全體派下員同意，此參 系爭規約書第八條規定：「本公業規約書係經全體派下員過 半數派下員同意訂定…」即明，且依75年頒佈修正之祭祀公 業土地清理要點第14條第1項之規定，於祭祀公業無原始規 約之情形下，應經全體派下員同意，系爭規約書未經全體派 下員同意，自屬無效之規約書，對祭祀公業及派下不生規約 書效力。 ㈡再者，祭祀公業財產屬公同共有財產，依斯時民法之規定本 需全體公同共有人同意，該規約係公同共有人就公同共有財 產處分與管理所為之決議，自應由全體公同共有人即派下員 全體為決議。又依台北市政府67年11月6日通過之祭祀公業 派下全員證明申請須知，其中應具備文件規約書一份，說明 欄記載：「過去經派下共同訂立規約章程或其他字據影本（ 附原件核符後發還）如過去無訂立者，則由全體派下立切結 書負責」，亦可證祭祀公業若無原始規約，其規約之訂立， 應經全體派下同意。 ㈢且系爭規約書業經台灣台北地方法院82年度訴字第2960號、 台灣高等法院87年度重上字第20號、最高法院90年度台上字 第46號民事確定判決業已認定系爭規約書為無效規約書，此 有上開判決附卷可稽，是以，系爭規約書既未經全體派下員 同意，依75年修正之祭祀公業土地清理要點之規定，自屬無 效之規約書，而不生規約書效力。 ㈣原告另提出台灣高等法院107年度重再字第15號民事判決， 主張法院業已認定系爭規約書並非無效，原告以系爭規約書 主張為被告派下員，確屬有據云云。然該案係被告對財團法 人高佛成基金會所提起返還不當得利請求之再審之訴，該案 判決僅在說明被告於該案所提出之判決結論係認定該案之原 告高木貴的私法上地位無受侵害之危險，而無確認判決之法 律上利益，尚無從以被告於該案所提出之判決認定被告於該 案得受有利裁判而地提起再審之訴，與本件之爭點即原告是 否為被告之派下無涉。且被告業於107年12月3日提起上訴， 並於民事上訴理由狀中詳載107年度重再字第15號民事判決 認定錯誤之理由，目前該案仍在最高法院審理中，無從據以 該判決反推系爭規約書即為有效，派下員之標準亦非以高佛 成之男系直系血親冠高姓者為據，而應回歸台灣高等法院93 年台上字第114號民事判決之標準，原告既未能證明其先祖 於乾隆至咸豐年間牌位已入主宗祠，自無從證明為被告派下 ，是原告訴請確認伊為對被告之派下權存在，自屬無據。 ㈤按「…二、設立人：捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體 。三、享祀人：受祭祀公業所奉祀之人。四、派下員：祭祀 公業之設立人及繼承其派下權之人」祭祀公業條例第3條定 有明文；次按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財 產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。設立人 非必享祀人本人或其後代子孫，且享祀人亦未必係設立人自 己之祖先。(最高法院104年台上字第1846號民事判決參照) 。故依前開祭祀公業條例規定及最高法院之判決意旨可知， 派下員係設立人及繼承其派下權之人，祭祀公業之設立人與 享祀人不同，享祀人係受祭祀公業奉祀之人，而設立人係捐 助財產成立祭祀公業之人，設立人非必享祀人本人或其後代 子孫。而享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人 ，故享祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之繼 承人，仍無派下權可言。而台灣台北地方法院100年度訴字 第1642號、100年度訴字第4143號判決認為，應以「是否為 設立人，應以祭祀公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先 牌位是否入主宗祠為認定依據，如在系爭公業是設立年間之 祖先有牌位入主宗祠內，始可認為其為祭祀公業之設立人， 其子孫始可認為係屬派下員。」為認定被告派下員之標準。 而本件原告主張之系爭規約，該規約書關於派下員之認定， 已與前開祭祀公業條例及最高法院判決意旨相違，且該規約 書並未經全體派下員之同意，不生規約書之效力，是規約書 約定高佛成所傳男子均具派下權，自不足採。 ㈥再者，高佛成為安平高氏第22世先祖，其子孫上派三房子孫 (30世)係於清乾隆年間渡海來台，於清嘉慶年間由鍾岳、鍾 成、鍾別、派友、鍾清、派琳(32世、33世)等六人於萬盛庄 、內湖阿泉坑出資設立，渡海來台人數僅占高佛成高氏第30 世子孫約數十分之一，若依規約書記載高佛成所傳男姓冠高 姓子孫均係派下員，則未出資設立祭祀公業高佛成之大陸數 萬高姓子孫亦屬派下員，顯與祭祀公業高佛成設立之事實及 固有習慣相違，則原告主張依規約書規定，渠等為高佛成所 傳直系血親卑親屬冠高姓之子孫，而具派下權，即不足採。 ㈦再按「就我國習俗而言，祭祀公業係屬派下全體公同共有祀 產之總稱，原則上以祭祀公業之設立人及其男系子孫為派下 。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故享 祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之男系子孫 ，仍無派下權可言。故以祭祀公業規約並未特別約定派下員 資格之情形，則派下員資格之取得即限於設立人及男系子孫 。」，而依「安平高氏族譜誌略」記載：「乾隆初年上派三 房派下，與閩海住民，接踵來台灣，居住上淡水八芝蘭、上 埤頭、萬盛庄、內湖庄、阿泉坑、頭重溪、深坑仔等地隨處 開發，各派子孫頗稱昌，相傳在嘉慶戊寅十二月年間，有鍾 岳、鍾成、鍾別（以上子昌公支）、派友、鍾清、派琳（以 上子顯公支）等六人以開闢就緒，欲興祀典，圖報祖德，遂 各自解囊捐出六大元，創置祭祀基金，計三十六大元，逐年 以年加二生放利息，加入元金，務賴祖靈顯赫，資金年益滋 大，以充祀典之資，其歷年祭典，即在萬盛庄鍾成故宅，雕 主設爐，於茲舉開，既而創立者先後亡故，其弟子天來、三 九、鍾堅、標勉、宗美、標獻等，均能繼承父兄之志，殫力 經營，標歲等出面協辦，遂以歷年積立金，創議購置萬盛庄 及內湖阿泉坑祭祖，交標勉攝掌，以歷年所得租額，充作祀 資，較有依靠。嗣而標勉辭任，擬交家齊接掌，未肯接受， 遂由益安號標法（二張人，販鹽於景尾街）接管，方有著落 ，祭典日盛，派下團聚，參與祭典者年有增加矣。」，足見 佛成派下子孫係於乾隆初年與閩海住民先後移居台灣，於上 淡水八芝蘭、上埤頭、萬盛庄、內湖庄、阿泉坑、頭重溪、 深坑仔等地開墾，並於嘉慶戊寅年12月間由高佛成派下子孫 鍾岳(32世)、鍾成(32世)、鍾別(32世)、派友(33世)、鍾清 (32世)、派琳(33世)等六人各出資6大圓，設置祭祀基金， 共計36大圓，其後因基金逐年增加，鍾岳、鍾成、鍾別、派 友、鍾清、派琳等6名高佛成派下子孫在鍾成萬盛庄故宅， 雕刻祖先牌位設立香爐，創立祭祀公業，並由其弟子天來、 三九、鍾堅、標勉、宗美、標獻繼承父兄之志，接續經營祭 祀公業等事實甚明。而原告等是否為派下員，即應視原告等 是否為前開祭祀公業設立人或其指定繼承人天來、三九、鍾 堅、標勉、宗美、標獻等房之男系子孫而定。然依原告提出 之族譜、繼承系統表，原告顯非前揭起議六房之子孫，自非 祭祀公業高佛成設立人之男系子孫，而不具祭祀公業高佛成 之派下資格。 ㈧縱認祭祀公業高佛成之設立人，不以起議六房長為限，然依 台灣高等法院93年上更㈢字第114號民事確定判決認定：「 祭祀公業之設立人既為高佛成之祖先，且出資或捐獻而設立 祭祀公業，其死後依民間習慣會由其子孫將其牌位入主宗祠 內。因此，是否為設立人，應以祭祀公業設立期間（乾隆至 咸豐年間）之祖先牌位是否入主宗祠為認定依據，如在系爭 公業是設立年間之祖先有牌位入主宗祠內，始可認為其為祭 祀公業之設立人，其子孫始可認為係屬派下員。」、「…渠 等於祭祀公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先，既有牌 位入主宗祠，參以其祖先均記載於族譜中，其本人或親人曾 參與會議等事實，應認渠等於公業設立期間入主之祖先均為 祭祀公業之設立人，故渠等均為系爭公業之派下員。」，而 不採系爭規約書第4條以高佛成所傳男性直系血親且冠高姓 者作為認定派下權之基準，而該見解為最高法院所維持，台 灣台北地方法院100年度訴字第1642號、100年度訴字第4163 號確定判決亦採相同見解，足證系爭規約書約定以高佛成所 傳男性直系血親冠高姓者均有派下權之標準並非可採。 ㈨至原告所提台北地方法院100年度訴字第1642號民事判決所 提出之牌位明細表，以及高氏族譜誌略內近親祖上傳實記錄 ，雖記載有原告30世先祖高炅老、32世先祖高鍾丹入主宗祠 之記載，然由此可知原告一房來台係始自31世祖高培心渡海 來台，原告之30世先祖高炅老並未來台。而原告係由高佛成 所傳子孫渡海來台後所設立，故原告之30世祖高炅老並非原 告之設立人自明。而高炅老之子高益諒、高清白均於道光初 年渡海來台，甚難想像甫渡海來台之人，會有資力捐贈設立 祭祀公業。遑論，原告亦無法舉證證明高炅老之牌為係原告 之31世先祖高益諒因捐贈成立祭祀公業高佛成入宗祠，而非 高益諒同胞兄弟高清白。 ㈩本件原告之先祖雖有高鍾丹之牌位於入主宗祠，然依台灣之 祭祀之習慣，若子孫有出資興建宗祠或修墳，依常情會將其 已過世之先祖供奉於宗祠或祖墳內，而非待其死亡後，始由 其後人將其牌位供奉宗祠或祖墳內。苟若原告之32世祖高鍾 丹係被告之設立人，依常情自會將高鍾丹之父高培心之牌位 入主宗祠，然本件原告之31世祖高培心並未入主宗祠，則單 憑原告之32世先祖高鍾丹於日據時期有入主宗祠即謂高鍾丹 為被告之設立人，自不足採。況且依原證13安平高氏族譜誌 略內有關高鍾丹之備要欄記載：「祖考，知卦理，精堪輿（ 地理），自木柵十一命小坑經賴仲坑定居福德坑嶺尾承耕頭 重溪高家（李金榜）田園山林配田寮壹所（茅草土牆）嗣諸 子成立購買承耕田園山林宅厝，以遺子孫」可知高鍾丹早年 係配住於頭重溪高家所建之茅草土牆住所，並無資力。高鍾 丹係於其子成年後，高鍾丹始有資力購買宅厝，以遺子孫。 而高鍾丹之長子高派匏係於清同治癸酉年（同治12年，西元 1873年）出生，三子高派景係於清光緒壬午年（光緒8年， 西元1882年）出生，四子高火生係於清光緒庚寅年（光緒16 年，西元1890年）出生，足證高鍾丹於清咸豐年間並無資力 捐贈設立祭祀公業高佛成。原告主張其先祖高鍾丹為被告之 設立人云云，自不足採。 並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告為高佛成直系血親卑親屬。 ㈡被告最初由高派琳、高鍾別、高鍾清、高鍾成、高鍾岳、高 派友6大房起議設立。 ㈢台灣高等法院93年上更三字第114號民事確定判決認定是否 為被告之派下員，應以祭祀公業設立期間（乾隆至咸豐年間 ）之祖先牌位是否入主宗祠為認定依據。 四、得心證之理由： ㈠經查，原告主張之事實，業據其提出原告父親高烶深除戶戶 籍謄本、高烶深繼承系統表、安平高氏族譜誌略、近親祖上 系統圖、被告規約書、另案確認派下權爭議民事判決、台灣 高等法院105年度重上字第752號民事判決、最高法院106年 度台上字第2875號民事確定判決、台灣高等法院102年度上 字第475號民事確定判決、台灣高等法院105年度上易字第75 3號民事判決、台灣台北地方法院100年度訴字第4535號民事 確定判決、最高法院103年度台上字第130號民事確定裁定、 台灣高等法院93年度上更㈢字第114號民事確定判決、安平 高氏族譜誌略內凡例、安平高氏族譜誌略內近親祖上傳實記 錄、原告第32世祖先舊牌位照片、被告高佛成主神位表、台 灣台北地方法院100年度訴字第1642號民事確定判決、最高 法院99年度台上字第1264號民事判決、最高法院97年度台上 字第313號民事判決、最高法院107年度台上字第1158號民事 確定判決、台灣高等法院107年度重再字第15號民事判決、 台灣高等法院96年上更㈢字第114號民事判決、日據時期入 舊宗祠內牌位明細表及舊牌位、年號對照表、台灣民事習慣 調查報告、安平高氏族譜誌略內近親祖上傳實記錄（火生公 部分）等文件為證（卷1第15-55、113-120、307-383頁，卷 2第105、129、187-196、223-295頁），被告則否認原告之 主張，並以前詞資為抗辯，並提出被告規約書、安平高氏祖 譜、祭祀公業供俸起議六房長牌位、台北市文山區公所100 年8月30日北市文文字第10032143200號函、祭祀公業高佛成 100年9月3日管理人會議紀錄、祭祀公業派下全員證明申請 須知、台灣台北地方法院82年度訴字第2960號民事判決、台 灣高等法院87年度重上字第20號民事判決、最高法院90年度 台上字第46號民事判決、台灣高等法院79年度家上字第1號 民事判決、台灣高等法院93年上更三字第114號民事判決、 台灣台北地方法院100年度訴字第1642號民事判決、台灣台 北地方法院100年度訴字第4163號民事判決、被告40年8月26 日、9月23日代表大會會議紀錄、高萬鍾之除戶謄本等文件 為證（卷1第137-145、163-277頁，卷2第141-170、309頁） ，是本件所應審究者為：系爭規約書是否合法有效？被告派 下員之認定標準為何？祭祀公業派下員是否以應以前開6大 房設立人之子孫為限？原告主張於設立期間祖先入主宗祠， 即可為被告之設立人，並不以該祖先於設立期間死亡為必要 ，並以此主張原告為被告派下員，有無理由？被告抗辯原告 先祖並無資力購買宅厝，亦無資力出資興建宗祠，並據此主 張原告並非被告之派下員，有無理由？以下分別論述之。 ㈡按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設 立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其 範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割 當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則 上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（參見台 灣民事習慣調查報告第703、712、740、741頁），該公業享 祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公 業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之 後裔亦無派下權，而應具備其須為祭祀公業之設立人及其繼 承人始得為派下員，應可確定，是原告對於祭祀公業高佛成 之派下權是否存在，即應以原告是否為祭祀公業高佛成設立 人之繼承人以為判斷之依據，應可確定。 ㈢其次，就祭祀公業高佛成設立之部分，依照前確定判決認定 略以：「…依安平高氏族譜之記事其創設沿革後段、第二段 記事之記載，其內容提及天來、三九、鍾堅、標勉、宗美、 標獻接續，以標勉為管事，後又擬由家齊為管事，家齊不接 ，而由標法接為管事，祭典日盛，派下參與祭典者增加，標 法、烶買等提議建宗祠，原選在圳后山腳下之祀田，因不適 合，而決定建在現址，即目前之台北市○○區○○街○巷○號 ，宗祠之建築係經派下捐錢出力。旨在敘述佛成公祖祠之史 事，並敘述祭祀公業高佛成之祖祠及祀產之取得，係由鍾岳 、鍾成、鍾別、派友、鍾清、派琳、天來、鍾堅、標勉、宗 美、標獻、標法、烶買、繼澤、標苞、元旦、萬福及眾多派 下出錢出力購買或興建完成，且在清朝期間不斷吸收佛成公 之在台後代子孫為派下員，因而壯大。上開證據顯示，本件 祭祀公業係由六房長起議後，由來台之高佛成子孫各房各派 自乾隆至咸豐年間陸續出資設或捐獻而設立。」等語，此有 台灣高等法院93年上更三字第114號民事判決在卷可按（卷2 第83頁），足認本件被告祭祀公業高佛成，於6房長起議後 ，再由來台之高佛成子孫各房各派自乾隆至咸豐年間陸續出 資設或捐獻而設立，應可確定，是被告所主張：祭祀公業高 佛成係由6大房出資設立，祭祀公業派下員應以前開六大房 設立人之子孫為限等語，即非有據，因此，本件應就原告於 清朝乾隆至咸豐年間之先祖，是否為祭祀公業高佛成之設立 人，以為判斷，應堪確信。 ㈣再者，就於清朝乾隆至咸豐年間之先祖，是否出資捐獻參與 設立而為設立人，因年代久遠，難以查考，僅能由現存資料 及歷史物件等加以推敲其判斷乃以：「祭祀公業之設立人既 為高佛成之祖先，且出資或捐獻而設立祭祀公業，其死後依 民間習慣會由其子孫將其牌位入主宗祠內。因此，是否為設 立人，應以祭祀公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先牌 位是否入主宗祠為認定依據，如在系爭公業是設立年間之祖 先有牌位入主宗祠內，始可認為其為祭祀公業之設立人，其 子孫始可認為係屬派下員。」等情，為台灣高等法院93年上 更三字第114號民事判決所採用之標準，因認本件涉及清朝 乾隆至咸豐年間出資捐獻參與設立之事實，期間在西元1735 年至1861年期間所發生之事實，距今已有158-284年之久， 期間亦長達126年之譜，且清朝期間之社會制度、法律規範 、民情風俗以及財務制度，均與現實制度差異甚大，是其出 資捐獻之方式與態樣，並無從以現在之制度作為論斷，更無 從以顯在制度之邏輯作為質疑之依據，應可確定，況且，於 150年前是否有符合現在法律制度所需之證據，以及該證據 能否保存至今，顯然均非無疑，因此，本件就原告於清朝乾 隆至咸豐年間之先祖，是否出資捐獻參與設立而為設立人， 參酌出資捐獻參與設立者，依民間習慣，於其死後會由其子 孫將其牌位入主宗祠內作為判別依據，亦即以「是否為設立 人，應以祭祀公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先牌位 是否入主宗祠為認定依據，如在系爭公業是設立年間之祖先 有牌位入主宗祠內，始可認為其為祭祀公業之設立人，其子 孫始可認為係屬派下員。」作為判斷之依據，應可採信，是 原告主張：出資捐獻參與設立之人過世後，其子孫會將牌位 入主宗祠，而若非當時祭祀公業所負責之人員，認為其祖先 確有出資捐獻而對設立有所貢獻，即不會同意將其祖先入主 宗祠，此乃屬符合經驗法則，並以舊牌位入主宗祠內之明細 表資料，運用證明度減輕之法理，作為設立人判斷之依據等 語，應可採信。 ㈤經核，本件原告第30世祖先炅伴公（高炅老）、第31世祖先 益諒公（高培心）、第32世祖先鍾皮公（高鍾丹），為被告 設立年間之祖先，有安平高氏族譜誌略內近親祖上傳實記錄 、年號對照表可資為憑，而在依照被告祭祀公業與其他派下 員間確認派下權存在訴訟之明細表之記載內容中，亦有原告 第30世祖先炅伴公（高炅老）、第32世祖先鍾皮公（高鍾丹 ）牌位入主宗祠之內容，則依照上揭標準，即足以作為判斷 之認定，因此，原告主張：先祖第30世祖先炅伴公（高炅老 ）、第32世祖先鍾皮公（高鍾丹）確實為設立人，而原告為 被告之派下員等語，即非無由，應可確定。 ㈥雖被告答辯認為應以其先祖符合①出資捐獻參與設立、②設 立期0出生並已經死亡之祖先、③入主宗祠之要件，方可認 其為設立人，如其未於設立期間過世，亦可以其祖先入主宗 祠等語以為主張，但是，就祭祀公業設立人之要件，係指在 設立期間出資捐獻參與設立而言，即使在設立期間之後才死 亡，並無從抹滅其出資捐獻參與設立之事實，並無從因為出 資捐獻參與設立之人較為長壽，而因而否決其參與設立之作 為，是原告主張：被告設立人係指在設立期間有出資捐獻而 設立祭祀公業之祖先，對於祭祀公業有所貢獻，才稱作設立 人，即使在設立期間存活，而未死於設立期間，不得認其對 祭祀公業的設立毫無貢獻，故設立人不應以設立人在設立期 間死亡作為必要條件等語，應堪採信。 ㈦至於被告答辯：原告先祖高鍾丹牌位雖入主宗祠，然依台灣 祭祀習慣，若子孫出資興建宗祠或修墳，依常情會將其已過 世之先祖供奉於宗祠或祖墳內，而非於其死亡後再由其後人 供奉牌位，若原告32世高鍾丹係設立人，依常情會將其父高 培心牌位入主宗祠，但31世高培心並未入主宗祠，是不足以 因32世高鍾丹於日據時期有入主宗祠而認為為設立人等語， 然而，被告上述答辯，係以設立人過世前可先以其祖先入主 宗祠，為台灣祭祀習慣之主張，但是，縱使有該部分習慣， 是否為必然之作法，或是於清朝期間亦有相同之必然作法， 並未有該部分之事證足憑，尚無從予以認定；其次，清朝期 間之社會制度、法律規範、民情風俗以及財務制度，均與現 實制度差異甚大，已如前述，則於清朝狀況，是否可以由設 立人過世前可先以其祖先入主宗祠，是否有其他要件，並未 據被告提出其他依據或論述，並無從以其質疑之方式，即得 作為推論；再者，本件設立期間為清朝乾隆至咸豐年間，乃 係事後依照當時所留下之記錄而為推認，並非當時有設立期 間之約定，則於此期間出資捐獻參與設立之先祖，如何知悉 設立期間將截止，因此必須要先將其祖先入主宗祠，顯然係 以設立人具備知悉設立期間即將截止為基礎所為之推認，即 與常理相違，且亦乏其據；況且，本件被告祭祀公業為祭祀 祖先高佛成，則假設被告質疑可以作為採信依據，則可認定 設立人將祖先高佛成入主宗祠作為祭祀祖先，則可將設立人 先祖高佛成之後代均認為乃設立人，亦顯非有據；尤其，本 件原告第30世祖先炅伴公、第32世祖先鍾皮公有入主宗祠， 已如前述，是原告主張：即使依照被告主張標準，亦可推認 原告第31世祖先益諒公、第33世祖先火生公有出資捐獻參與 設立，故將祖先牌位入主宗祠，是亦足以推認本件原告主張 有據。 ㈧另外，就被告答辯：高炅老之子高益諒、高清白均於道光初 年渡海來台，甚難想像甫渡海來台之人，會有資力捐贈設立 祭祀公業，原告亦無法舉證證明高炅老牌位係原告31世先祖 高益諒因捐贈成立而入宗祠，而非高益諒同胞兄弟高清白； 依照安平高氏族譜誌略內有關高鍾丹之備要欄記載，高鍾丹 早年係配住於頭重溪高家所建之茅草土牆住所，並無資力， 而高鍾丹係於其子成年後，高鍾丹始有資力購買宅厝，但高 鍾丹之子係清朝同治後出生，故高鍾丹於清咸豐年間並無資 力捐贈設立祭祀公業高佛成等語，以為答辯；但是，就此部 分業據原告主張略以：清代民間認為男子16歲以足以進入社 會並承擔祭祖責任，如以被告設立期間最後一年即清咸豐在 位最後一年西元1961年為計算，鍾皮公已屆20歲，已有能力 出資捐獻參與設立，且若其無貢獻，則族譜備要欄位詳細記 載鍾皮公「祖考（即鍾皮公）知卦理，精堪輿（地理）自木 柵土命小坑經賴仲坑定居福德坑嶺尾承耕頭重溪高家（李金 榜）田園山林配住田寮壹坪（茅草土墻）嗣諸子成立，購買 承耕田園山林厝宅，以遺子孫」等事蹟，可見鍾皮公精通卦 理地理，自有經濟能力，且其係記載鍾皮公購買厝宅給予子 孫，而並非如被告所主張於兒子成年之後才有資力等語，經 核其記載乃係「嗣諸子成立，購買…以遺子孫」，是原告前 揭主張，與原文並無不合，為屬有據，被告答辯與上揭記載 之意旨非屬符合，並不足採，其次，現時固可判斷茅草土墻 建築並無價值，但並非即可推認於清朝時毫無價值，且出資 捐獻參與設立與房屋價值並非具有必然之關連性，並無從以 此推論，尤其，本件並無從認為雙方得以提出清朝時期之證 據資料以為佐據，已如前述，是被告此部分答辯，並無從採 為對被告有利之認定。 五、綜上所述，本件應以「被告祭祀公業高佛成設立期間（乾隆 至咸豐年間）之祖先牌位是否入主宗祠」做為是否為被告設 立人標準之判斷，則原告第30世祖先炅伴公（高炅老）、第 32世祖先鍾皮公（高鍾丹）牌位既已入主宗祠，因此原告為 第30世祖先炅伴公（高炅老）、第32世祖先鍾皮公（高鍾丹 ）之繼承人後代，則原告訴請確認其為被告之派下員，為有 理由，應予准許。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述， 附此敘明。 七、據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 108 年 12 月 24 日 民事第三庭 法 官 蘇嘉豐 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 12 月 24 日 書記官 曾東紅