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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第5012號 原　　　告　凱旋旅行社股份有限公司 法定代理人　項國棟 訴訟代理人　陳為銘 　　　　　　梁堯清律師 被　　　告　台新旅行社股份有限公司 法定代理人　陳世宏 訴訟代理人　龔盈瑛律師 　　　　　　蔡淳宇律師 被　　　告　黃世雄 上列當事人間請求給付旅遊團費事件，本院於民國108年10月8日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告台新旅行社股份有限公司應給付原告新臺幣貳佰貳拾伍萬元 ，及自民國一百零八年一月二十日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告台新旅行社股份有限公司負擔。 本判決於原告以新臺幣柒拾伍萬元為被告台新旅行社股份有限公 司供擔保後，得假執行。但被告台新旅行社股份有限公司如以新 臺幣貳佰貳拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。 本件原告起訴時原依民法第541 條、184 條第1 項後段之規 定及不真正連帶法律關係為請求，並聲明：「㈠被告台新旅 行社股份有限公司（下稱台新旅行社）應給付原告新臺幣（ 下同）225 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息；㈡被告黃世雄應給付原告225萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息；㈢前2 項給付，如被告任一人為給付時，另 一人於其給付範圍內同免給付義務；㈣願供擔保起准宣告假 執行」。嗣增加民法188 條第1 項為請求權基礎，並追加先 位聲明：「㈠被告應連帶給付原告225 萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡ 願供擔保請准宣告假執行」，並將首揭起訴聲明移列為備位 聲明，而變更聲明為如後所示（詳本判決實體事項原告主張 ㈡部分，見本院卷㈠第373 頁、377 至384 頁），核屬訴之 追加，雖被告台新旅行社當庭表示不同意（見本院卷㈠第37 4 頁），惟原告請求之基礎事實仍屬同一，揆諸首揭規定， 尚無不合，自應予准許。 二、本件被告黃世雄經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。 貳、實體事項 一、原告起訴主張： ㈠其為綜合旅行社，被告台新旅行社為甲種旅行社，被告黃世 雄則為台新旅行社業務專員，而被告台新旅行社受其委託對 外招攬國外旅遊業務並代收旅遊團費，於出團前即應將團費 如數轉付予原告。於民國106 年11月間，被告黃世雄向原告 表示有32名旅客欲參加其107 年4 月11日出發之「杜拜＋葡 萄牙13天」國外行程（下稱系爭旅遊），每人團費為126,00 0 元，其中有4 名旅客自費升等團體商務艙，各應加價86,0 00元，並由原告提供優待員額1 名，是系爭旅遊總團費共計 為425 萬元【計算式：〔31人（扣除優待員額1 人）×126, 000 元〕＋（4 人×86,000）＝425 萬元】，均先由被告台 新旅行社或黃世雄分別向跟團旅客代為收受。詎於系爭旅遊 出發前，被告黃世雄僅分別於107 年1 月19日匯款10萬元、 同年4 月9 日匯款100 萬元、被告台新旅行社則於同年4 月 11日給付原告面額為90萬元之甲存本票，共計200 萬元，其 餘款項225 萬元（計算式：425 萬元－200 萬元＝225 萬元 ）未經被告2 人清償，嗣原告如期完成系爭旅遊後催請被告 2 人付款，始知被告黃世雄已失聯，則被告黃世雄侵占系爭 旅遊團費而侵害原告權益，自應依民法第184 條第1 項後段 之規定對原告負損害賠償責任。又被告黃世雄為被告台新旅 行社之業務專員，對外均以被告台新旅行社之名義招攬業務 並收受團費，足見被告2 人之間有僱傭關係存在，故被告台 新旅行社應依民法第188 條第1 項之規定，與被告黃世雄負 連帶賠償責任。倘認被告2 人間毋庸連帶負侵權行為損害賠 償責任，則因原告與被告台新旅行社有委託辦理相關旅遊業 務之委任關係存在，其受原告委任，對外招攬系爭旅遊業務 並以自身名義代收團費，依民法第541 條之規定，即應將該 團費轉交予原告，而被告黃世雄有前述之侵權行為，亦應對 被告負損害賠償之責任，則其等發生給付義務之原因雖屬各 別，但具有同一給付之目的，為不真正連帶債務關係，原告 自得以一訴同時為全部之請求，並於其中一被告已為清償時 ，他被告即得於該清償範圍內免給付義務等語。 ㈡並⒈先位聲明：⑴被告應連帶給付原告225 萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 ；⑵願供擔保請准宣告假執行；⒉備位聲明：⑴被告台新旅 行社應給付原告225 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑵被告黃世雄應給付 原告225 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息；⑶前2 項給付，如被告任一人為 給付時，另一人於其給付範圍內同免給付義務；⑷願供擔保 請准宣告假執行。 二、被告答辯則以： ㈠被告台新旅行社部分： ⒈其為甲種旅行社，依綜合旅行社規劃之行程招攬旅客後，會 與綜合旅行社簽署旅遊契約之書面，旅客亦會與綜合旅行社 簽訂國外旅遊定型化契約，並由被告台新旅行社副署，亦即 確認旅客為被告台新旅行社所招攬，惟本件雙方並未簽立任 何書面契約，原告亦未提出由被告台新旅行社副署之定型化 契約，要難憑原告、被告台新旅行社旅行業類別分別為綜合 旅行社、甲種旅行社，即推認雙方間有委任或任何契約關係 存在。 ⒉又因旅行業管理規則第4 條之規定，旅行業以公司組織為限 ，個人無法經營旅遊業務，被告黃世雄乃掛名於被告台新旅 行社下，向被告台新旅行社承租辦公室座位、電話、網路等 營業相關設備，惟仍獨立招攬旅遊業務，且被告台新旅行社 僅向被告黃世雄收取辦公設備之租金及事務費，於旅客以匯 款、刷卡之方式給付旅費時，方經由其會計確認會算，扣除 前述租金及事務費用後，再另行交付被告黃世雄；倘以現金 交付旅費者，則均由被告黃世雄逕以收受，其從未經手或過 問其所招攬之團務，顯見被告黃世雄並非受僱於被告台新旅 行社，其等間不具監督管理關係甚明。況原告自始均僅與被 告黃世雄聯繫，且給予低於業界行情之優惠，更於未收足訂 金之情形下，為系爭旅遊保留機位、預定行程，可知原告係 委託被告黃世雄招攬旅客，委任關係應存在於其2 人之間， 而被告黃世雄未如數給付團費，乃屬其與原告間債務不履行 之契約責任，原告即難以此主張被告黃世雄成立侵權行為， 被告台新旅行社亦無從連帶負責，則原告主張被告台新旅行 社應與被告黃世雄連帶負侵權行為之損害賠償責任，實無理 由。退言之，倘認被告黃世雄仍成立侵權行為，然被告黃世 雄執業多年，均未發生類此事件，被告台新旅行社已於監督 上盡相當之注意，即無庸負賠償責任。再退言之，如認被告 2 人須連帶負責，惟原告請求金額尚屬過高，且原告委由被 告黃世雄招攬系爭旅遊後，明知雙方未依常規完成書面契約 之簽訂，被告黃世雄亦未交齊全額團費，竟刻意拖延直至出 團當日方告知被告台新旅行社，其對損害發生自與有過失， 被告台新銀行之賠償責任自應減輕或免除等語。並聲明：⑴ 原告之訴關於被告台新旅行社部分駁回；⑵如受不利之判決 ，願供擔保，請准免為假執行。 ㈡被告黃世雄部分：其經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 亦未提出書狀作何聲明或陳述。 三、兩造不爭執之事實： 原告為旅行業管理規則所規定之綜合旅行業，被告台新旅行 社則為甲種旅行業，而系爭旅遊之團費共425 萬元已經旅客 繳足，並於107年4 月11日出發；又被告黃世雄分別於107年 1 月19日、同年4 月9 日匯款予原告10萬元、100 萬元，被 告台新旅行社則開立受款人為原告、票面金額90萬元、到期 日為107 年4 月11日之甲存本票（下稱系爭本票）交予原告 等情，為兩造所不爭執，並有觀光局行政資訊系統【旅行業 資料與保險】、行程報價單、原告帳戶交易明細查詢、系爭 本票在卷可稽（見本院卷㈠第15、17、19、23至27頁），堪 信為真實。 四、本院之判斷： 原告先位主張被告黃世雄為被告台新旅行社之受僱人，被告 黃世雄將所代收之部分旅遊團費225 萬元侵占入己，其得依 民法第184 條第1 項後段之規定，請求被告黃世雄負損害賠 償責任，並依民法第188 條第1 項之規定，請求被告台新旅 行社與被告黃世雄連帶負責；如無理由，則備位主張原告與 被告台新銀行間有委任關係，被告台新銀行於收受團費後， 應依民法第541 條之規定轉交原告等情，為被告所否認，並 以前揭情詞置辯。故本院應審究者為：㈠原告先位依民法第 184 條第1 項後段、第188 條第1 項之規定，請求被告2 人 連帶賠償，有無理由？㈡原告備位依民法第541 條、184 條 第1 項後段之規定，請求被告2 人負不真正連帶賠償責任， 有無理由？茲論述如下： ㈠原告與被告台新旅行社間成立委任契約： ⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約，民法第528 條定有明文。又按旅行業應專 業經營，以公司組織為限，並應於公司名稱上標明旅行社字 樣；旅行業區分為綜合旅行業、甲種旅行業及乙種旅行業三 種；綜合旅行業經營下列業務：……四、以包辦旅遊方式或 自行組團，安排旅客國內外觀光旅遊、食宿、交通及提供有 關服務。五、委託甲種旅行業代為招攬前款業務，旅行業管 理規則第3 條第1 項、第2 項第4 款、第5 款、第4 條分別 有所明定。準此，旅行業應以公司組織經營，其中綜合旅行 業得委由甲種旅行業招攬國內外旅遊業務，實務上運作模式 為甲種旅行社受綜合旅行社委託，對外招攬國內外旅遊行程 達一定旅客人數後，合團報名參加綜合旅行社之旅遊行程， 並由甲種旅行社代為收受旅客之全部團費，再給付予綜合旅 行社，是兩者間具有事務處理之關係，應適用委任契約之法 律規定。 ⒉經查，原告為旅行業管理規則所規定之綜合旅行業，被告台 新旅行社則為甲種旅行業，原告得委由被告台新旅行社招攬 旅遊業務，已如前述。又證人即原告公司業務員宮欽麟於本 院審理時證稱：在106 年11月左右，原告公司主管有給我一 張被告台新旅行社關於系爭旅遊的報價單，當時報價單上面 記載之聯絡人就是被告黃世雄，我就去和他聯絡，告訴他接 下來是由我負責收訂金、證件和簽約，我也有到台新旅行社 辦公室向被告黃世雄收取旅客之護照證件等資料，過程中往 來文件上也都是蓋被告台新旅行社的章，所以原告一定是和 被告台新旅行社交易，被告黃世雄是系爭旅遊的窗口等語（ 見本院卷㈡第59至63頁）；證人即系爭旅遊之旅客陳麗珍亦 證述：系爭旅遊是被告黃世雄向我招攬，我找了28個親友， 並請被告黃世雄幫我規劃系爭旅遊的行程，整個團好像共有 30幾個人，我們28個人在107 年3 月21日說明會前，就已經 付清團費，刷卡部分是刷給被告台新旅行社，匯款也是匯到 被告黃世雄提供之台新銀行帳戶，所以在說明會當下，被告 黃世雄就有交給我收據等語（見本院卷㈡第65至68頁）。再 參諸系爭旅遊之報價單記載交辦聯絡人為「台新旅行社黃世 雄」、原告帳戶收受被告黃世雄所交付之系爭旅遊團費亦備 註「黃世雄台新……」，另被告黃世雄交付予證人陳麗珍之 費用明細表（即證人所稱之收據）蓋有台新旅行社之圓章及 交付同團旅客之旅行業代收轉付收據亦蓋用被告台新旅行社 之發票章等節，有上開報價單、帳戶交易明細、旅行業代收 轉付收據及費用明細表在卷可憑（見本院卷㈠第19、23至25 頁；本院卷㈡第11、295 至301 頁），均核與上開證人所述 大致相符，堪認被告黃世雄對外確實以台新旅行社名義招攬 旅遊業務。復佐以被告台新旅行社向交通部觀光局申報被告 黃世雄為業務職員，此有該局108 年5 月9 日觀業字第1080 910018號函暨所附旅行業從業人員任職資料存卷可參（見本 院卷㈠第403 頁）。綜前各情，被告黃世雄與原告聯絡系爭 旅遊相關事宜均表明係被告台新旅行社之業務員，所出具予 原告或旅客之相關文件或收據亦均載明被告台新公司名義， 被告黃世雄並經被告台新旅行社申報為業務專員無訛，因認 被告台新旅行社應有授權被告黃世雄對外以其名義代理招攬 旅遊業務，即足徵本件委任之契約關係係存在於原告與被告 台新旅行社間。至被告台新旅行社雖稱兩造間就系爭旅遊並 未簽訂任何書面契約，其亦未在原告與旅客間之定型化三方 契約上為副署，據以主張雙方並未成立任何委任關係云云， 原告就此雖不否認並未與被告台新旅行社簽訂書面契約，惟 委任契約本非要式契約，尚不以簽訂書面為其成立要件，而 被告黃世雄既有以被告台新旅行社業務員身分為原告招攬系 爭旅遊之事實，自足認定原告與被告台新旅行社間成立委任 契約，縱未有書面契約，亦不影響上開認定，併此指明。 ⒊被告台新旅行社雖辯稱：被告黃世雄與其僅係靠行關係，其 與原告間並無契約關係存在云云，並提出記帳單、存摺明細 、代收轉付收據為證（見本院卷㈠第169 至299 頁、本院卷 ㈡第159 至285 頁）。經核對被告台新旅行社所提上開證據 ，可見被告黃世雄確有支付租用座位、影印費及使用票務系 統之費用予被告台新旅行社，被告台新旅行社並將其代收旅 客之支票或刷卡金額扣除手續費後，於月底結算交付予被告 黃世雄等情，併參諸證人鐘智福證述：被告黃世雄和我一樣 都沒有和被告台新旅行社領薪水，而是以上開模式向被告台 新旅行社租用座位並領取結算款項，屬於靠行關係等語（見 本院卷㈡第69至70頁），固足認被告黃世雄與被告台新旅行 社間為靠行關係，而非僱傭關係。惟查，被告黃世雄對外仍 以被告台新旅行社之名義與人交易，已詳前述，縱其雙方實 為靠行關係，然此究屬其等間之內部關係，尚非交易相對人 所得查悉，又依旅行業管理規則規定，旅行業本以公司組織 經營為限，原告即稱其向來僅與公司進行交易，並否認知悉 被告2 人間之具體法律關係，此觀諸系爭旅遊之上開相關文 件均係以被告台新旅行社為名義人亦明。則被告台新旅行社 執前詞抗辯其與原告間無契約關係存在，尚非可採。 ㈡原告先位請求為無理由： ⒈按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行 為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖 亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於 侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台 上字第752 號裁判、95年度台上第2674號判決及82年度台上 字第1221號判決意旨參照）。次按民法第188 條所定僱用人 之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利 者為限，始有其適用（最高法院67年台上字第2032號裁判意 旨參照）。亦即，民法第188 條第1 項所定僱用人之連帶賠 償責任，除須與行為人有指揮、監督關係外，尚須該行為人 執行職務之行為有故意或過失不法侵害他人之權利，始克成 立（最高法院100 年度台上字第1314號判決意旨參照）。 ⒉經查，原告與被告台新旅行社就招攬系爭旅遊成立委任契約 ，詳如前述，而被告黃世雄取得該團旅客所支付之全數團費 後，僅於107 年1 月19日、同年4 月9 日匯款予原告10萬元 、100 萬元，被告台新旅行社則於同年4 月11日開立90萬元 系爭本票交予原告，尚欠225 萬元未交付等情，亦為兩造所 不爭執之事實。雖被告黃世雄事後並未交付全額團費予原告 ，然其既係基於兩造間之委任關係取得旅客所交付之金錢， 嗣不依約交付上開旅費予原告，應屬債務不履行範疇，尚非 事實行為之侵權行為，要難逕指為被告黃世雄有故意或過失 以不法行為侵害原告權利之情形；且有關債務不履行行為應 負擔之責任，於民法上已有相關規定存在，衡諸前揭說明， 亦無適用侵權行為相關規定據以求償之餘地。此外，原告復 未舉證證明被告黃世雄有何故意或過失不法侵害其權利之行 為，自難認其確有侵權行為而應負損害賠償責任。又被告黃 世雄既無足認定成立侵權行為，依前揭說明，即無由令被告 台新旅行社依民法第188 條第1 項規定負僱用人連帶賠償責 任。從而，原告先位依民法第184 條第1 項後段、第188 條 第1 項規定，請求被告2 人連帶負侵權行為損害賠償責任， 洵屬無據。 ㈢備位請求部分： ⒈按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應 交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利 ，應移轉於委任人，民法第541 條定有明文。則被告台新旅 行社既因兩造間之委任關係，而向系爭旅遊之旅客收取團費 ，即應依上開約定交付予原告，是原告依上開規定請求被告 台新旅行社給付剩餘之系爭旅遊團費共計225 萬元（計算式 ：425 萬元－200 萬元＝225 萬元），應屬可採。又原告雖 另以民法第184 條第1 項後段規定請求被告黃世雄負侵權行 為之損害賠償責任，然其尚無足認定成立侵權行為，業經論 述如前，則原告此部分之請求，並無理由，從而亦無從認定 被告2 人具不真正連帶債務關係。至被告台新旅行社如認該 等團費實際上係遭被告黃世雄取走，自可依其內部關係向其 求償，惟此乃另一問題，尚非本件訴訟之審理範圍，附此敘 明。 ⒉另按民法第217 條第1 項規定，損害之發生或擴大，被害人 與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適 用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所 定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難 謂無其適用。換言之，民法第217 條有關被害人與有過失之 規定，其適用範圍不僅及於侵權行為與債務不履行所生損害 賠償之債，並及於其他依法律規定所生損害賠償之債（最高 法院54年台上字第2433號裁判、88年度台上字第398 號判決 意旨參照）。惟如債權人僅依債之關係，請求債務人履約而 為給付，因非請求債務人為損害賠償，參照前開最高法院判 決意旨，應無與有過失之適用。本件被告台新旅行社雖主張 原告自認係與其成立委任契約，卻至系爭旅遊出團當日始通 知被告台新旅行社未收到全額團費之事，顯屬與有過失云云 ，惟原告係依民法第541 條請求被告台新旅行社交付所取得 之團費，而非請求損害賠償，依上開說明，並無與有過失規 定之適用。又被告台新旅行社另主張原告就系爭旅遊所收取 之團費過高，應以原告實際所能取得之報酬為準，並以舉其 他類似行程之網路價格頁面為憑（見本院卷㈡第351 頁）， 然該團費並非原告請求損害賠償之金額，亦同前述，況影響 旅遊行程價格之因素本即繁多，而系爭旅遊之價格亦係經過 該團旅客同意而交付，復無從逕以其他行程價格即認系爭旅 遊之團費有何過高情事。因認被告上開所辯，均難憑採。 ㈣遲延利息之認定： 按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項、 第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務， 其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，亦為 民法第233 條第1 項前段、第203 條所明定。查本件給付無 確定期限，而起訴狀繕本於108 年1 月19日送達予被告台新 旅行社（見本院卷㈠第57頁送達證書），是就本件遲延利息 之計算，應自起訴狀繕本送達翌日即108 年1 月20日起算。 五、綜上所述，原告先位依民法第184 條第1 項後段、第188 條 第1 項規定，請求被告2 人連帶給付225 萬元予原告，固屬 無據，惟其備位依民法第541 條規定，請求被告台新旅行社 給付225 萬元予原告，及自108 年1 月20日起至清償日止按 週年利率5 ％計算之遲延利息，則有理由，應予准許；逾此 部分之請求，為無理由，應予駁回。另酌量前揭經本院駁回 部分為原告請求被告黃世雄給付之部分，故認本件訴訟費用 應由被告台新旅行社負擔為適當。 六、又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金 額予以宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所 依據，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 108 年 11 月 26 日 民事第五庭 法 官 劉娟呈 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 11 月 26 日 書記官 周慈怡