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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 108年度勞簡上字第27號 上　訴　人　鴻集實業股份有限公司 法定代理人　林鑑堂 訴訟代理人　高亘瑩律師 複 代 理人　李松霖律師 被 上 訴人　陳倚葶 訴訟代理人　陳俊良 上列當事人間給付工資等事件，上訴人對於中華民國108年4月29 日本院臺北簡易庭107年度北勞簡字第157號判決提起上訴，本院 於108年12月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 被上訴人起訴主張： ㈠被上訴人於民國105年1月1日任職於訴外人鴻吉管理顧問股份 有限公司（下稱鴻吉公司），鴻吉公司將被上訴人派駐至訴外 人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）擔任辦公室勤務員 ，後來領班即訴外人林秋伶拿上訴人之勞動合約讓被上訴人簽 署。詎上訴人於107年1月15日以被上訴人不能勝任工作為由， 於同年1月19日違法解僱被上訴人，爰起訴請求上訴人給付107 年1月短付工資新臺幣（下同）8,327元、健保費321元、勞保 費176元、107年2至10月工資204,390元、預告工資15,140元、 資遣費34,065元、107年2至10月勞、健保費7,200元、職業災 害補償金4,520元，共計274,139元等語。 並聲明： ⒈上訴人應給付被上訴人274,139元，及自107年2月18日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假 執行。 ㈡對上訴人抗辯之陳述： ⒈被上訴人自始未收悉勞動契約及工作規則，自無從得知任何與 自身工作內容相關權利義務。又被上訴人於107年1月3日下午5 時35分以電話向林秋伶領班請假，並請同事於次日代遞送假單 ，假單上有台電公司單位主管之核章，同年1月4日上訴人之人 事人員打電話通知被上訴人收假後補送診斷證明書，符合工作 規則第31條事後補正之請假手續之規定。系爭假單格式抬頭為 鴻吉公司，本即為上訴人與鴻吉公司間容或有所混用，上訴人 爭執系爭假單格式之真正，顯有違民法第148條規定。縱上訴 人經臺北市政府勞動局勞動檢查後，補正相關系爭工作規則， 亦不能溯及既往。 ⒉上訴人指稱振興醫院未加蓋日期，實係振興醫院誤植日期暨未 用印。 ⒊原審被證3對話紀錄經過剪擷，非有效之證據。被上訴人並非 在呼應同事所言，而是針對107年1月3日忙到中午沒休息，於 下午遭台電公司秘書處大樓管理組蘇利英於辦公室公然大聲辱 罵素質差，深感憤怒，事後與訴外人盧心圓於社群媒體討論此 事相當不滿，與林秋伶無關，被上訴人也無侮辱或咒罵任何人 ，上訴人不當聯結。又被上訴人不知盧心圓社群媒體對話設作 「公開」模式，且依原審被證3截圖可知，其同事於下午3時53 分於FACEBOOK發文，嗣後又有其他人留言，被上訴人係16小時 後，即隔天上午8時許才留言，上訴人稱此有對接回應云云， 此乃遭有心人士移花接木污衊並據以資遣。再者，依最高法院 82年度台上字第1780號、92年度台上字第1631號判決意旨，勞 工於非上班時間內未有直接關聯者，不受勞基法第12條第1項 第2款規定限制，而上訴人以FACEBOOK截圖之斷章取義方式為 藉口而違法資遣被上訴人，顯不符合解雇最後手段性。 ⒋上訴人稱以勞動基準法（下同勞基法）第11條第5款事由資遣 ，係考量被上訴人日後求職有不良紀錄云云，惟其前後供述不 一，最終目的乃係為撇清非屬同一雇主，以規避上訴人全體派 遣勞工2年年資及其不法目的，且係針對不簽離職申請書之被 上訴人，殺雞儆猴，作為祭旗立威之工具。 上訴人答辯及上訴意旨略以： ㈠被上訴人自105年1月1日起任職於鴻吉公司，嗣於106年12月31 日申請離職，並簽有離職申請書，正式結束與鴻吉公司間之僱 傭關係後，方與上訴人簽訂勞動合約，自107年1月1日起任職 於上訴人公司，並加入上訴人公司之勞、健保，鴻吉公司與上 訴人公司係不同法人格之二公司，非屬同一事業單位，自無年 資併計之問題。又被上訴人對林秋伶等人所提偽造文書刑事告 訴，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以108年度偵字第8588號 為不起訴處分，被上訴人聲請再議後也經臺灣高等檢察署以10 8年度上聲議字第7229號駁回再議，且不起訴處分書理由已載 明離職申請人簽章與其他文件中被上訴人所簽姓名為相同，且 林秋伶所填載到期日、擬離職日與鴻吉公司、台電公司勤務人 員之日期相符，無偽造文書之情事。 ㈡被上訴人於107年1月4日上午6時，未遵守請假規則恣意佯稱理 由，以社群媒體方式逕為請假；復於社群媒體以不雅字眼辱罵 上訴人派駐在要派單位之主管林秋伶領班，係侮辱雇主代理人 之行為，確有不能勝任工作之情形，故上訴人於107年1月15日 以勞基法第11條第5款不能勝任工作之概括事由，通知被上訴 人於107年1月19日資遣。兩造間之勞動合約於107年1月19日終 止，上訴人依法無給付上訴人後續工資及勞、健保費等相關費 用之義務。又，被上訴人請求上訴人給付職業災害補償4,520 元，此與上訴人究有無違法解僱被上訴人無關，被上訴人就其 職務之執行及所受傷害間究有何因果關係完全未為舉證，不得 請求上訴人給付職業災害補償4,520元。 ㈢上訴人本得依法不經預告終止契約，且無庸給付資遣費，惟考 量被上訴人日後求職有不良紀錄，始以勞基法第11條第5款之 概括事由通知被上訴人於107年1月19日資遣，並為資遣通報及 給付工資13,620元及資遣費599元，被上訴人於受上訴人解僱 通知後，已受領上揭結清工資及資遣費，可推知兩造間僱傭關 係已不復存在。又，被上訴人嗣後即未曾為任何勞務給付，或 有任何通知上訴人準備給付之意思表示，上訴人並無有受領遲 延之情，與民法第487條規定不符，況依被上訴人自行提出之 勞工保險局投保資料明細，被上訴人自107年11月20日起開始 至臺北市稅捐稽徵處任職，依民法第487條但書規定，縱認被 上訴人請求給付薪資有理由，被上訴人轉向他處服勞務所取得 ，應自其請求之薪資額中扣除等語。 原審為被上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，即判命：上訴人 應給付被上訴人212,717元（即107年1月至10月工資），及其 中121,917元自107年6月20日起，暨其中90,800元自107年10月 24日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並 依職權為假執行及免予假執行之宣告（關於原審判決駁回部分 【即被上訴人請求上訴人給付健保費321元、勞保費176元、預 告工資15,140元、資遣費34,065元、107年2至10月勞、健保費 7,200元、職業災害補償金4,520元等項部分】，未據被上訴人 聲明不服，業已確定，不在本院審理範圍）。上訴人就其敗訴 部分提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答 辯聲明：上訴駁回。 本院判斷： 被上訴人主張上訴人終止契約不合法，兩造間僱傭關係存在， 上訴人應給付107年1月至10月期間之工資212,717元等語，為 上訴人否認，並執上詞置辯，是本件所應審究者為：㈠上訴人 終止契約是否合法？㈡如否，被上訴人請求給付107年1月至10 月間之工資212,717元，是否有理？茲分論如下： ㈠上訴人終止契約是否合法？ ⒈被上訴人主張上訴人於107年1月15日係以被上訴人對於所擔任 工作不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定通知被上訴人 於107年1月19日終止契約等情，業據提出資遣通知單為證（見 原審卷第11頁）。參之上訴人於訴訟中第一次提出之答辯狀時 亦係抗辯：因被上訴人未依規定請假及與同事間以社群媒體方 式上傳不雅攻訐之言語，「嚴重影響工作而有不適任之情形」 ，方「依法資遣」被上訴人等語（見原審卷第44頁）；上訴後 復仍表示：其本得依法不經預告終止契約，惟考量被上訴人日 後求職有不良紀錄，始「以勞基法第11條第5款不能勝任工作 」之概括事由通知被上訴人，並為資遣通報等語（見本審卷第 26頁），足認上訴人於當時確實並無同時依勞基法第12條第1 項第2款及第4款規定通知被上訴人逕予解僱之情。是本院所應 審究者為：上訴人依勞基法第11條第5款規定通知被上訴人終 止契約否合法。 ⒉按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動 契約，為勞基法第11條第5款所明定。揆其立法意旨在於當勞 工所提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀 上合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約， 應允許雇主終止勞動契約，而勞工所提供之勞務不能達到雇主 客觀上合理經濟目的，其事由當包括勞工在客觀上之學識、品 行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為 ，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者 ，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法 改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則 」（最高法院86年度台上字第688號、96年台上字第2630號判 決要旨參照）。故於判斷勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作 ，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不 能勝任工作情形時，應就雇主是否有通知改善後，勞工仍拒絕 改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽 工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷 之，以符合解僱最後手段性之要求。至工作上偶爾疏忽，乃人 情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或 工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞基 法第11條第5款解僱勞工要件。 ⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人抗辯因被上訴人 於107年1月4日上午6時，未遵守請假規則恣意佯稱理由，以社 群媒體方式逕為請假，並有於社群媒體以不雅字眼辱罵上訴人 派駐在要派單位之領班林秋伶之情形，嚴重影響工作而有不適 任之情形，其得依勞基法第11條第5款規定終止契約等語，均 為被上訴人否認，上訴人自應負舉證責任。惟查： ⑴上訴人抗辯被上訴人於107年1月4日上午6時有以通訊軟體傳送 訊息請假之情，業據提出通訊軟體紀錄為證（見原審卷第219 頁），被上訴人亦無爭執，堪信為實。而查，兩造間勞動合約 第10條約定：「甲方請假，一切規定依照勞基法，應事先辦理 請假手續…」（見原審卷第222頁）。另上訴人之工作規則第3 1條規定：「員工因故必須請假者，應事先填寫請假單或口頭 敘明理由經核定後方可離開工作崗位或不出勤：如遇急病或臨 時重大事故，得於1日內委託同事、家屬、親友或以電話、傳 真、E-mail、限時函件報告單位主管，代辦請假手續…」（見 原審卷第219頁）。被上訴人既於107年1月4日上午6時已先發 送訊息：「我（即被上訴人）與盧心圓今起，三天公傷假假單 今會遞送」，可見被上訴人於上班時間前已事先敘明理由請假 ，且以通訊軟體傳送請假訊息，堪認與工作規則所規定之電話 、傳真或E-mail之方式相當，況上訴人之工作規則亦未限制勞 工使用該方式事先請假。再者，被上訴人嗣僅請假1天，並請 同事代遞「鴻吉公司請假單」書面文件1紙，經其服務單位台 電公司秘書處文書處理主管李淑美、秘書處文書組長莊郁芳核 章（見原審卷第55頁），及提出振興醫院107年1月4日診斷證 明書2紙、呂守廉中醫診所診斷證書1紙為證明文件（見原審卷 第57-61頁）。上揭診斷證明書復分別載明被上訴人之病名為 「腰椎扭傷肌拉傷」、「左右側膝關節扭傷併發炎」、「下背 部肌肉、筋膜、韌帶拉傷之初期照護（腰閃挫）」，堪認被上 訴人有於107年1月4日請假之正當事由，難認其請假手續有違 上訴人之工作規則或兩造間之勞動合約之約定情事，上訴人主 張被上訴人於107年1月4日上午6時未遵守請假規則恣意佯稱理 由，以社群媒體方式逕為請假云云，並據以主張被上訴人不能 勝任工作，自不足取。 ⑵上訴人主張被上訴人有於社群媒體以不雅字眼辱罵上訴人公司 派駐在要派單位之主管林秋伶領班之言語云云，固提出被上訴 人與盧心圓間之FACEBOOK對話紀錄為證（見原審卷第51-53、1 11-112頁）。但被上訴人則稱：被上訴人是針對107年1月3日 忙到中午沒休息並遭他人大聲喝斥作回應，與林秋伶無關，被 上訴人也無侮辱或咒罵任何人等語置辯，亦提出台電公司單位 主管向秘書處副處長報告之訊息1則為反證（見原審卷第99至1 00頁）。經查，被上訴人所提出之台電公司單位主管向秘書處 副處長報告之訊息中提及：「負責文書組業務的小妹們，先前 因元旦前後，文件、包裹、月曆數量暴增，常常忙得不可開交 ，連中午都不得休息，不慎未依照1月3日早上通知簽收出入證 時間簽收，而惹蘇利英不高興，並進文書組強索出入證，走廊 大聲喝斥她們素質差。公文交換小妹因無出入證隔日無法上班 。…隔日我得知，請保秀幫忙瞭解，蘇利英亦到文書組協調但 語調激動，同時間在電話中獲李組長幫忙，同意由我們代領出 入證並喚回小妹上班，但可惜的是，公文交換的小妹終究沈不 住氣在FB上PO文，惹腦了公司而造成這次資遣之事…該二位小 妹在文書組內工作認真、與同仁相處融洽…。」等語，足證被 上訴人對於其所擔任之職務並無不能勝任工作之情形，且上述 訊息亦可證被上訴人稱其在FB上所為之前揭言論係因1月3日忙 到中午沒休息，於下午遭台電公司秘書處大樓管理組蘇利英於 辦公室公然大聲辱罵素質差，深感憤怒，事後與訴外人盧心圓 於社群媒體討論此事相當不滿，與林秋伶無關等語，亦非無稽 。況查，被上訴人當時僅有：「原本不想罵人的，干！！」一 語（見原審卷第111頁），並無其他侮辱之言詞，尚難遽此認 定被上訴人確有辱罵林秋伶之行為。上訴人復未主張及舉證證 明被上訴人有任何怠忽所擔任之工作，所提供之勞務無法達成 雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的之情形，應 認被上訴人並無不能勝任工作之情。從而，上訴人於107年1月 15日以被上訴人不能勝任工作為由而於107年1月19日資遣被上 訴人，核與勞基法第11條第5款之規定有違，要非合法，自不 生終止兩造間勞動契約之效力。 ㈡被上訴人請求給付107年1月至10月間之工資212,717元，是否 有理？ ⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請 求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效 力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為 者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出；債 權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起 ，負遲延責任。民法第487條前段、第235條、第234條分別定 有明文。又勞工在雇主違法終止勞動契約前，主觀上並無任意 去職之意，客觀上亦願繼續提供勞務時，堪認勞工已將準備給 付之事情通知雇主，但為雇主所拒絕，則雇主拒絕受領後，即 應負受領遲延之責，勞工無須再行催告雇主受領勞務，而雇主 於受領遲延後，並未再對勞工表示受領勞務之意或為受領給付 作必要之協力，即應認雇主已經受領勞務遲延，並應給付薪資 與勞工（最高法院92年度台上字第1979號民事裁判參照）。 ⒉上訴人於107年1月15日以被上訴人不能勝任工作為由而於107 年1月19日資遣被上訴人不合法，業經審認如前，堪認被上訴 人在上訴人違法資遣前，主觀上並無任意去職、客觀上亦有繼 續提供勞務之意。又依上訴人發給被上訴人之資遣通知單中記 載：「請於107年1月19日前依公司之相關規定完成辦妥離職手 續…。」（見原審卷第11頁），益徵上訴人自解僱當日即有拒 絕被上訴人服勞務之旨意，上訴人拒絕受領即應負受領遲延之 責，被上訴人無須催告上訴人受領勞務，上訴人既未再對被上 訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭規 定及說明，應認上訴人已經受領勞務遲延，仍應給付工資予被 上訴人。上訴人抗辯被上訴人未向其提出勞務給付準備之通知 ，不得請求工資云云，即無可取。 ⒊兩造簽訂之勞動合約第5條約定每月薪資為22,700元，有勞動 合約在卷可考（見原審卷第31-35、221-223頁）。上訴人於10 7年1月間解僱被上訴人不合法，兩造間僱傭關係存在，則上訴 人應依約給付被上訴人107年1月至10月之薪資227,000元，扣 除上訴人於107年2月14日支付被上訴人之107年1月份工資13,9 16元、上訴人代為扣繳之勞保費303元（見原審卷第122頁被上 訴人薪資帳戶存摺、第225頁員工薪資單）後金額為212,781元 （22,700元×10個月–13,916元–303元），被上訴人僅請求 上訴人給付工資共212,717元，並未逾其得請求之範圍，應予 准許。 ⒋至於上訴人另抗辯尚應扣減被上訴人轉向他處服勞務所取得之 薪資額等語。惟查，被上訴人係於107年11月20日始轉至臺北 市稅捐處工作，有勞工保險被保險人投保資料表可稽（見本審 卷第80頁），被上訴人僅請求計算至107年10月31日止之工資 ，上訴人自無從依民法第487條但書規定請求扣減被上訴人轉 向他處服勞務所取得之薪資額之餘地。 綜合上述，本件被上訴人依據勞動契約關係請求上訴人給付工 資212,717元及其中121,917元自107年6月20日起、其中90,800 元自107年10月24日起按週年利率百分之5計算之利息，為有理 由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，於法並 無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經 審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明 。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 12 月 30 日 勞工法庭 審判長法 官 林春鈴 法 官 林瑋桓 法 官 李桂英 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 108 年 12 月 30 日 書記官 郭書妤