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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 108年度勞簡上字第45號 上　訴　人　劉馨臨 訴訟代理人　陳世杰律師（法扶律師） 被 上 訴人　美商亞培股份有限公司台灣分公司 法定代理人　陳培志 訴訟代理人　余天琦律師 　　　　　　趙均豪律師 上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年7月 9日本院臺北簡易庭108年度北勞簡字第57號判決提起上訴，本院 於109年2月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、上訴駁回。 二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠上訴人自民國97年10月1日起受僱於被上訴人，擔任客服主 任，離職前每月薪資為新臺幣（下同）72,000元。上訴人受 僱期間，被上訴人先以訴外人敏翔物流股份有限公司（下稱 敏翔公司）為上訴人投保勞工保險；敏翔公司倒閉後，轉由 訴外人經銷商博茂股份有限公司（下稱博茂公司）投保，最 後方於103年6月1日由被上訴人為上訴人投保勞工保險。嗣 被上訴人於107年10月1日以不能勝任工作為由解僱上訴人， 並要求當日立即離職，計上訴人之工作年資共10年又1天， 離職前平均工資為72,000元，被上訴人依法應給付上訴人資 遣費360,100元，及相當於1個月薪資之預告期間工資72,000 元。但被上訴人以上訴人自103年6月1日起方受僱該公司， 並以此作為工作年資之起算點，而僅給付上訴人220,630元 。然果若如此，上訴人豈能於102年因妥善處理消費者疑義 而接受被上訴人頒發獎狀表揚？爰起訴請求被上訴人補給差 額211,470元。 ㈡於本院中補陳： ⒈上訴人自97年10月1日起即於被上訴人辦公處所擔任提供客 服或解決客訴之工作，上訴人確係向被上訴人提供勞務，非 為經銷商提供販售商品之勞務。又依被證3，上訴人薪資、 年終獎金、加班費、勞健保支出、退休金提撥…等實際由被 上訴人負擔，即無論係上訴人提供勞務之對價，或係因其他 本於勞雇關係而可向雇主主張之權益，實係由被上訴人負擔 ，上訴人係依賴向被上訴人提供勞務獲取生存所需之金錢， 上訴人於經濟上確係從屬於被上訴人。又依被證1、2，經銷 商所聘僱之所謂推廣人員乃係由經銷商自行訓練，但事實上 ，上訴人係接受被上訴人進行在職教育訓練，並接受其指揮 ，亦由被上訴人進行獎懲，上訴人於提供勞務過程中係受被 上訴人控制管理，組織上、人格上亦從屬於被上訴人。是兩 造間確實具有僱傭關係。 ⒉依被證1、2，聘僱之人員係由經銷商自行負擔所有聘僱費用 ，且由經銷商自行負擔費用行訓練，但依被證3，敏翔公司 聘僱人員所有費用事後係向被上訴人請款，實證相關人員實 際薪資非經銷商所負擔，前後約定顯有不同。若果如被上訴 人所述，上訴人之薪資、年終獎金、加班費、勞健保支出、 退休金提撥…等，皆由被上訴人負擔係出於補貼經銷商之作 法，則何以被證1、2未與被證3相同約定，反又重新簽立被 證3契約。因此，由被上訴人與經銷商須另行簽立被證3不同 約定可知，推廣人員本非經銷商依經銷關係所應聘僱之人員 ，而係被上訴人將經銷商作為被上訴人員工之名義上雇主， 雙方才另行簽立被證3以保障經銷商，而非直接援用被證1、 2，故上訴人自97年10月1日起之實際雇主為被上訴人。且若 上訴人真係於103年6月1日方受僱於被上訴人，則上訴人於 離職前任職尚未滿5年，依勞動基準法（下稱勞基法）第38 條第1項規定，特別休假應為14天，而依被證6，上訴人離職 時針對「未休年假折現」部分，被上訴人共支付上訴人34 ,960元，依被上訴人主張之月薪58,267元計算日薪，被上訴 人所支付34,960元已超過上訴人14日之日薪，顯見被上訴人 認知上，上訴人絕非僅僅到職4年多，被上訴人稱上訴人於1 03年6月1日方受僱於被上訴人實非事實。 ⒊被上訴人雖主張依被證5兩造已達成和解，然簽立被證5係因 被上訴人表示簽立被證5後，被上訴人才會給付資遣費及預 告期間工資，上訴人為求能取得款項方簽立被證5，上訴人 非與被上訴人有和解之意，若兩造已達成和解，上訴人豈會 於遭解僱後再次申請勞資調解。況簽立被證5時，被上訴人 並未向上訴人明確說明其並不承認上訴人於97年10月1日至1 03年5月31日之工作年資，縱認兩造已達成和解，由於被上 訴人未告知不承認97年10月1日至103年5月31日之工作年資 ，且上訴人若知其情事即不會為該意思表示，顯見上訴人對 重要之爭點存有錯誤，上訴人於107年11月30日進行勞資調 解要求被上訴人給付資遣費及預告工資差額時，應認上訴人 已於當時即依民法第88條第1項、第90條撤銷該和解之意思 表示。 ⒋勞工因工作而獲得之報酬且為經常性給付，無論係全勤獎金 或業績獎金皆應屬勞工之工資，並應於計算平均工資一併計 入。兩造約定之工資結構，除基本薪資58,267元外，尚有年 終獎金，及每3個月結算1次之業績獎金（金額約40,000元） ，不考量年終獎金、年節禮金等項目下，上訴人離職前6個 月即107年4月至9月薪資（含業務季獎金）分別為58,267元 、99,379元、58,267元、58,267元、93,933元、58,267元， 平均每月薪資即有71,063元，則被上訴人僅以平均工資58,2 67元計算上訴人資遣費尚非合理。 二、被上訴人答辯略以： ㈠上訴人於103年6月1日受僱於被上訴人前，先後任職於敏翔 公司及博茂公司，當時被上訴人並非上訴人之雇主，上訴人 乃因被上訴人與敏翔公司於96年12月1日簽署之「宅配服務 經銷契約」（Distribution Agreement for Home Delivery Service，下稱經銷契約），及103年間敏翔公司倒閉後， 於103年4月15日與博茂公司簽署「經銷契約」（Distributi on Agreement），先後由敏翔公司及博茂公司派任至被上訴 人處所執行職務，專門負責被上訴人產品相關客服業務。在 該派任期間內，僱傭關係實存在於上訴人與敏翔公司、博茂 公司之間，而與被上訴人無涉；103年間，被上訴人需要聘 請正式客服人員，鑑於上訴人長期受合作經銷商派任，與被 上訴人具有一定程度合作默契，故被上訴人優先洽詢上訴人 轉職擔任被上訴人正式客服人員之意願，經上訴人同意接受 後，於103年5月29日簽署聘任書，約定自103年6月1日開始 受僱於被上訴人，至107年10月1日被上訴人以書面終止僱傭 契約，經上訴人簽名確認各項終止契約條件，是兩造間僱傭 關係僅存續於103年6月1日至107年10月1日。又，上訴人雖 主張其離職前每月工資為72,000元，惟被上訴人計算上訴人 資遣費時，乃以優於上訴人主張之74,675元為上訴人之平均 工資，並以4.5年做為上訴人之在職年資，實際上上訴人在 職年資僅有4年4個月，依此計算上訴人資遣費為168,018元 （74,675元×4.5年×0.5月﹦168,018元），已優於上訴人 依據勞基法及勞工退休金條例（下稱勞退條例）所定之資遣 費要求；上訴人與被上訴人簽署聘任書時，約定每月薪資為 38,372元，嗣調整至58,267元，在無任何加班或依公司規定 得給予激勵獎金情況下，上訴人每月工資應為58,267元，被 上訴人於終止兩造勞動契約後，依法應給付之30日預告期間 工資亦為58,267元。準此，被上訴人應給付上訴人之資遣費 及預告期間工資均已足額給付。 ㈡於本院中補陳： ⒈上訴人主張兩造間於97年10月1日起即存在僱傭關係，應依 民事訴訟法第277條規定，負舉證責任。上訴人空言兩造間 有經濟上及人格上從屬性，未舉證以實其說，顯非可採。被 上訴人作為一外國廠商，為使產品快速打入我國市場，故考 慮委由當地經銷商負責銷售與推廣，並要求經銷商在我國配 有專門人員處理該特定產品相關事宜，再由被上訴人負擔一 部或全部經銷商因推廣、聘用人員所生之成本，以降低外國 廠商對當地產業、物流、文化或商業環境不熟悉所可能產生 之風險。被上訴人與敏翔公司及博茂公司簽署經銷契約，非 單純授權經銷商於經銷區域內銷售產品，敏翔公司及博茂公 司亦負擔為被上訴人產品之銷售安排專門銷售、客服人員， 以順利於我國推廣被上訴人產品、服務客戶之契約上義務， 此依被證1第4.2條約定、被證2第4.6條約定即明。被上訴人 依契約逐月報銷補貼經銷商所支出之費用，係基於前述商業 考量及風險分配所做之安排，不能因被上訴人補貼經銷商之 費用範圍包含人員薪資、獎金等項目即認被上訴人與經銷商 之員工間具有經濟上從屬性。上訴人雖提出原證4之表揚狀 ，但因上訴人工作地點為被上訴人處所，上訴人之雇主已交 由被上訴人代雇主負責該等外派人員現場工作之指揮、監督 及人事考評，表揚狀所述事件處理僅作為上訴人單次工作表 現考評獎勵之一環，不足證明當時兩造間僱傭關係存在，不 能因此即認兩造間具有人格上之從屬關係。另上訴人於起訴 時業已自承於97年10月1日起至103年6月1日前，由敏翔公司 、博茂公司先後為其勞工保險之投保單位，足證敏翔公司、 博茂公司之雇主地位，否則即無理由為上訴人投保。 ⒉依臺灣高等法院97年度勞上易字第110號判決、臺灣高等法 院臺南分院96年度勞上易字第5號判決等意旨，勞基法關於 資遣費之規定，固為保護勞工而設，屬強制規定，勞雇雙方 依民法第71條規定，不得事先拋棄退休金、資遣費請求權， 如事先拋棄，因違反勞基法規定，固屬無效。惟勞工之資遣 費請求權一旦發生，則為獨立之債權，依私法上契約自由原 則，勞雇雙方得就此一債權互相讓步，成立和解。依被證5 即兩造於107年10月1日簽署之終止僱傭契約第3條已明文約 定：「您（上訴人）接受本協議所提供的費用和福利，作為 本公司與您終止僱傭關係之所有費用及賠償並同意拋棄您對 於公司及其關聯公司，其員工、董事和代理人因僱傭關係所 存在或可能存在之任何請求權，包括但不限於各項津貼、獎 金、加班費、薪資、代墊款、資遣費、退休金獲其他金錢給 付，及其他非金錢性質之請求權。」，顯見上訴人與被上訴 人間已針對僱傭關係之終止成立一和解契約，約定由被上訴 人給付上訴人一定金額，且由上訴人拋棄各項僱傭關係存續 時發生及終止僱傭關係後所生之各項請求權。質言之，參酌 前述法院判決意旨，兩造間僱傭關係已約定於107年10月1日 終止，則上訴人主張之資遣費及預告期間工資債權於同日發 生且確定，兩造得以契約（即被證5）就該等債權成立和解 ，上訴人亦應受該契約約束，不得再向被上訴人請求任何金 額。 ⒊依最高法院104年度台上字第909號判決意旨，上訴人主張其 錯誤表示者，乃其簽立和解契約時之「動機」，非屬民法第 88條所指之意思表示錯誤，不得任意撤銷。在簽署和解契約 時，相關金額均列於其上供上訴人審閱，若上訴人認金額或 計算基礎有問題，自可拒絕簽署，上訴人既已同意和解條件 並簽署書面，實無允許其嗣後撤銷之理。又被上訴人計算給 付上訴人資遣費之每月工資，乃係以優於勞基法之標準，將 上訴人所受領之工資58,267元加計各項獎金、加班費等項目 之加總平均而得出之數額，可見上訴人願簽署和解書並拋棄 各項請求權，已使其取得優於勞基法之資遣費條件及對價， 今再主張其意思表示錯誤，實有違誠信。 ⒋被上訴人於107年4月至9月間給付上訴人之薪資為每月58,26 7元，其中業務季獎金、年節禮金等項目非屬勞基法所稱之 工資，且非為被上訴人提供勞務之對價，僅屬恩惠性給予。 而107年4月至9月份上訴人實際領取之金額應參酌薪資單， 依序為61,267元、101,879元、59,767元、58,267元、93,93 3元、59,767元。上揭金額除每月工資58,267元（即「基本 工資」項目）外，亦包括其他非屬勞基法所定之工資項目， 包括公司禮金/推薦獎金、業務季獎金、ExcellenceAward/S pot Award Cash G ift（卓越獎金/傑出表現現金禮）、年 節禮金、年終獎金等，故上訴人於107年4月至9月之平均工 資計算，應排除非屬工資之項目後，以月薪58,267元加計各 月份加班費後平均計算。上訴人107年4月至9月之屬於勞基 法所定工資分別為61,350元、61,350元、58,267元、58,267 元、58,267元，故平均工資為59,295元，被上訴人以74,675 元、年資4.5年計算資遣費，已優於上訴人主張之72,000元 ，亦優於上訴人依勞基法及勞退條例所定之資遣費要求。又 ，依勞基法第16條規定，勞基法預告期間之目的係為使雇主 預先通知勞工雙方間契約關係將於特定時間終止，故預告期 間之具體期間於個案中應可特定，且雇主以給付工資替代該 預告期間之工資額，故預告期間工資，非以平均工資計算， 而係以原預告期間應得之工資為給付內容，始符合勞基法第 16條規定之目的，不致使勞工或雇主雙方權利責任比例失衡 。上訴人自103年6月1日受僱於被上訴人，至其受通知兩造 間僱傭契約應予終止之日（即107年10月1日），已逾3年， 因被上訴人未為終止之預告，依法以30日預告期間計算應給 付上訴人之預告期間工資，惟若被上訴人選擇預告而以通知 終止契約之日（即107年10月1日）作為預告期間之起始日， 則預告期間應為107年10月2日至107年10月31日期間，即當 被上訴人選擇以工資替代預告期間，其替代之部分應為107 年10月2日至107年10月31日，應給付之工資亦應為上訴人於 該期間應得之工資。依被上訴人公司規定及薪資發放慣例， 被上訴人於107年10月份並無發放業務季獎金，縱上訴人於1 07年10月間仍任職於上訴人，其可得之工資亦僅有月薪58,2 67元，無業務季獎金之項目，被上訴人前已給付上訴人58,2 67元作為預告期間工資，已滿足勞基法要求。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人211,470元，及 自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第160至161頁）： ㈠兩造於103年5月29日簽立被證4聘任書，約定受僱起始日為1 03年6月1日。 ㈡兩造於107年10月1日簽立被證5「Private &Confidential」 ，約定兩造僱傭契約自107年10月2日起終止，上訴人最後工 作日為107年10月1日。 ㈢被上訴人已給付上訴人資遣費168,018元、預告工資58,267 元。 ㈣依被證6、上證1薪資單（Pay Slip）顯示，上訴人領取107 年4至9月的應稅薪資如下： ⒈4月：61,267元（含基本工資58,267元、公司禮金/推薦獎金 3,000元）。 ⒉5月：101,879元（含基本工資58,267元、獎金2,500元、業 務季獎金41,112元）。 ⒊6月：59,767元（含基本工資58,267元、年節禮金1,500元。 ⒋7月：58,267元（含基本工資58,267元）。 ⒌8月：93,933元（含基本工資58,267元、業務季獎金35,666 元）。 ⒍9月：59,767元（含基本工資58,267元、年節禮金1,500元） 。 五、本院判斷： 上訴人主張其自97年10月1日起即受僱於被上訴人，於107年 10月1日離職，年資為10年又1日，離職前6個月之平均工資 為72,000元，被上訴人應給付資遣費360,100元，及預告工 資72,000元，合計432,100元，但被上訴人僅給付220,630元 ，短付211,470元，爰請求被上訴人依法給付等語，惟為被 上訴人否認，並以上訴人係自103年6月1日起始受僱於被上 訴人，被上訴人已給付資遣費168,018元、預告工資58,267 元，並無短付等語置辯。是本件爭點為：㈠兩造於97年10月 1日至103年5月31日期間是否存有僱傭契約關係？㈡上訴人 請求被上訴人再給付資遣費192,082元及預告工資13,733元 ，是否有理？㈢如是，上訴人於簽署被證5時，是否已就資 遣費及預告工資與被上訴人達成和解？㈣如是，上訴人抗辯 其已以意思表示錯誤為由撤銷其所為和解之意思表示，有無 理由？茲分論如下： ㈠兩造於97年10月1日至103年5月31日期間是否存有僱傭契約 關係？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年度上字第917號裁判意旨參照）。又，事實有常態 與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任；反之，主 張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法 院105年度台簡上字第16號判決意旨參照）。 ⒉上訴人主張其自97年10月1日起即至被上訴人之辦公處所工 作，並於102年間獲被上訴人頒給原證4表揚狀，故兩造自97 年10月1日起即存有僱傭契約關係等語，並提出表揚狀（即 原證4，見原審卷第21頁），及援引被上訴人提出之被證1-3 經銷契約等文件為證。被上訴人固不爭執上訴人自97年10月 1日起即在被上訴人之辦公處所工作，並於102年間獲該公司 頒給原證4表揚狀等情，惟否認兩造自97年10月1日起即成立 僱傭契約關係，並執上詞置辯。經查： ⑴按年滿15歲以上，65歲以下之勞工，應以其雇主或所屬團體 或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，勞 工保險條例第6條第1項定有明文。是依上開規定，勞工保險 之投保單位為被保險人（勞工）之雇主，係屬常態事實；反 之，投保單位並非被保險人（勞工）之雇主，而係代第三人 為他人所聘僱之勞工投保，則屬變態事實，是主張投保單位 係代第三人為勞工投保之變態事實者，應負舉證責任。經查 ，依據上訴人不爭執真正之被證4聘任書所載，兩造自103年 6月1日起始成立僱傭契約關係；參之上訴人自認其於97年10 月1日起至103年5月31日止之工作期間，勞工保險投保單位 分別為敏翔公司及博茂公司，並非被上訴人，其係自103年6 月1日起始由被上訴人為其投保勞工保險等各項事實，揆諸 前揭規定及說明，上訴人於97年10月1日起至103年5月31日 止工作期間，其雇主分別為敏翔公司及博茂公司，應為常態 事實；反之，上訴人主張僱傭關係係存在於兩造之間，敏翔 公司、博茂公司並非上訴人之雇主，而係受被上訴人囑託、 委任或其他法律關係，代被上訴人為其投保勞工保險，則屬 變態事實，應由上訴人就該變態事實存在負舉證責任。 ⑵上訴人雖引用被上訴人所提出之被證1-3等文書，主張兩造 間在97年10月1日起即存有僱傭契約關係云云，然上揭3份契 約文書，係被上訴人與敏翔公司及博茂公司所簽立之經銷契 約及合約附錄，上訴人並非各該契約之當事人，各該契約書 中亦沒有任何提及與上訴人相關之內容，是被證1-3經銷契 約及合約附錄等文件，並無足證明兩造在97年10月1日已成 立僱傭契約關係。 ⑶上訴人雖另以其自97年10月1日起即至被上訴人之辦公處所 工作，並於102年間獲被上訴人頒給原證4表揚狀等情由，主 張兩造於97年10月1日起即存在僱傭契約關係。然按雇主聘 僱勞工後，於不違反僱傭契約約定或勞基法規定下，得指派 勞工至他人之工作場所工作，並將其對勞工之指揮、監督授 權他人行使。而依據被上訴人與敏翔公司於96年12月1日所 簽立之被證1第4.1條約定（譯文）：「經銷商同意發揮最大 的努力在其經銷區，依據亞培行銷指令銷售產品。...經銷 商同意：...(C)聘用、監督、訓練及維持具備足夠能力及資 格之銷售及服務人員，於經銷區域內推廣產品。」；第4.2 條約定（譯文）：「經銷商應以自己之費用於經銷區域內僱 用、給付報酬、監督、訓練及維持銷售與推廣促銷人員及其 他具備足夠能力及資格之人員，應付推廣、行銷、銷售、派 送及處理客訴。」，嗣其等再於98年2月25日簽立被證3合約 附錄，除就利潤相關事項為補充約定外，另於第4條、第5條 約定：「敏翔聘僱之推廣人員工作內容涵蓋全產品推銷及全 省所有產品之客戶服務，人數上限為13名，其費用由亞培負 擔。」、「敏嵐與敏翔股份有限公司為推廣亞培產品，推廣 人員的薪資、年終獎金、季獎金、加班費、停車津貼、月費 用（電話費、油資）、汽車貸款利息費用、汽車津貼、伙食 津貼、加班費、勞健保雇主支付費用、勞退金6%提撥等可每 月依據實支實付的方式向亞培公司請款。」（見原審卷第62 、63、108頁）。另被上訴人與博茂公司於103年4月15日所 簽立之被證2第4.6條約定（譯文）：「經銷商應以自己之費 用於經銷域內僱用、給付報酬、監督、訓練及維持銷售與推 廣促銷人員及其他具備足夠能力及資格之人員，以應付推廣 、行銷、銷售、派送及處理客訴。除前述人員外，經銷商已 僱用29名銷售及客服代表人員，並指定專為推廣亞培產品之 用。」（見原審卷第87頁），堪認被上訴人抗辯上訴人係由 敏翔及博茂公司聘用後，經各該公司依據被證1、2、3經銷 契約及合約附錄約定，指派至被上訴人辦公處所工作，由被 上訴人代行使該公司外派至被上訴人公司之人員指揮、監督 及人事考評權限，表揚狀所述事件為上訴人單次工作表現考 評獎勵之一環等語屬實。被上訴人既係依據其與敏翔及博茂 公司間之經銷契約約定，而讓上訴人在該公司之辦公處所工 作，並代敏翔公司及博茂公司行使指揮、監督權限，及負擔 敏翔及博茂公司聘用上訴人之費用，而非基於與上訴人間之 僱傭契約約定，自難徒以上訴人有在被上訴人之辦公處所從 事工作，以及接受被上訴人指揮、監督，甚至表揚之事實， 推認兩造間自97年10月1日起即存在僱傭契約關係。 ⑶此外，上訴人復未能提出其他證據證明其自97年10月1日起 即受僱於被上訴人，則其主張兩造自97年10月1日起即存有 僱傭契約關係，其工作年資為10年又1天云云，自無可採。 ㈡上訴人請求被上訴人再給付資遣費192,082元、預告工資13, 733元，是否有理？ ⒈按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告 期間依左列各款之規定：…三、繼續工作3年以上者，於30 日前預告之；雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者， 應給付預告期間之工資；勞工適用本條例之退休金制度者， 適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條 、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23 條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每 滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給 ；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17 條之規定，勞基法第16條第1項第3款、第3項、勞退條例第1 2條第1項分別定有明文。 ⒉關於資遣費部分： 上訴人係自103年6月1日起受僱於被上訴人，業經審認如前 ，核其工作年資為4年又123天。另兩造不爭執於上訴人107 年10月1日離職前6個月即107年4月至9月，每月領得之工資 如不爭執事項㈣所載。縱只扣除其中公司禮金3,000元及年 節禮金2筆1,500元等非屬經常性，且非屬勞務對價給付之部 分，其餘全部計入工資，其平均工資亦僅為71,480元，被上 訴人依法應給付之資遣費僅為155,004元（71,480元×【4 +123/365】÷2，元以下四捨五入）。被上訴人已給付上訴 人168,018元，並無短少。 ⒊預告工資部分： 兩造不爭執被上訴人應給付30日之預告工資，惟對於預告期 間工資之計算，兩造間存有爭執。而查，勞基法第16條及施 行細則對於預告工資之計算並無明文規定。但參酌勞基法施 行細則第24條之1第2項第1款第2目規定：前目所定1日工資 ，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工 作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前 最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額之相 同法理，預告期間之1日工資，應以契約終止前最近1個月正 常工作時間所得之工資除以30所得之金額計算。而查，上訴 人於終止前最近1個月之正常工作時間之基本工資58,267元 ，為兩造所不爭執，則被上訴人抗辯其應給付之預告工資額 為58,267元等語，核屬可採。被上訴人已給付上訴人58,267 元，核無短付。上訴人主張應將業務獎金，甚至其他非屬工 資性質之年節禮金等一併計入，並以6個月之平均工資計算1 日工資等語，於法無據，並無可取。 ㈢綜上，上訴人既無短付資遣費及預告工資，則不論被證5是 否構成和解、上訴人有無撤銷，均於本件之結論不生影響。 六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付資遣費192,082元、預 告工資13,733元，合計211,470元，及自起訴狀繕本送達被 上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為 無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違 誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此 敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 3 月 9 日 勞動法庭 審判長法 官 林春鈴 法 官 林瑋桓 法 官 李桂英 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 109 年 3 月 9 日 書記官 郭書妤