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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　108年度勞簡上字第5號 上　訴　人　陳恩碩 訴訟代理人　許碧真律師(法扶律師) 被上訴人　　永城股份有限公司 法定代理人　林深城 訴訟代理人　鄭麗秋 上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於民國107年8月 15日本院臺北簡易庭107年度北勞簡字第81號第一審判決提起上 訴，本院於108年7月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面：按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造 同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限 ，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有 明文。簡易訴訟第二審程序準用前開規定，民事訴訟法第 436條之1第3項亦有明定。上訴人即第一審原告提起本件上 訴原就上訴聲明第2項聲請法院依職權宣告假執行，嗣於民 國108年7月29日撤回該項聲明(本院卷第165頁)，核屬聲明 之減縮，與上開規定相符，應予准許。 貳、實體方面 一、上訴人於原審起訴及上訴主張： ㈠上訴人於104年5月1日起受僱於被上訴人在百貨公司內擔任 銷售人員，約定底薪為新臺幣（下同）17,000元及業績獎金 ，每月15日發薪，每月20日發放業績獎金，約定每月排休6 天、工作時間為星期日至星期四上午10時30分至下午9時30 分，星期五、六則為上午10時30分至下午10時。嗣於104年7 月1日起改為日薪1,200元及依業績量計算業績獎金，其餘排 休日數及工作時間均相同。 ㈡依105年1月1日修正施行前之勞動基準法（下稱勞基法）第 30條規定，勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每二週 不得超過84小時，依勞基法於105年1月1日修正後，勞工每 日正常工作時間不得超過8小時，每週不得超過40小時，且 依勞基法第21條、第24條之規定，約定之正常工作時間於法 定工作時間內，工資給付不得低於基本工資，亦即每日工資 不得低於基本工資時薪×正常工作時間，每日超過正常工作 時間部分，其加班費之計算後按勞基法第24條規定。然被上 訴人均以每日1,200元計薪，因此被上訴人短少給付之加班 費如下： ⑴104年7月1日至105年9月30日勞動部所公布之勞工最低薪資 及105年1月1日修正施行前之勞基法所規定之每日正常工時 及勞工每工作7日休息1日之規定，最低時薪為120元，每日 最低基本工資為960元，上訴人該段時間內每日加班3.5小時 ，每日之加班費618元；每日加班4小時之加班費為718元， 故被上訴人於該段期間短少給付之加班費為41,861元。 ⑵105年10月1日至105年12月31日，勞動部公布之最低時薪為 126元，故每日最低基本工資為1,008元，原告該段時間內每 日加班3.5小時，每日之加班費649元；每日加班4小時之加 班費為753元，被上訴人於該段期間內短少給付之加班費為 11, 100元。 ⑶106年1月1日至2月，勞動部公布之最低時薪為133元，故每 日最低基本工資為1,064元，上訴人該段時間內每日加班3.5 小時時，每日之加班費685元；每日加班4小時加班費為795 元，被上訴人於該段期間內短少給付之加班費為22,976元。 ⑷104年9月至105年9月間，國定假日未休之日數為7天，應給 付之假日未休工資為17,280元；105年10月至12月，國定假 日未休之日數為1天，應給付之假日未休工資為1,008元； 106年1月至2月間國定假日未休之日數為5天，應給付之假日 未休工資為5,320元，共23,608元。 ⑸合計被上訴人短付給付之加班費為75,937元、國定假日未休 工資則為23,608元。 ㈢又上訴人於106年4月30日止，已在被上訴人處工作滿2年， 應有10日特別休假，但由於上訴人已於106年5月19日以存證 信函終止系爭勞動契約，該10日特別休假均未休，故被上訴 人應給予該10日之特休未休工資10,640元。 ㈣此外，被上訴人於106年5月18日將上訴人調到來客數較少的 遠東百貨寶慶店(下稱寶慶店)專櫃，顯已變更兩造間之勞動 契約，且因兩造間薪資結構中有包含業績獎金，如此則會使 上訴人薪資減少，故屬違法調職，上訴人乃依勞基法第14條 第1項第6款於106年5月19日以存證信函終止系爭勞動契約， 並依同法第14條第4項準用第17條規定，請求被上訴人給付 資遣費53,082元。 ㈤承上，上訴人於原審起訴請求給付短少之加班費75,937元、 國定假日未休工資23,608元、特休未休工資10,640元、資遣 費53,082元，合計163,267元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息5%計算之利息。原審判命被上訴人應給付 上訴人短少之加班費12,505元及國定假日未休薪資23,608元 之本息，而駁回上訴人其餘請求。 ㈥上訴人提起本件上訴，針對上開短付加班費敗訴之63,432元 部分，主張上訴人每日須上午10點到百貨公司專櫃準備開店 事宜，故提早上班之時間應計入加班時間；又因上訴人派駐 之SOGO百貨天母店(下稱天母SOGO)專櫃並無配班人員，故縱 有午、晚餐共1.5小時之休息時間，然上訴人仍於櫃位上用 餐，隨時待命，故此段時間均應計入加班時間，原判決均予 剔除不計入加班時間，是有違誤。再者，資遣費53,082元部 分，被上訴人確實有高薪低報之情事，為被上訴人所不爭執 ，且被上訴人亦於106年9月28日兩造勞資爭議調解時同意給 付上訴人短報之勞保及勞工退休金提撥差額，足見被上訴人 確有違反勞工法令之情事；又被上訴人亦有違法調動上訴人 至寶慶店櫃位之情事，故上訴人依勞基法第14條第1項第6款 終止系爭勞動契約，並依同條第4項準用同法第17條規定請 求被上訴人給付資遣費，自屬有據，原判決此部分亦有違誤 。此外，關於敗訴之未休特休工資10,640元部分，依106年1 月1日公布施行之勞基法第38條規定，因勞動契約終止而未 休之特休日數，雇主除例外舉證勞工之權利不存在，原則上 應發給未休日數之工資，是被上訴人應給付未休之特休工資 10,640元，但原判決卻以修法前之行政院勞工委員會函釋認 上訴人為自請離職，因而認為該特休未休係不可歸責於被上 訴人，而駁回上訴人之請求，於法有違。爰提起上訴，請求 被上訴人應再給付上訴人127,154元及其利息。 二、被上訴人於原審及上訴之答辯則以： ㈠兩造所成立之勞動條件為日薪1,200元，每日工作9.5小時， 1.5小時休息，故時薪1,200元已包括8小時底薪及1.5小時加 班費，故上訴人請求每日3.5小時或4小時的加班費無理由。 ㈡上訴人長期在天母SOGO之專櫃擔任銷售人員，因有疑似侵占 貨物之行為，故被上訴人才在查明真相前，暫先將上訴人調 至被上訴人設在寶慶店之專櫃，惟此僅係工作地點之調整， 並無減少上訴人之薪資，且工作地點亦未造成上訴人交通上 之障礙，然上訴人竟於到職一日後之106年5月20日開始曠職 ，被上訴人即於106年5月25日寄發存證信函終止勞動契約， 故上訴人無權請求資遣費。 ㈢另上訴人有特休假10日尚未休假之部分並無爭執，惟被上訴 人終止勞動契約之106年5月薪資，係計算整月薪資予上訴人 ，故未休之特休10日之工資部分，已給付予上訴人，此係以 21,009元/30*10＝7,003元計算。 三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴 之部分，即短付加班費63,432元、資遣費53,082元、未休之 特休工資10,640元部分不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原 判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分訴訟費 用之裁判均廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人127,154元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。（被上訴人並未就原 審敗訴部分提起上訴，此部分不在本院審理範圍）。 四、得心證之理由： ㈠上訴人主張之事實，業據上訴人提出勞保投保資料、薪資單 、薪資匯款明細、勞工退休金繳納明細、存證信函、勞資爭 議調解紀錄、計算明細表、調解紀錄、網頁列印資料等文件 以為佐證（原審卷第6-19頁、本院卷第37、161頁），被上 訴人則否認上訴人之主張，而以前詞為辯，並提出打卡資料 、勞資合作協議書、存證信函、匯款單、調解紀錄、員工薪 資條等文件以資為據（原審卷第33-66、76-78頁），是本件 所應審酌者為：上訴人主張提早上班30分鐘及午、晚餐時間 1.5小時之休息時間為工作時間，是否有據？得否請求給付 加班費63,432元？上訴人主張於106年5月19日依勞動基準法 第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約是否有據？得否據 此請求資遣費53,082元？被上訴人是否已於106年5月份薪資 中支付10日特休未休之工資？上訴人得否再請求給付未休特 休工資10,640元？爰分論之。 ㈡就上訴人主張每日提早上班30分鐘及午晚餐1.5小時之休息 時間為工作時間，得否請求給付加班費63,432元之部分： ⑴按雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經 工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將 工作時間延長之。勞動基準法第32條第1項定有明文，是雇 主要求勞工延長工作時間，應得勞工同意，而勞工延長工作 時間提供勞務，本不在雇主預期之範圍中，並無強使雇主受 領其勞務之給付之理，因此，勞工主張有加班之事實者，應 就其確有延長工作時間、且有業務需要、提供勞務等節，盡 舉證之責（臺灣高等法院104年度勞上易字第83號民事判決 要旨參照）。 ⑵經查，上訴人主張其每日須10點即到百貨公司準備開店事宜 ，故10點至10點30分為延長工作時間，應加計加班費等語以 為主張，並以其打卡資料以為證據；但是，就上訴人之打卡 資料以觀，其雖有於10點前打卡紀錄，但並非每日均是10點 前打卡，而大部分係於10點15分至10點30分間打卡上班，此 有打卡資料在卷可按(原審卷第33-57頁)，足認兩造並非約 定到班時間為10點，而應以被上訴人所主張10點30分為有據 ，是上訴人主張每日須10點到百貨公司準備開店等語，並不 足採；其次，兩造約定之上班時間確為早上10點30分，此有 勞資合作協議書可按，而協議書中並無要求上訴人應提早到 百貨公司準備開店之約定，且上訴人亦未提出證據證明被上 訴人有要求上訴人提早到班準備開店之事實，是依上開裁判 意旨，上訴人縱有提早到班之情事，亦不足以認定是延長工 時，即無從認為被上訴人應就此部分給付加班費，是上訴人 請求每日10點至10點30分之加班費，為無理由。 ⑶其次，依兩造勞資合作協議書所載：「用餐休息時間不列入 工作時數」、「每日用餐休息時間，早、晚班、配班者為1 小時，全班者為1.5小時」等語(原審卷第63、64頁)，是於 用餐休息時間1.5小時，勞工即無須提供勞務，應可確定， 而上訴人雖主張天母SOGO櫃點並無配班人員，故每日午、晚 餐均是攜至櫃位用餐，隨時待命並無休息等語，而被上訴人 雖不否認無配班人員，但爭執上訴人所主張其於櫃位用餐隨 時待命之事實，因此，依照上揭裁判要旨，上訴人即應就其 於每日午、晚餐休息時間1.5小時，確有業務需要而提供勞 務之部分，提出證據以為證明，然上訴人並未就此部分提出 證據以實其說，是其主張即乏依據；況且依照勞資合作協議 書之約定，被上訴人並未要求上訴人於用餐時間不得離開櫃 位，必須於櫃位上用餐並待命，則該用餐時間即屬上訴人得 自由運用之休息時間，此外，上訴人亦未提出證據證明被上 訴人有要求其須於櫃位上用餐並待命之事實，是依上開裁判 意旨，上訴人縱有於櫃位上用餐之情事，亦不足以認定是延 長工時，即無從認為被上訴人應就此部分給付加班費，是上 訴人請求每日用餐休息時間1.5小時之加班費，為無理由。 ㈢就上訴人主張其於106年5月19日依勞基法第14條第1項第6款 規定終止系爭勞動契約，得否請求資遣費53,082元之部分： ⑴按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合 下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機 及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資 及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工 體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必 要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。有下列情形 之一者，勞工得不經預告終止契約：…六、雇主違反勞動契 約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。第17條規定於本 條終止契約準用之。勞基法第10條之1、第14條第1項第6款 、第6項分別定有明文。 ⑵上訴人主張因被上訴人任意將其調動至寶慶店之專櫃，因寶 慶店來客數較少，將影響其業績獎金，係為違法之調動，因 而於106年5月19日通知被上訴人終止契約乙節，並提出板橋 文化路郵局001551號存證信函附卷為證(原審卷第17頁)；被 上訴人則答辯略以：上訴人於104年5月1日至106年2月任職 於天母SOGO專櫃時，因懷疑涉有偽報金額、報表及侵占銷貨 收入或商品之嫌，故於106年5月18日暫時將上訴人調動至寶 慶店專櫃以便進行查核，惟上訴人僅於106年5月19日到職1 日即拒絕出勤，經被上訴人於106年5月25日以上訴人曠職3 日而予以解僱等情，並提出台中文心路郵局000502號存證信 函為佐(原審卷第58、59頁)。經查，兩造勞資合作協議書中 並未為特定工作地點之約定，亦無禁止調動工作地點之約定 ，而百貨公司專櫃員工會因各種狀況而有調動至其他工作地 點，亦非罕見之情，再參以本件上訴人亦曾調動至SOGO百貨 復興店(下稱復興SOGO)，為上訴人所不爭執(原審卷第27頁) ，足見兩造間並無禁止工作地點調動之約定，被上訴人之調 動，尚難認為屬於違反勞資合作協議書之約定，應可確定。 ⑶再者，本件被上訴人係因懷疑上訴人涉有偽報金額、報表及 侵占銷貨收入或商品之嫌，故暫時將上訴人調動至寶慶店專 櫃以便進行查核，是被上訴人係因為經營查核之需要，在合 理範圍內為調動，並無不當之動機及目的，應可確定；其次 ，上訴人在調動前後之勞動條件並無變更，而寶慶店與天母 SOGO或復興SOGO均位於台北市之市中心，亦無調動地點過遠 之情形，是其調動即無對上訴人不利之情形，亦可確定；再 者，雖上訴人主張寶慶店來客較少，將影響其業績獎金等語 ，但是上訴人僅到寶慶店任職1日辦理交接事宜，有打卡紀 錄為佐(原審卷第57頁)，對其業績是否確實造成影響，尚無 任何實據為憑，是無從採為對其主張有利之認定；綜合上情 ，尚難認被上訴人之調動係屬違反勞基法第10條之1規定之 不當調動之情，故認上訴人主張依照勞基法第14條第1項第6 款終止系爭勞動契約，於法不合，尚非有據，而被上訴人因 上訴人曠職3日而予以解僱，應堪採信。從而，上訴人依照 勞基法第14條第1項第6款、第17條規定，請求被上訴人給付 資遣費53,082元，自屬無據，應予駁回。 ⑷上訴人主張被上訴人有高薪低報之情事，故依照勞基法第14 條第1項第6款終止契約之部分： 經查，上訴人所提出之存證信函記載略以：「資方於106年5 月18日公告之調動單位，該調動已違反勞動基準法第10之1 條，資方此舉已違反勞動基準法第14條第6款雇主違反勞工 法令，至有損害本人權益，因此本人拒絕調動，並與資方終 止勞動契約，送達之日即為契約終止日。」等語，乃係對於 調動之主張，並未有上揭主張之記載，且就兩造先後於106 年5月26日、9月7日及28日勞資爭議調解時，上訴人均未提 出高薪低報作為其終止系爭勞動契約之事由，此亦有勞資爭 議調解紀錄在卷可按(原審卷第19頁及背面、第77頁及背面) ，而上訴人係於107年4月3日提起本件訴訟時，始以之作為 終止系爭勞動契約事由之主張，自難認上訴人係於106年5月 19日寄發系爭存證信函終止系爭勞動契約時，即已提出此部 分之主張，且本件起訴時間已在被上訴人終止系爭勞動契約 之後，上訴人自無從再次終止系爭勞動契約，是上訴人此部 分主張為屬無據，應可確定。 ㈣就上訴人請求特休未休之工資，被上訴人是否已於106年5月 份薪資中支付10日特休未休之工資，上訴人得否請求給付未 休之特休工資10,640元之部分： ⑴上訴人主張系爭勞動契約終止時，尚有10日之特休未休，且 被上訴人並未給付特休未休工資，且於106年5月中19個工作 日僅休假2天，該月份工作17日，若以每日薪資1,200元計算 ，上訴人該月之基本薪資至少為20,400元，被上訴人僅給付 21,009元，其中自不包含特休10日未休之工資等語以為主張 ，而被上訴人就系爭勞動契約終止時，上訴人尚有10日之特 休未休之部分並無爭執(本院卷第136頁)，惟否認上訴人之 請求，答辯略以：上訴人106年5月實際上班日數僅有12日及 1日交接，但106年5月之薪資計算，係支付全月薪資，所以 該10日特休未休之工資，已於106年5月份之薪資一併支付， 此由106年5月份員工薪資條記載該月份應領薪資小計為21, 009元，並特別記載「特休10天」之文字足以認定等語，並 提出被上訴人出勤打卡資料、106年5月份之員工薪資條附卷 為佐(原審卷第57、78頁)，是應審酌上訴人106年5月實際上 班日數及被上訴人是否已經支付全月薪資而包含10日特休未 休。 ⑵經查，上訴人於106年5月份出勤工作之日期分別為5月1-3日 、6日、8-9日、12-15日、17-19日，共計12日，以及5月19 日之交接，至5月19日止之未出勤工作日數為6日，此有上訴 人106年5月份之打卡紀錄可按(原審卷第57頁)，是上訴人主 張其出勤日數共有17日，已與事實不符，不足採信；次查， 上訴人上揭出勤時數，亦非全符合兩造勞資合作協議書所約 定每日9.5小時之時間，是上訴人主張106年5月份之工作日 薪均應按每日1,200元計給，自屬無據；再查，上訴人上開 13日期間，扣除每日用餐休息之工作時數後，核算各日之工 作時數如附表所示，合計為95.5小時，加計未休之特休10日 時數80小時(8小時*10日)後，合計為175.5小時，而依照雙 方勞資合作協議書所約定：「…3.以月薪計176小時部份為 21009(含伙食)，超過176小時部份以加班計。」等語(原審 卷第63頁)，即每月工作時數為176小時，是上訴人於106年5 月份之出勤工作之時數，雖然未達到雙方所約定之時數，但 被上訴人仍然以月份全額薪資21,009元為計算，由此，足見 被上訴人主張106年5月所給付薪資，已包含10日特休未休工 資在內等語，應堪採據；是上訴人請求被上訴人再給付未休 之特休工資10,640元，於法無據，應予駁回。 五、綜上所述，上訴人並未舉證被上訴人曾有指示每日應提前於 10點至櫃位準備開店事宜、午、晚餐應於櫃位待命以及上訴 人每日確實均有提早於10點上班及午、晚餐均於櫃位待命之 事實等節，故無從認該等時間屬延長工時而得加計加班費； 而被上訴人亦無違法調動上訴人工作地點之情事，且上訴人 之前以系爭存證信函終止系爭勞動契約時，並未因高薪低報 之事為終止契約之主張，而本件起訴時間已在被上訴人終止 系爭勞動契約之後，亦無從再為主張，是上訴人依勞基法第 14條第1項第6款終止契約，並據此依同條第4項準用第17條 之規定請求給付資遣費，自屬無據，故原判決據以駁回上訴 人之請求，並無違誤，上訴意旨指摘原判決有所違誤，求為 廢棄改判，為無理由，應予駁回；至被上訴人業已於106年5 月份之薪資中計給上訴人10日特休未休工資，是上訴人請求 被上訴人再給付未休之特休工資10,640元，亦屬無據，不應 准許。原判決所持理由雖有不同，然於判決結果並無影響， 上訴人求予廢棄改判，並無理由，其上訴自應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不一一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1 第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 8 月 19 日 勞工法庭 審判長法 官 林春鈴 法 官 李桂英 法 官 蘇嘉豐 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 108 年 8 月 19 日 書記官 曾東紅