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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　108年度勞訴字第100號 原　　　告　陳麗娟 訴訟代理人　林正杰法扶律師 被　　　告　平安線有限公司 法定代理人　李兆祥 訴訟代理人　李鑫華 　　　　　　李佳孟 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國108年 10月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告與被告間僱傭關係存在。 被告應自民國一○八年二月二十二日起至原告復職日止，按月於 每月五日給付原告新臺幣參萬捌仟元，及自各應給付之日翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第二項各期清償期屆至後，原告以每期新臺幣壹萬參仟元 為被告供擔保後，得假執行；惟如被告以每期新臺幣參萬捌仟元 為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、原告起訴主張：原告於民國108年2月11日受僱於被告，擔任 會計、行政工作，約定工資新臺幣（下同）38,000元，並於 到職後即受被告教育訓練以熟悉公司電腦系統作業。被告特 助史小姐於108年2月19日下班時告知伊因白天都沒做事不准 下班，原告遂向史小姐表明此待辦事項非屬急件，已向負責 人說明並徵得同意，於翌日上班即會處理。詎被告嗣於同月 21日突以原告所職掌會計職務已分配予其他同事為由，要求 原告當日離職，然被告於108年2月18日、同年3月4日仍在 104人力銀行徵求會計人員，足認被告並無業務緊縮情事。 又被告於108年2月21日依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第 5款規定終止勞動契約，然原告並無不能勝任工作之情，且 原告係德明技術學院國際貿易科畢業，考取記帳士執照，且 受僱被告前曾任職專業會計師事務所及在公司擔任會計、行 政工作，是原告已在會計及行政領域累積長達20年之工作經 驗。被告未說明原告不適任之具體事由，且未曾告知原告尚 待改進之處，毫無採取任何可能迴避解僱之手段，逕予終止 契約，違背解僱最後手段性原則，是被告前開終止行為顯不 合法，兩造間之僱傭關係仍然存在。是被告片面要求原告於 108年2月21日起離職，拒絕原告提出勞務，原告遭違法解僱 前，主觀上並無去職之意，並於108年3月13日兩造勞資爭議 調解時否認被告終止契約之效力，且寄發存證信函予被告主 張被告應恢復原告職務並給付工資，則原告已然表達繼續提 供勞務之意，被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務， 自得依法請求被告給付工資。為此，提起本件訴訟，並聲明 ：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自108年2月22日起 至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告38,000元，及 自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。㈢第2項聲明，願供擔保請准予宣告假執行。 二、被告則以: ㈠原告任職被告公司時既已簽署聘僱同意書、任職約定書，當 知悉任職期間應遵守公司管理規則及人事規則，又此人事管 理規章亦公佈在被告公司電腦系統內之公佈欄公告項目，且 與原告職司負責之財務進銷存系統（財會系統）係同一系統 ，原告自無法諉稱其不知被告公司之新進人員係採短期聘僱 契約，聘任期間原則上為3個月，倘工作表現不佳，被告公 司得不經預告立即終止聘僱契約，且薪資支付至終止日止。 又被告公司應徵新人面談時，均會明確告知試用期、上下班 時間、薪資條件等。而原告求職時亦已由其主管史俊文小姐 當面告知試用期為3個月。參以勞工保險資料（即原證6）， 原告自94年12月起先後歷經16家雇主，應知稔民間企業多有 約定試用期，況且原告縱倘不知有3個月試用期之約定亦非 即不願任職，是原告既具豐富之應徵面試經驗，非可諉為不 知工作規則及人事管理規章等約定。 ㈡原告當庭表明其花一天時間即學會使用被告公司之電腦系統 。且被告自原告於108年2月11日到職時起至同年2月15日止 亦給予充足學習時間。又觀之原告於108年2月18日早上9點5 分正式上線至下午6點30分下班止之實際工作狀況，由會計 系統及進銷存系統顯示尚能完成新增、沖銷、修改、刪除及 列印等162件工作紀錄、62件瀏覽紀錄。詎原告於108年2月1 9日早上8點30分至10點26分止僅8件瀏覽紀錄且未處理任何 帳務、下午1點30分至3點間亦僅6件瀏覽紀錄及1件切換公司 且亦未處理任何帳務，直至下午3點53分至4點8分方處理帳 務工作，各新增1筆客戶訂貨單、銷貨單及列印2張銷貨單， 合計僅4件。嗣經主管於下班前查核發現並明確告知原告其 工作進度不佳，須當日完成是日所有該完成之工作項目，然 原告卻辯稱所有應完成工作項目均非急件(即如原告於訴狀 中所陳），並謊稱已徵得被告公司負責人同意。又被告於是 日下午3點30分前亦無原告所稱指派任何同事(含原告)上課 之情。況且，縱原告經告知工作缺失，非但自翌日即108年2 月20日未改善，尚且從早上8點30分開始工作後仍未處理任 何帳務，僅1件瀏覽紀錄、下午1點30分起仍怠於處理帳務， 直至下午2點6分至6點下班止僅7件瀏覽紀錄，實際帳務工作 僅有新增2筆客戶資料維護及新增1筆訂貨單，合計甚僅3筆 ，觀以附件2所示工作紀錄自明。又原告並無製作基金會請 款報表之權限，該報表均有專人負責，是絕無原告自稱於2 月20日製作基金會請款報表之情，此觀以附件2所示之進銷 存系統及會計系統亦未有相關單據作業紀錄亦明。又原告固 表示其應徵當時即知稔被告公司之會計職務已懸缺數月，尚 有諸多帳務及報表極需盡速處理，然其既已知情，詎接獲催 繳電話費通知時，明知以現有零用金支付尚不足額，竟未立 即申請補充零用金以至距被告公司僅約150公尺遠之亞太服 務中心繳清費用，卻供稱其已向史小姐說明原委後遭拒絕， 然實則原告多次拒絕主管史俊文小姐要求其處理責任範圍內 之工作且以各種理由推卸，則原告未依被告主管指示提供勞 務應有勞基法第12條第1項第4款情事，該等不敬業之工作態 度顯非適任會計工作。又原告聲稱會計工作尚需查核資料之 正確性，然電腦系統本需以打字輸入，經系統自動檢核產生 正確報表，此當為財務系統之基本功能，非可任由原告以查 核作為工作延宕之藉口。又原告職掌會計工作，竟稱不知情 被告公司之會計職務係依一般會計原則且使用被告公司之進 銷存系統、財務會計系統執行之，此亦為推託怠惰之詞。又 原告聲稱於108年2月19日至20日尚在上課以熟悉請款系統， 然自電腦系統之工作項目列表所示，原告於108年2月18日已 執行多項收款工作，且被告亦給予原告自108年2月11日至同 年2月15日數日之充足學習時間，況原告已表明其僅花1天時 間即學會使用被告公司之電腦系統，綜上，足認原告工作狀 況顯日漸低落，確已無法勝任，違反忠誠履行勞務給付義務 。再者，原告主管史俊文小姐係單純告知原告其白天都沒做 事，然原告竟指稱此係主管辱罵原告，是原告之品行亦不佳 。況且，原告亦經主管考核為：確實無法勝任工作、品德欠 佳、學習不力、服從性差、工作意願低落等，被告方於108 年2月21日早上9點15分告知原告終止兩造間勞動契約。 ㈢是原告確係無法勝任會計工作，已業如前述，且被告並依原 告請求匯入薪資差額745元至原告名下所有帳戶，又被告於1 08年2月22日因原告急於請領失業救濟金且避免原告再求職 時遭新雇主拒絕聘僱，遂以勞基法第11條第5款為終止勞動 契約事由開立非自願離職証明，且原告於108年2月23日表示 已收受非自願離職證明正本，然僅要求被告修改內容將職稱 改為出納、行政或會計。況且，原告應已請領失業補助及失 業津貼，足見原告對終止勞動契約並無異議。又原告自108 年2月22日起未曾主張解僱不合法抑或回復原職，且於同年3 月13日申請勞資爭議調解亦未主張恢復僱傭關係，僅係請求 給付資遣費5萬元等，並要求被告立即將其退勞、健保，亦 見原告無意與被告維持僱傭關係。縱原告向法律扶助基金會 臺北分會申請扶助獲准即寄發存證信函予被告，表示解僱不 合法，願提供勞務，然此與上開行為相矛盾。再者，原告本 具勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款事由，然被告考 量原告急需申請失業給付，乃依原告要求開立以勞基法第11 條第5款事由之非自願離職證明，基於禁反言原則、誠信原 則，原告自無由確認兩造間僱傭關係存在。 ㈣爰聲明:1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項及本件爭點（院卷第167至168頁）： ㈠不爭執事項 1.原告於108年2月11日受僱被告擔任會計、行政工作，工資為 每月38,000元。 2.被告於108年2月21日以勞基法第11條第5款之事由終止兩造 勞動契約，並開立原證3離職證明。 ㈡爭點： 1.兩造有無約定3個月試用期間，原告是否受人事管理規章拘 束？ 2.被告以勞基法第11條第5款之事由終止兩造勞動契約，有無 理由？ 3.原告請求確認僱傭關係存在，並請求被告支付薪資，有無理 由？ 四、得心證之理由： ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律 關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確 認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年 台上字第1240號裁判意旨參照）。經查，原告主張其原任職 於被告擔任會計行政工作，經被告違法解僱，其解僱無效， 兩造間之僱傭關係仍應存在等情，此為被告否認，則兩造間 是否存有僱傭契約關係即屬不明確，致使原告在法律上之地 位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決 予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在 之訴即有受確認判決之法律上利益。 ㈡兩造勞動契約並未約定3個月試用期間，原告不受被告人事 管理規章有關短期聘僱條款之拘束： 1.按雇主為求經營效率及人事管理，固有必要以定型化之方式 ，制訂統一的工作規則，以統一勞動條件及服務規律等內容 ，俾維持企業內部秩序。依勞基法第70條第1項第5、6、7款 規定：雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質， 就勞工應遵守之紀律、考勤、獎懲、受僱、解僱等事項訂立 工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之。違反上開規 定者，尚有處以行政罰鍰之法律效果。另主管機關認為有必 要時，尚可通知雇主修訂之（同法第79條第3項、同法施行 細則第37條第3項）。又按工作規則公開揭示之目的，在使 勞工知悉其內容，該揭示應置於勞工足資認識之狀態，始足 當之。且工作規則是否「有揭示」或「交付」之事實，依民 事訴訟法第277條之規定，應由被告負舉證之責。 2.被告主張自108年1月10日公告實施人事管理規章，公布在被 告公司電腦主機上，原告處理行政工作操作電腦連線進公司 電腦主機系統，進入頁面即為系統公佈欄公告項目，依規章 第5條已經明定公司新進人員前3個月均採短期聘雇，即前3 個月為試用期，且於原告應徵面試時，由其主管史俊文小姐 當面告知試用期為3個月。惟原告否認知悉此基本規範之內 容，仍應由被告就該人事管理規章業經「揭示」或「交付」 之事實，負舉證責任。 3.查，被告提出人事管理規章（院卷第87至114頁）及公司內 部公佈欄網頁（院卷第131頁），可證明其於108年1月10日 人事管理規章製發之日起即有公告在公司內部網頁公佈欄上 之事實，惟員工如有試用期間，當事人得隨時終止契約，並 無須具備勞基法規定之法定終止事由，影響勞工之身分及攸 關兩造間勞動契約存續期間，與工資、工時等重要勞動條件 同等重要，於締立勞動契約時自應明白約定，然原告於108 年2月11日受僱於被告後於當日僅簽署任職約定書（院卷第 83至84頁）、聘僱同意書（院卷第73頁），被告並未再併同 發送人事管理規章要求原告簽署，無以證明原告於締約當時 收受並知悉人事管理規章有關短期聘雇制度之內容。又原告 簽署之任職約定書、聘僱同意書其上確已分別載明原告所任 職務（會計、行政）、工資報酬（每月5日以轉帳支付38, 000元）、工作時間（8:30至18:00，中午休息1.5小時，周 休二日）及原告應盡忠實義務、保密義務，及競業禁止條款 等權利義務關係，均無一語提及兩造間有試用期間之文句， 即難逕認兩造於締結勞動契約時即有約定試用期間。 4.被告固稱依任職約定書第2條第1款、聘僱同意書第5條之約 定，人事管理規章為勞動契約之一部云云，惟人事管理規章 第三章（任用）第5條約定：「本公司新進人員，採短期聘 僱契約聘任，聘任期間原則上為三個月。」，又依同章第4 條第10款規定報到程序應備「短期聘僱契約書」（院卷第90 頁），惟原告所簽署者為上開聘僱同意書，並非短期聘僱契 約書，被告既未將影響勞動條件重大之試用期間條件列入聘 僱同意書之約款中，自難期原告知悉「短期聘僱」之意義， 況人事管理規章固有「短期聘僱」為「聘任期間原則上為三 個月」之約定，惟對於約聘期滿考核合格之效力未予規定， 更無約定「試用」等文字，自難遽認係試用期間契約。又被 告既以網路方式公告公司人事管理規章，則取得留存原告瀏 覽內文或閱讀後回覆收據之電磁紀錄，依現今電腦科技技術 水準，並無困難度，其不能提原告閱覽內文及簽收回執之紀 錄，益徵原告稱未悉人事管理規章任用相關規定乙節非虛， 是被告抗辯公司人事管理規章有關短期聘僱條款即為兩造試 用期間之約定，足資拘束原告云云，即無所據。末僱傭契約 之契約內容係由勞方及資方個別商議所形成，亦僅在契約 當事人間發生效力，是原告先前工作經歷及在職期間，與兩 造間勞動契約究否有約定試用期間乙節並無關連性，並不影 響本件之判斷，被告聲請向原告先前離職雇主函查離職原因 及事由，即無必要。 ㈢被告以勞基法第11條第5款之事由終止兩造勞動契約，並無 理由： 1.按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約： 五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，勞基法第11條第 5款定有明文。次按所謂「確不能勝任工作」，非但指能力 上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違 反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。不僅指勞工在客 觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言 ，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」， 違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。又解僱與勞 工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該具 體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所 生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久 暫等，作為是否達到解僱之衡量標準。 2.被告固主張原告工作態度怠惰、消極，推卸職責，而經勸告 不改善，已不適任於被告公司會計工作云云，惟原告於被告 指摘不能勝任工作之期間，仍有處理下列事務： ⑴於2月18日9點上班後，於9時5分即正式上線工作，至當日6 時30分下班前於會計系統或進銷存系統共完成162件新增、 沖銷、修改、刪除或列印工作之紀錄及62件瀏覽紀錄等節， 有附件二電腦列印報表可佐（院卷第75至79頁），另下班前 在處理零用金事務等情，亦為被告所不否認（院卷第144頁 、第153頁）。 ⑵於2月19日寄出客戶請款單、至中國信託銀行松山分行辦理 存款業務、至10時26分前8件瀏覽帳務及1件切換公司作業， 於14時52分至14時56分間進行進銷存系統操作7件瀏覽，於 15時53分至16時08分之間新增1筆客戶訂貨單及新增1筆銷貨 單及列印2張銷貨單，於15時向史俊文反映申請補充零用金 及外出納清被告公司積欠電話費事宜、於18時處理新竹貨運 收件及付款（院卷第144頁、第153至155頁），並有上開附 件二電腦列印報表可佐（院卷第80頁）。 ⑶原告於同月20日有處理財團法人生命連線基金會請款作業， 被告雖否認之，惟原告就所製作包括個案清單報表（新裝機 、停機及服務人數）、住院出院報表、緊急救援通報表、緊 急類警訊報表，用訊警訊統計表等格式，專案名稱包括竹山 秀傳、台東一粒麥子基金會、明善、宜蘭等案件細節內容， 均能一一細數，況被告公司會計之工作內容確實包括核銷、 處理貨單、訂單、建檔和歸檔等事宜，亦有被告公司人力應 徵廣告為憑（院卷第21頁），足認原告確有為被告處理上開 事務之事實。又原告於當日亦有在財會系統操作處理客戶訂 貨單、維護客戶資料、地區別之資料更新事務，亦有電腦列 印報表可佐（院卷第80頁）。 3.從而，原告工作時間均有在職務範圍內提供勞務之事實，其 工作內容亦非只有負責操作財會系統一端，被告既未按日將 原告應有財會系統工作量化作具體指示，尚難泛以原告在處 理效能不如預期或產能日漸低落，遽謂其怠惰消極、工作意 願低落而不適任會計工作。又原告與史俊文間關於零用金用 途及電話費支付方式意見不同，在言語上或有衝突，此乃溝 通相處面向之問題，尚難據此人際衝突之偶然事件認定原告 「品行」不佳或服從性差。此外，原告甫到職不久，對於被 告公司業務未必熟稔，如被告認原告工作能力不佳，卻未對 之執行業務改善工作計畫，以觀後效，或對於其他違反工作 規則情節，採行漸進式懲戒手段，卻逕以該2、3日表現不能 勝任工作為由終止勞動契約，尚難認符合最後手段性原則， 被告依勞基法第11條第5款終止勞動契約，並非合法，兩造 間之僱傭關係仍然存在，故原告請求確認兩造間之僱傭關係 存在，自屬有據。 4.至於被告於訴訟中主張本件另有勞基法第12條第1項第4款之 事由云云，惟按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定 解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的 變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務 ，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同 理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上 為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號及101 年度台上字第366號判決意旨參照），查被告係於108年2月 21日以勞基法第11條第5款事由終止兩造間勞動契約，已為 兩造所不爭執，其所開立之非自願離職證明書上，於離職原 因欄亦係載「勞動基準法第11條第5款」之事由（院卷第23 頁），堪認被告係以該項事由解僱原告，自不得於嗣後再增 列勞基法第12條第1項第4款為終止事由，是基於誠信原則及 保護勞工之意旨，被告臨訟增加此部分之解僱事由，自不應 准許，附此敘明。 ㈣原告確認僱傭關係存在，並請求被告支付薪資，為有理由： 1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提 出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人 之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提 出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條 分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意 ，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領 遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務 之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判 決參照）。 2.查被告於108年2月21日終止兩造間之勞動契約既不生終止效 力，兩造間僱傭關係仍然存在，則原告在被告違法解僱前， 主觀上並無去職之意，客觀上亦有繼續為被告提供勞務之意 願，原告復旋於108年2月23日申請勞資爭議調解，主張被告 「不當資遣」（非法終止勞動契約），並於108年3月13日經 被告未到場進行後，即於108年4月1日以板橋溪崑郵局存證 號碼000041號存證信函告知兩造間勞動關係存在，仍願繼續 提供勞務之意，惟均未獲被告同意復職等節，有勞資爭議調 解記錄及存證信函在卷可憑（院卷第25至27頁），堪認原告 已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，被告拒絕 受領後，應負受領遲延之責，並應依上開規定，給付自108 年2月22日起至復職之日止之工資。 五、綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，被告應自 108年2月22日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原 告工資各38,000元及法定遲延利息，應予准許。又兩造均陳 明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合 ，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核均 與本件判決結果無影響，爰不一一論述。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 108 年 11 月 19 日 勞工法庭 法 官 林瑋桓 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 11 月 19 日 書記官 江慧君