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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　108年度勞訴字第138號 原　　　告　黃麗珠 訴訟代理人　陳繼民律師 被　　　告　德和開發股份有限公司 法定代理人　陳鴻智 訴訟代理人　黃韻如律師 上列當事人間給付退休金差額事件，本院於民國109年2月18日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣342,500元，及自民國106年6月8日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔70%，餘由被告負擔。 本判決於原告以新台幣30,000元供擔保後，得假執行；但被告如 以新台幣342,500元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠原告於民國81年2月10日起受雇於德和創業投資股份有限公 司(下稱德和創投)擔任總經理秘書乙職，嗣因高層規劃，於 86年7月3日成立德安創業投資股份有限公司(下稱德安創投) ，再於89年6月26日設立被告德和開發股份有限公司(下稱德 和開發)以統管德和創投及德安創投，復於89年7月1日將原 先德合創投員工全數轉任至被告德和開發，工作地點、薪資 、年資、休假年資均由被告德和開發概括承受。而原告任職 至106年5月8日已長達25年有餘並屆齡65歲，原告乃向被告 德和開發提出退休申請，並自106年5月8日正式退休，原告 退休前之月薪為新台幣(下同)68,500元，被告德和開發除開 立德和創投離職證明書及被告德和開發退休證明書外，僅發 給退休金685,000元。 ㈡勞動基準法第20條及第57條規定：「事業單位改組或轉讓時 ，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規 定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費 。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」、 「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動 之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年 資，應予併計。」，由以下：①被告與德和創投之負責人均 為陳鴻智，②公司負責人陳鴻智之小章均相同，公司地址均 設籍於臺北市○○區○○○路○段○○號7樓之2，③被告德和 開發信封及總經理名片包含德和開發、德和創投及德安創投 ，④被告德和開發於設定登記後所承租之臺北市○○區○○ ○路○段○○○號9樓辦公室原為德和創投所承租，被告德和開 發應給付之押金係由德和創投之押金75萬元抵付，⑤德和創 投於103年7月8日之搬遷通知發文人為被告德和開發用印寄 發，⑥德和創投105年股東常會開會通知之開會地點均在被 告德和開發，⑦被告德和開發依原告於德和創投之工作年資 ，於89年7月1日後繼續予以特別休假，⑧原告於103年9月10 日擔任德和創投及德安創投之董事會記錄，⑨原告為德和創 投聯繫清潔維護事務，⑩原告為德和創投及德安創投訂購股 東會紀念品等事證，可以得知德和創投與被告德和開發為勞 動基準法第57條規定之「同一雇主」。 ㈢雖被告德和開發辯稱原告自行離職而另外設立被告德和開發 云云，證人王盛中亦證稱：「（您在德和創投任職期間與陳 鴻智先生成立德和開發之過程為何？）在83、84年，當時董 事長陳漢春發生財務問題，主要大股東碧悠電子、凱聚磁磚 也發生經營權變動，二大股東股權占40%，所以對公司造成 很大影響，因為要繼續從事投資業務，需要成立新的基金， 但是因為有的股東不願再出資，所以無法成立新的基金，而 若以德和創投去管理新成立的創投基金，新成立的投資人不 會同意，當時業界都是以管理公司管理基金，對於經營團隊 比較有獨立性也比較有誘因，也牽涉到管理費，在86年，當 時總經理也因為與董事會發生衝突而離職創業，面對當時混 亂情況，執行副總夏永旭跟我們經營團隊討論要成立新的管 理公司，去尋找新的資金，在這樣的背景下，大家都同意， 所以成立德和開發，所以我們邀請陳鴻智參與成立德和開發 ，並擔任德和開發的董事長。」，然王盛中身為被告德和開 發總經理，為公司法第8條第2項之負責人，就本件訴訟結果 有利害關係，陳述先天上即有偏頗而難期真實陳述，其證述 顯難全信，且被告德和開發亦承認德安創投係由德和創投負 責管理並收益，在德安創投收益甚佳下，試問，包含原告之 德和創投「部份員工」如何可能自行成立被告德和開發奪取 德和創投管理下之德安創投？再互核被證1與原證9德和創投 之89年5月份員工請假月報表，被告德和開發之發起人涵蓋 德和創投之負責人、總經理夏永旭、執行副總王盛中及全體 員工（按89年5月份德和創投員工請假月報記載之夏永旭、 廖秀琴、王盛中、林呈霖、王天浩、王瑞之均為被告德和開 發發起人之一，其中沈淑玲擔任德安創投會計而由其先生王 德善掛名發起人，至於郭新敏則為德安創投總經理並將離職 ，故並未認股並擔任發起人），如被告德和開發真是部份員 工自行離職成立，德和創投豈不自89年7月起即人去樓空無 法營業，負責人及總經理又有何另行設立被告德和開發之必 要？尤其原告身為被告德和開發員工，縱為被告德和開發股 東亦不影響兩造間僱傭關係之存在，是原告於退休後或總經 理夏永旭離職後，將持股出售予證人王盛中，亦與二家公司 之關係無涉。 ㈣又依被證1討論事項三董事競業禁止案記載：「本公司部分 董事亦擔任德和創業投資（股）公司及德安創業投資（股） 公司之董事職務乙事，經查對公司之業務有助益而無損害， 應無限制之必要…」，可見被告德和開發並非僅由「部份員 工」任發起人。德和創投於87年間修改章程增資4億元，復 於89年6月30日股東常會議事錄討論事項第一案辦理減資2. 75億元，參以被證13第13頁德和創投於83年實收資本額為5 億元，可證於被告德和開發設立前，德和創投不僅陸續增資 ，且因資本過多方再減資數億元，並無證人王盛中所稱股東 不願出資無法成立新基金之情事。尤其依89年6月30日股東 常會議事錄第二案記載「為配合本公司擬分階段辦理減資還 本及期滿解散之規劃，擬計畫自本八十九年第三季起委託德 和開發股份有限公司經營乙案，提請討論。」，可知德和創 投有解散之規劃，本件應是為利日後解散方成立被告德和開 發並員工全數轉任，而非經營團隊自行成立公司經營。證人 王盛中亦稱：「（89年7月1日即被告德和開發成立期間，到 你擔任德和創業投資股份有限公司總經理前，都未曾領德和 創業投資股份有限公司的薪水及獎金？）…但是我有收到獎 金，這是因為德和創業投資股份有限公司有營運獎金規定， 如果投資達標，會在次年結算並分派20%的獎金給經營團隊 ，再由經營團隊自行分配，我取得獎金是因為離職前的營運 ，而在離職後獲得。」，惟該筆獎金並非證人王盛中所稱德 和創投分派予經營團隊後再由經營團隊自行分配，乃是德和 創投直接匯入員工之個人帳戶，倘經營團隊或原告於89年7 月1日自行離職設立被告德和開發，在不符勞動基準法第29 條規定之「全年工作並無過失之勞工」要件下，德和創投如 何可能再發給獎金？ ㈤因此由證人王盛中之證詞可以得知，被告德和開發總經理亦 擔任德和創投總經理，雖證人王盛中稱是業務聯繫人，然德 和創投既僅董事會決定是否投資及投資金額，並無任何其他 業務可言，王盛中因身為被告德和開發總經理提出投資案而 至德和創投報告，如此何需於德和創投另設業務聯繫人？尤 其被告德和開發所有員工均為德和創投經營團隊，於設立被 告德和開發之前，所有投資建議仍須送董事會評估，於被告 德和開發設立之後亦當如是，且被告德和開發設立後，德和 創投並無任何員工，此一經營模式並未因有無被告德和開發 而異，僅是原屬德和創投員工之經營團隊，改以被告德和開 發提出投資建議，此與二家是否為同一事業主體或同一雇主 無涉。況德和創投僅有董事會決議投資議案及股東會選任董 監，公司所有事務均由被告德和開發員工處理，亦即所有員 工工作兼顧被告德和開發及德和創投，且有前述將二家公司 名稱合併使用及標示之情形，足徵被告德和開發與德和創投 形式上係二家公司，實際上二家公司之人事、財務、業務均 係統籌管理，被告德和開發與德和創投顯屬勞動基準法第57 條規定之同一雇主。再者，原告擔任工作不過為秘書而已， 隸屬於行政部而僅處理行政事務，不涉及任何項目開發、評 估、執行、經營投資後投資管理及出脫，取代性極高，總經 理夏永旭或經營團隊根本不可能徵詢原告意見，實際上是因 德和創投不需再有人力資源，方將德和創投所有員工全部改 由被告德和開發僱傭。 ㈥又縱認德和創投經營團隊獨立成立被告德和開發（假設語， 非自認），依證人王盛中稱：「（問：89年7月1日即被告德 和開發成立期間，到你擔任德和創業投資股份有限公司總經 理前，都未曾領德和創業投資股份有限公司的薪水及獎金？ ）…我要補充，基金這個行業的性質，…德和創業投資股份 有限公司跟當時業界的架構不同，他有自己管理員工負責投 資事項研發及管理，後來就發生我剛才所述董事長財務問題 及股東經營權問題，所以經營團隊後來決定改採成為業界的 架構，自己出來成立管理公司，這些人原本是屬於德和創業 投資股份有限公司的員工，變成屬於德和開發的所有人，將 原本的關係改成外包給德和開發…。」，即原屬於德和創投 之投資事項研發及管理業務獨立由被告德和開發承接，原告 並未向德和創投結算年資請領資遣費，而被告德和開發與德 和創投負責人均為陳鴻智、均設於「臺北市○○區○○○路 ○段○○號7樓之2」、負責人陳鴻智之小章均相同、被告德和 開發信封及總經理名片包含被告德和開發及德安創投、德和 創投原有人力資源全數移由被告德和開發、被告德和開發17 年來均允諾「本公司所有員工自89年7月1日起，轉至德和開 發上班支薪，有關休假年資及相關規定，將由新公司概括承 受。」，亦應類推適用勞動基準法第20條規定合併計算德和 創投之工作年資。 ㈦復依被告德和開發89年7月製發之89年6月之員工請假月報表 ，所有員工之到職日均為德和創投聘僱日，不僅均有上年結 餘轉來之年假，更有年假結餘。尤其被告德和開發自90年起 每年度製作之員工請假月報表下方註釋說明均明確載明「本 公司所有員工自89年7月1日起，轉至德和開發上班支薪，有 關休假年資及相關規定，將由新公司概括承受。」，顯見被 告德和開發確實概括承受德和創投之年資，非僅僅其所辯稱 之恩惠便宜給予休假日數。 ㈧被告德和開發與德和創投既為同一雇主，且被告德和開發依 勞動基準法第20條或至少類推適用勞動基準法第20條亦應併 計原告於德和創投之工作年資，被告德和開發自應就原告任 職德和創投期間之工作年資發給退休金。縱如被告所稱德和 創投自87年4月1日起適用勞動基準法，然原告自81年2月10 日起受雇於德和創投，於德和創投適用勞動基準法前已於德 和創投工作之年資，依上開規定自應合併計算，是原告請求 本件退休年資之計算以81年2月10日計算始期，並無違誤。 據此，原告於106年5月8日辦理退休，依勞動基準法第55條 第1項第1款規定，以原告於勞工退休金條例施行後採新制由 被告德和開發按月提撥6%之退休金，於94年7月1日前年資為 13年又4月18日，退休金基數為27，被告德和開發應給付之 退休金為1,849,500元（計算式：68,500元*27＝1,849,500 元），被告德和開發僅給付685,000元，尚短少1,164,500元 ，原告自得依勞動基準法第55條規定請求被告德和開發給付 退休金差額1,164,500元。又依勞動基準法第55條第3項規定 ，被告德和開發迄今仍未給付上開積欠之退休金，就原告退 休金部分應自106年6月8日起負遲延責任。 ㈨並聲明：被告應給付原告1,164,500元整，及自106年6月8日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣 告假執行。 二、被告則以： ㈠依「創業投資事業管理規則」成立之創業投資公司性質上為 創業投資基金，創業投資公司負責決定投資方向，並以此向 投資人募資，取得資金後再委託顧問公司進行投資研發，並 由顧問公司進行投資管理，是創業投資公司僅須董事會作成 意思決定即可營運之，無庸另行投入人力資源，蓋因所有業 務皆已外包予顧問公司管理之。而本件德和創投及德安創投 與被告德和開發間關係，即屬上開創業投資公司與顧問公司 間委任關係，惟起初德和創投及德和創投設立時與業界架構 並不相同，其並未將投資研發及管理外包予顧問公司為之， 而係自行以投資團隊進行創投業務，至民國89年因德和創投 因財務問題，以及股東自身經營權有所異動，故德和創投之 主要經營團隊，自願自德和創投離職另行成立被告德和開發 -德和開發股份有限公司，以擔任德和創投及德安創投之管 理顧問公司。 ㈡原告雖主張被告德和開發與德和創投係勞動基準法第57條之 「同一雇主」，而主張被告德和開發應承認原告任職於德和 創投之年資，並主張被告公司短付退休金云云，然德和創投 係依「創業投資事業管理規則」成立之公司，其與德安創投 名稱雖為公司，但實質上為「創業投資基金」之性質，實務 上，幾乎所有的「創業投資基金」雖然名稱為公司，但都是 基金性質，僅為紙上公司，並無實際員工運作，而是委託管 理顧問公司代為管理，德和創投也與其他創投公司一樣，同 係基金性質，此觀「2000創業投資產業調查專刊」第20頁以 下為「創業投資事業基金管理表」即明。該專刊所載「基金 管理公司」及「管理的創業投資公司」，可見基金管理公司 同時管理許多基金，且該等基金也都是以創業投資公司之形 式設立，而於第21頁中，第9列顯示「德和開發公司」為基 金管理公司，而「管理的創業投資公司」即為德和及德安， 再次顯示被告公司與德和創投之間為管理者被管理基金之關 係。且德和創投設立時雖係有員工且實際運作之公司，但之 後因為新資金招募不易及大股東發生財務困難，因此主要經 營團隊另成立德和開發公司，與德和創投簽訂創業投資委託 經營契約，為德和創投管理投資項目及營運行政庶務，是被 告公司為德和創投之管理公司，與德和創投並非同一事業， 實非勞動基準法第57條之「同一雇主」，因此德和創投與被 告德和開發為2家各自獨立之公司且具有不同法人格，2家公 司之間係基於創業投資委託經營契約之委任關係，二者並無 任何控制從屬關係，亦非屬關係企業。 ㈢再由證人王盛中證述「…當時業界都是以管理公司管理基金 ，對於經營團隊比較有獨立性也比較有誘因，也牽涉到管理 費，…在這樣的背景下，大家都同意，所以成立德和開發， 所以我們邀請陳鴻智參與成立德和開發，並擔任德和開發的 董事長。」、「…創業投資公司是負責決定投資方向，並以 此向投資人募資，取得資金之後再委託顧問公司進行投資的 研發，由創業投資公司決定後再由顧問公司進行投資管理， …所以經營團隊後來決定改採成為業界的架構，自己出來成 立管理公司，這些人原本是屬於德和創投的員工，變成屬於 德和開發的所有人，將原本的關係改成外包給德和開發。當 時決定出來成立德和開發，是經營團隊自己決定的，並不是 德和創投的高層決定的。原本的經營團隊在德和創投是屬於 員工，成立德和開發之後，大家都是股東也是合夥人。所以 我在91年開始擔任德和開發總經理之後，對於我的客戶即德 和創投、德安創業投資股份有限公司而言，因為德和開發負 責兩家公司的投資處理，…實際上，我擔任兩家公司總經理 ，並未領取兩家公司的薪資，本質上是外包業務聯繫人，我 只有領取德和開發的薪資，因為我是提供德和開發勞務之提 供人，所以有領取薪水。…」、「（為何夏永旭離職後持有 股份由你承接？）我們之間有一個協議，經營團隊有人離職 時會將股份留給留下來的經營團隊成員，夏永旭是這樣，原 告也是這樣，之前離職的員工都是依照這個模式處理」，因 此足見被告德和開發係於86年由德和創投經營團隊自願另行 發起設立之管理公司，且如有股東離職則協議由仍在被告德 和開發任職之經營團隊買回，以維持被告閉鎖性，是被告與 德和創投，實際上各自獨立，為兩個獨立之法人。 ㈣且德和創投主要所為業務係對於被投資事業為創業投資並提 供企劃、諮詢並參與其經營及管理；而被告公司主業業務係 投資、經營管理之顧問，係提供顧問及代為管理之服務予創 業投資公司，二者業務本質上有所不同。德和創投與被告公 司於89年7月設立時股東亦多有不同，於二者公司前10大股 東亦僅陳鴻智1人為重複，二者公司董事僅三人即1/3重複， 故德和創投與被告公司股東及董事多有不同，二者公司之控 制權歸屬於不同人手中，二者亦非屬關係企業，彼此之間既 無控制從屬關係，更無相互投資關係，益發可證二者公司係 不同之法人。此外，德和創投89年度股東常會紀錄議事錄第 2案僅說明德和創投委託被告公司擔任管理顧問公司之緣由 ，非可據此逕認被告公司與德和創投為同一事業。 ㈤原告另質疑德和創投於員工離職後如何得再發營運獎金予原 經營團隊之問題，然依德和創投之章程第34條規定：「本公 司主要經理人之分紅係以經營團隊經營獎金方式發放。經營 團隊之經營獎金，於每一會計年度結束後三個月內，結算本 公司於國內外經營投資業務有關所得之『稅前淨收益』…經 委請會計師查核簽證，並提公司股東會承認後一個月內，就 上述『稅前淨收益』減年息百分之六之股東股息後之餘額中 ，提列百分之二十做為經營團隊之獎金。」此獎金發放係原 經營團隊於德和創投前一年度結算後三個月，給予前一年度 仍在職之經營團隊之業績獎金，與證人王盛中所述由經營團 隊決定發放之配額符合。且原告雖已離職，但因在職期間依 德和創投章程可以享有獎金的福利，原告亦係自德和創投領 取前一年度業績獎金新臺幣108萬元整，無違反勞基法之疑 義。此獎金發放制度實係德和創投之內部結算制度所致，與 被告公司是否與德和創投為同一雇主應屬二事，實不應混為 一談。 ㈥況德和創投與被告公司間，係以創業投資委託經營契約內容 決定權利義務關係，被告公司對德和創投負有善良管理人注 意義務，依德和創投董事會之決議管理德和創投之資產，被 告公司並依契約除管理費外，並可自管理績效中領取營運獎 金，此亦為原告與德和創投原主要經營團隊離職創業被告德 和開發公司之原因；再者，被告公司依創業投資委託經營契 約亦應提供德和創投辦公處所、並負責召開股東會等行政事 務，原告質疑德和創業投資公司既僅須董事會決定投資事項 而無其他業務，是證人王盛中無須至德和創業投資公司擔任 業務聯繫人云云，然德和創業投資公司係基金公司性質，公 司運作僅須以董事會作成投資決策與否之意思表示即可，惟 仍有相關法定行政庶務應為，如依公司法每年召開股東會等 ，是有其必要設置業務聯絡人，作為行政庶務聯繫窗口，因 此被告公司與德和創投間係依循雙方間創業投資委託經營契 約，已如前述，被告公司受德和創投委任管理投資業務，證 人王盛中既受僱於被告公司擔任總經理，依約自應作為德和 創投對外業務聯繫人，是僅自證人王盛中擔任德和創投對外 聯繫窗口，實無從認定被告公司與德和創投為同一雇主。 ㈦又原告另以原證14押金給付單認定德和創投以押金抵付被告 公司辦公室之押金，即率以認定二家公司實為一體等語，惟 依民法第311條規定，債之清償本可由第三人為之。且按被 告公司與德和創投間創業投資委託經營契約第一條第4項規 定，德和創投資金本多由被告公司管理，是德和創投依約將 辦公室押金抵付被告公司辦公室之押金，並無不妥，亦不應 據此率稱二家公司為同一雇主。 ㈧至於，原告稱被告公司員工係源自於德和創投，並由被告公 司員工為德和創投處理事務，是二家公司人事、業務均係統 籌管理等語，惟歷次書狀所述，德和創投是依公司法、「創 業投資事業管理規則」成立之基金公司，公司存在目的僅有 公司資金加以投資獲利，無員工存在之必要，已如前述，亦 可對外委託投資管理顧問公司(即被告公司)進行投資標的選 定及管理，是被告公司之員工皆是依創業投資委託經營契約 ，為德和創投執行投資管理及行政庶務，所有員工工作的內 容本兼有管理德和創投之性質，此為創投基金產業之常態， 不能認定兩間公司是屬同一雇主。 ㈨末者，原告援引最高法院100年台上字第1016號民事判決， 主張其未向德和創投支領資遣費、負責人皆為陳鴻智、負責 人小章皆相同、二家公司辦公室地址相同等，故應類推適用 勞基法第20條規定合併計算工作年資云云，惟被告公司與德 和創投間關係係建立於創業投資委託經營契約，已如前述， 與上開最高法院判決所稱由兄弟共同持股經營二家公司實屬 同一法人之情形有本質不同，原告亦係自願自德和創投離職 ，並非非自願離職，況倘若原告真係非自願自德和創投離職 ，則應向德和創投主張資遣費，而非將工作年資併計於被告 公司而對被告公司主張。 ㈩此外，原告所持有股份係受原經營團隊買回，或許與二家公 司是否為同一法人之爭點無涉，惟原經營團隊買回離職各發 起人之股份無非係為維持被告公司之閉鎖性，避免受第三人 介入公司營運，更足彰顯被告公司實係由原經營團隊所把持 ，而無原經營團隊以外之人得控制被告公司，是如何可謂被 告公司與德和創投為同一法人有相互控制之可能。原告聲稱 其僅為祕書工作內容取代性極高，故經營團隊不可能徵詢其 意見云云，倘如原告所言，其工作地位易於取代，何以被告 公司設立時需徵詢其作為發起人出資意願，並每年分派盈餘 與原告，僅需另聘他人充任秘書即為已足，無非係當年原告 亦認同原經營團隊之經營理念，而自願離職一同設立被告公 司以獲取更優渥報酬。況德和創投歷任董事長並「非」皆由 陳鴻智擔任，且陳鴻智對於德和創投並無實質控制權，自德 和創投及被告公司於89年7月設立時股東名冊觀之，陳鴻智 當年持股分別為1.9%及10%，此亦由證人王盛中證述「…當 時董事長是陳漢春，後來換成陳鴻智…」可以得知，德和創 投並非皆由陳鴻智為董事長，如此似難謂陳鴻智當年對於德 和開發公司及被告公司有任何實質控制權，而認此二公司有 何法人實體同一之性質。 再者，被告公司以德和創投之工作年資計算休假日期，僅係 出於恩惠便宜行事，不應據以認定被告公司與德和創投係勞 基法上「同一雇主」，此由證人王盛中證述「…但是我知道 特休計算是從德和創投開始計算的事情之後，我也沒有改， 因為德和開發員工人數不多，而且員工請假、休假福利我們 不會制止，所以特休日數的計算，實際上不會有太大的影響 ，所以我也沒去調整。這張表格計算是德和開發內部作為特 休計算使用，這部分我沒有去改動，但是年資計算，公司仍 是以到德和開發年資作計算。目前就特休日期也已經改正錯 誤」可知，被告公司實係出於恩惠而以德和創投年資計算員 工特休，不應據此對員工寬容認定被告公司與德和創投係同 一事業。 更遑論德和創投營運係由德和創投主要經營團隊負責管理， 並由德和創投負責收益，惟於民國86年間，德和創投之大股 東出現財務困境，而因為投資管理績效及收益甚佳，是負責 管理投資業務之主要經營團員工希望能把此部份業務，自德 和創投獨立出來，改採成為業界的架構，計畫另行設立被告 公司作為德和創投、德安創投公司之管理公司，原本經營團 隊在德和創投是屬於員工，成立被告公司後，則成為被告公 司之股東，故德和創投之部份員工即願意自行離職，並自行 出資及擔任發起人而設立了被告公司，原告亦出資20萬元， 並擔任發起人之一，自被告公司成立後，直至民國99年間都 有每年持續獲利，原告並獲配現金股利共計888,050元，及 領取高達1,221,291元之獎金，此有歷年每股現金股息統計 表、扣繳憑單及統計表可稽，由此顯見，成立被告公司確實 係有穩定收益之結果，因此包含原告等德和創投員工，才會 自行離職而另外設立被告公司，其目的除了便於管理德安創 投之業務外，更為了能為自己創造更大之收益，足見原告乃 自行自被告公司離職而另外成立被告公司，並非被德和創投 資遣，亦非應公司高層要求轉任被告公司，故並無年資繼續 計算之問題。 並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；願供擔保請准宣 告免為假執行。 三、得心證之理由： ㈠經查，原告主張之事實，業據其提出經濟部商業司商工登記 查詢資料、離職證明書、退休證明書、退休金支票、被告德 和開發公司信封及總經理名片、原告89年度員工請假卡、台 北市政府勞動局108年5月14日勞資爭議調解紀錄、德和創投 89年5月份員工請假月報表、德和創投103年7月8日搬遷通知 、德和創投及德安創投105年股東常會開會通知單、德和開 發89年6月份員工請假月報表、押金給付證明單、德和創投 及德安創投103年9月10日董事會會議紀錄、報價單、出貨單 及發票、德和創投員工退休須知、德和創投87年3月25日章 程修正前後對照表、德和創投89年股東常會議事錄、原告台 灣銀行存摺節本、和信創業投資管理顧問有限公司及和信創 業投資股份有限公司之登記公示資料查詢、和通國際股份有 限公司及和通創業投資股份有限公司之登記公示資料查詢、 國通創業投資股份有限公司之公司登記公示資料查詢等文件 為證（卷1第15-32、91-118、123-133、308-309、440-445 頁，卷2第101-110頁），被告則否認原告之主張，並以前詞 資為抗辯，並提出德和開發公司發起人會議記錄、德和開發 公司股東名簿、德和開發公司股東繳款明細表、德和開發公 司歷年每股現金股息統計表、德和創投及德安創投之創業投 資委託經營契約、2000創業投資產業調查專刊節本、德和創 投及德和開發公司之董監事登記資料、德和創投前10大股東 明細表、德和開發公司前7大股東明細表、原告任職被告公 司領取獎金之統計表及扣繳憑單、德和創投79年至86年設立 登記事項卡、德和創投公司89年7、12月前十大股東持股名 冊、德和開發公司89、106年前七大股東持股名冊、證人王 盛中買回股份證交稅單、被告公司辦公室租賃契約、德和創 投公司第五屆第九次、第六屆第七次董事會議、被告公司、 德和創投公司股東名簿、普訊創投公司之商工登記公示資料 、商工登記資料等文件為證（卷1第47-55、147-200、212-2 28、240-284、352-424頁，卷2第21-22、119-126頁），是 本件所應審究者為：德和創投公司與被告德和開發公司是否 為勞動基準法第57條所謂之「同一雇主」？原告主張應類推 適用勞動基準法第20條規定主張其於德和創投公司之年資應 予併計，有無理由？原告依前開理由主張被告公司應將原告 任職於德和創投公司之年資一併計算並給付退休金予原告， 是否有理由？以下分別論述之。 ㈡按「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調 動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之 年資，應予併計」，勞動基準法第57條定有明文。惟勞動契 約之成立係以一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，並 該他方應給付工資者為限，而所謂受同一雇主調動之情形， 除同一事業或同一法人之調動外，解釋上應包含同一負責人 之不同公司內之調動。若係勞工進入同一負責人之某公司工 作情形，而被調至同一負責人之其他公司工作時，通常係原 公司發令所致，故應認受同一雇主調動，勞工之前後年資應 予以合併計算。復按「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主 商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止 契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費，其留用勞工之工 作年資，應由新雇主繼續予以承認」，勞動基準法第20條亦 有規定。由此以觀，倘新雇主之事業單位係由舊雇主之他事 業單位改組或轉讓而來，且新舊雇主之間，曾經商訂留用舊 雇主之員工者，新雇主即應依勞動基準法第20條規定承認勞 工於舊雇主之工作年資。又勞動基準法第20條所稱『事業單 位改組或轉讓』，於事業單位為公司組織者，包括依公司法 規定變更組織或合併，以消滅原有法人人格另立新法人人格 之情形在內，但不以此為限，如公司移轉其全部營業、財產 予他公司承接後，事實上已未再繼續營業者，縱未辦理解散 登記，亦屬之。又所謂『新舊雇主商定留用之員工』，不僅 指經新舊雇主以口頭或書面明示留用之員工，如依新舊雇主 之舉動或其他情事，足以間接推知留用之默示意思者，亦包 括在內（最高法院104年度台上字第2368號判決意旨參照） 。 ㈢經查，原告主張德和創投公司與被告德和開發公司為同一事 業等語，被告則抗辯德和創投與德和開發公司間係簽訂創業 投資委託經營契約（卷1第165-182頁），被告德和開發公司 對德和創投負有善良管理人注意義務，依德和創投董事會之 決議管理德和創投之資產，復於86年間，德和創投之大股東 出現財務困境，而因為投資管理績效及收益甚佳，是負責管 理投資業務之主要經營團員工希望能把此部份業務，自德和 創投獨立出來，改採成為業界的架構，計畫另行設立被告德 和開發公司作為德和創投、德安創投公司之管理公司，原本 經營團隊在德和創投是屬於員工，成立被告公司後，則成為 被告公司之股東，故德和創投之部份員工即願意自行離職， 並自行出資及擔任發起人而設立被告公司，原告亦出資20萬 元，並擔任發起人之一，自被告公司成立後，直至民國99年 間都有每年持續獲利，原告並獲配現金股利共計888,050元 ，及領取高達1,221,291元之獎金，並提出歷年每股現金股 息統計表、扣繳憑單及統計表可稽等語，以為主張；但是， 就德和創投公司與被告德和開發公司間之關係，業據證人王 盛中證稱：「（德和創投由何股東創立？）是由數位法人及 數位自然人，法人有碧悠電子、凱聚磁磚、台達電子等等， 自然人有李文隆、陳漢春、陳鴻智等等，自然人有一百位。 （德和創投創立時董事長？）我進去的時候是陳漢春，但是 公司已經成立二年。（陳鴻智持有德和創投股份60萬股，占 德和創投股份總數約1.9%，德和創投董事會是如何運作？） 我有參與董事會，由董事長召開，當時董事長是陳漢春，後 來換成陳鴻智，董事長會召集董事會，我當時擔任投資經理 ，所以會議從頭到尾我都要在場。董事會議流程會依照經營 需求有提案，會逐案討論，由參與的董事提出看法，最後作 成結論，結論是由董事長徵詢在場董事的意見之後做決定。 （依據德和開發股東名簿，陳鴻智、您、原告都是公司原始 股東及發起人？）是的。（依據德和開發發起人會議紀錄， 會議時89年6月13日，當時您跟原告仍在德和創投任職？） 是的。（成立德和開發過程？）在83、84年，當時董事長生 財務問題，主要大股東…也發生經營權變動…對公司造成很 大影響，因為要繼續從事投資業務，需要成立新的基金，但 是因為有的股東不願再出資，所以無法成立新的基金，而若 以德和創投去管理新成立的創投基金，新成立的投資人不會 同意，當時業界都是以管理公司管理基金，對於經營團隊比 較有獨立性也比較有誘因，也牽涉到管理費，在86年，當時 總經理也因為與董事會發生衝突而離職創業，面對當時混亂 情況，執行副總夏永旭跟我們經營團隊討論要成立新的管理 公司，去尋找新的資金，在這樣的背景下，大家都同意，所 以成立德和開發，所以我們邀請陳鴻智參與成立德和開發， 並擔任德和開發的董事長。（德和開發股東為何人？）陳鴻 智、夏永旭、李文隆、簡姓股東等等，另原本德和創業投資 股份有限公司的經營團隊也取得51%，資本額為壹仟萬元。 （發主要營業項目？）投資經營、一般投資業務。（你於德 和開發職務內容為何？）創始時是副總經理，之後擔任總經 理。（你在德和開發有股東身分領有股東紅利？）是。（德 和創投與德和開發有簽訂創業投資委託經營契約？）有，內 容為接受德和創業投資股份有限公司委託代為投資之業務， 包含項目開發、評估、執行、經營投資後的投資管理及出脫 。（依契約第1條第3項規定，德和開發應提供辦公處所予德 和創投？所以地址相同？）是的，所有的創投都是這樣做。 （依前揭契約，德和開發會處理德和創投召開股東會的行政 事務？代為寄發股東會召集通知？）是。（依前揭契約第7 條第1項規定，德和開發為德和創投做成投資決定後，應即 將此項投資之主要內容以書面陳明事實、分析及建議，提報 德和創投董事會審議，德和開發所提出之投資建議會在德和 創投董事會通過？是否曾發生投資建議提出修正或否決？） 我有參與這些會議，我有參與德和創業投資股份有限公司的 董事會，因為德和開發是受德和創業投資股份有限公司的委 託進行投資案，所以德和開發所擬的投資案都要送到德和創 業投資股份有限公司去討論，所以我會到董事會報告投資案 的內容…因為我是負責參與報告。在報告期間，並非所有德 和開發的投資提案都被德和創業投資股份有限公司董事會所 同意，有被修改也有被否決的情形。」等語（卷1第321-325 頁），則依證人王盛中前揭證述內容以觀，被告德和開發公 司乃係由德和創投公司之經營團隊討論所成立新的管理公司 ，由原本經營團隊任職新的管理公司而營運，而於此過程中 ，德和創投公司並未有勞動基準法第20條所規定「應依第16 條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣 費」之程序，應可確定，則原告主張德和創投與被告德和開 發公司二者乃係勞動基準法第20條規定之事業單位轉讓情形 等情，即非無據。 ㈣次查，被告雖主張依照德和創投及德和開發股東名簿（卷1 第198-200頁），二間公司之股權結構雖不相同，該公司間 亦無相互投資關係，更非依公司法第369條之2規定持有另一 公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數之控制公司 等語以為主張，但是，德和創投及德和開發是否為股東不同 之公司，對於勞動基準法第20條所規定新舊雇主之要件及責 任，並無從產生前揭認定之影響，況且僱傭契約與公司股權 結構並無必然關聯，即使擁有公司股份而具有公司股東身份 ，並不因此得以否決勞動基準法之適用，此部分亦可由公司 法第167條之2規定公司得經董事會以董事三分之二以上之出 席及出席董事過半數同意之決議，與員工簽訂認股權契約， 約定於一定期間內，員工得依約定價格認購特定數量之公司 股份，而規範使員工取得公司股份成為股東之要件，以足認 為縱使為取得公司股份員工，自亦不能以此否認其與公司間 僱傭契約之存在，並應適用勞動基準法之規範，應可確定， 因此並無從以此而為被告主張有利之認定。 ㈤再查，證人王盛中亦證稱：「（89年6月德和創業的總經理 ？當時員工有幾人？）總經理為夏永旭，員工有郭新敏、王 盛中、王天浩、王瑞之、原告、廖秀琴、林呈霖、沈淑玲。 （89年7月被告公司成立之後，總經理為何人？員工幾人？ ）總經理為夏永旭，員工有郭新敏、王盛中、王天浩、王瑞 之、原告、廖秀琴、林呈霖、沈淑玲。這些人全部擔任被告 公司發起人。（89年7月德和創業員工還有多少人？）沒有 ，沒有員工。（有無擔任德和創業投資股份有限公司的總經 理？）有，目前也是，我是從2002年擔任德和開發總經理開 始就同時接任德和創業投資股份有限公司的總經理，也同時 接任德安創業投資股份有限公司的總經理，同時擔任三個總 經理，除德和創業投資股份有限公司以外，另外二個總經理 都是無薪水。…（在89年7月1日至91年間，德和創業的總經 理是夏永旭？）是。（89年7月1日之後，德和創業跟德和開 發的地址一樣？）是。（原來的經營團隊工作地點沒有變更 ？）是，因為根據委託契約章程的約定，德和開發要提供德 和創業投資股份有限公司辦公場所及聯絡地址。原本的地址 ，是由德和創業投資股份有限公司所承租的辦公室，成立德 和開發之後由德和開發承租，而因為德和開發須要提供德和 創業投資股份有限公司辦公場所及聯絡地址，所以德和開發 提供系爭地址作為上述約定之履行，所以形式上來看，德和 創業投資股份有限公司公司地址沒變，但是實際上是德和創 業投資股份有限公司原本地址因為已經不再承租而取消，而 德和開發承租該辦公室，而使用該地址，因為上揭約定，所 以由德和開發提供地址給德和創業投資股份有限公司使用， 只是該地址是原本的地址，實際上取得地址的關係先後完全 不同，之前是德和創業投資股份有限公司承租，之後是德和 開發提供。…（為何德和開發押金是由德和創業押金抵付？ ）我不知道，但是這個部分作業承辦人是原告。…（夏永旭 是擔任89年7月1日至2001年間德和開發總經理？）是。夏永 旭離職後持有股份由我承接。（提示原證13最後一頁背面， 卷P118，這些員工的到職日期？）到職日期是任職德和開發 的日期。年資統計含德和創業期間，也是依照這個期間計算 每個人的特休日數。會這樣計算原因我也不知道，因為開始 不是我負責處理的，我不知道為何這樣算，後來我擔任總經 理，我沒注意，後來是在4、5年才發現這樣的情形，原因是 會計跟我報告，原告要退休，退休金計算是依照德和開發到 職開始算，但是這張表上面記載特休日數是從之前就開始計 算，所以那時才發現有這樣的記錄。但是我知道特休計算是 從德和創業開始計算的事情之後，我也沒有改，因為德和開 發員工人數不多，而且員工請假、休假福利我們不會制止， 所以特休日數的計算，實際上不會有太大的影響，所以我也 沒去調整。這張表格計算是德和開發內部作為特休計算使用 ，這部分我沒有去改動，但是年資計算，公司仍是以到德和 開發年資作計算。目前就特休日數也已經改正錯誤。」等語 ，由此足見，本件係於89年間，因德和創投間無法繼續進行 投資業務，故成立德和開發，而德和創投與德和開發員工組 成均為相同，而二公司於89年7月1日至91年間之總經理均為 夏永旭，之後夏永旭於91年間離職，則改由證人王盛中兼任 該二公司之總經理，是德和開發之總經理亦身兼德和創投之 總經理職務，是本件原告主張其乃屬於事業單位改組之情形 ，而原告並未由公司預告終止契約並發給資遣費，因此應合 併計算先後之工作年資等語，即非無由。 ㈥其次，本件被告德和開發之所有員工均自德和創投轉任而來 ，而休假年資之計算係係二公司年資合併，亦足作為原告主 張之佐據，而被告雖主張略稱此係優惠員工，未嚴苛限制員 工的請假天數等語以為答辯，但是，被告前揭答辯主張，並 未記載於相關文件中載明，是被告答辯即乏其據，尤其，再 審酌勞工特別休假日數係依照勞工年資作為計算，而若特別 休假因年度終結或契約終止而未休，雇主應依勞動基準法第 38條規定給付特別休假工資，就此以觀，若被告公司僅是要 提供休假福利，應當會就此部分予以特別說明，而非逕自將 年資合併計算後作為休假年資，而就此部分並未據被告提出 其他證據證明其僅有優惠將休假年資併入計算之證據，況且 此計算已沿用長達近20年間，而於此期間卻無任何文件提及 年資合併計算僅僅於休假年資適用之福利，亦與常情相違， 是被告前揭答辯，即非足採。 ㈦再者，被告雖以證人王盛中所證述原告於德和開發之創始股 份業經王盛中買回，此與之前訴外人夏永旭離職時，其股份 亦由王盛中買回之情節相符，是被告公司員工持有公司之股 份，於其離職時，將轉讓由現職人員承受等語以為主張，但 是，股東間就其股份轉讓之約定，乃係其對於所持有股份轉 讓之約定，並無從以此作為排除勞動基準法適用之效果，換 言之，此項約定係被告公司及員工間約定員工於離職時，由 其他在職員工買回將所認購股權，而此種員工認股制度在促 進勞資合作，加強員工之向心力，因於員工離職時，已無法 達成融合促進勞資合作之目的，因此約定依照離職時最近一 期財報淨值方式，由在職員工購回股份，其目的係在促進勞 資合作，並無從以此作為改變勞雇關係之理由，是故被告抗 辯：因原告持有被告公司股權，離職後則協議由仍在被告公 司任職之經營團隊買回，以維持被告公司閉鎖性，被告公司 與德和創投，實際上各自獨立，為兩個獨立之法人，亦非為 勞動基準法第20條之事業單位轉讓等語，尚無從予以採據， 而應以原告所主張：原告身為被告公司員工，縱為被告公司 股東亦不影響兩造間僱傭關係之存在，原告於退休後或總經 理夏永旭離職後，將持股出售予證人王盛中，亦與二家公司 是否為勞動基準法第20條規定之「事業單位轉讓」之情節無 涉等情，為屬有理，應堪採信。 ㈧因此，德和創投與被告德和開發公司符合勞動基準法第20條 規定之情形，是原告主張於德和創投之工作年資應予併計， 為有理由；而原告雖據此主張：94年7月1日前之年資為13年 又4月18日，退休金基數27，被告公司應給付退休金為1,849 ,500元（計算式：68,500元*27=1,849,500元），而被告公 司僅給付685,000元，尚短少1,164,500元等語，但是，被告 公司依公司變更登記表所營事業記載為「投資顧問業、企業 經營管理顧問業、創業投資事業管理顧問業」，而依行政院 勞工委員會86年10月30日台（86）勞動一字第047494號之公 告，其中「顧問服務業」係於87年4月1日起始適用勞動基準 法，因此原告於81年2月10日起受雇於德和創投公司時，並 非適用勞動基準法之勞工，尚無從依勞動基準法規定請求勞 工退休金。因此，原告之工作年資應自87年4月1日起計算至 94年6月30日（勞工退休金條例自94年7月1日施行，因此舊 制年資僅計算至94年6月30日止）止，工作年資為7年2月， 其退休金基數應為15個基數，原告退休前之月平均薪資則為 68,500元，是故原告得領取之勞工退休金應為1,027,500元 （計算式：68,500*15=1,027,500），扣除被告公司已經給 付685,000元後，原告尚得領取勞工退休金342,500元，逾此 範圍，為無理由，應予以駁回。 ㈨末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息， 民法第229條、第233條第1項分別定有明文。前項第一款退 休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。第一項 所定退休金，雇主應於勞工退休之日起三十日內給付，勞動 基準法第55條第3項亦有明文。而被告德和開發公司積欠原 告勞工退休金342,500元迄未給付，原告係於106年5月8日退 休，因此原告請求被告自106年6月8日起負擔遲延責任，並 給付自106年6月8日起至清償日止之法定遲延利息，即屬有 據，應予准許。 四、綜上所述，德和開發公司雖與德和創投公司簽訂創業投資委 託經營契約，代為管理德和創投之投資業務，惟德和創投公 司已無任何員工得以進行營運，德和創投公司亦未給付原告 資遣費或終止僱傭契約之情形，因此二者乃係勞動基準法第 20條規定所稱之「事業單位轉讓」，自應適用上開規定合併 工作年資，由被告德和開發公司承受原告於德和創投之工作 年資，原告據此請求被告德和開發公司給付勞工退休金差額 342,500元，及自106年6月8日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予 以駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述， 附此敘明。 六、假執行之宣告：按民事訴訟法就假執行之規定，於第389條 為職權宣告假執行、第390條第1項為依聲請宣告假執行、第 391條為依聲請不准假執行、第392條第1項為宣告預供擔保 而為假執行，第2項為依職權或聲請宣告預供擔保或提存而 免為假執行，因此，其就假執行之發動（依職權或聲請）、 是否預供擔保（依第389條、第390條第1項未有擔保規定， 依第392條第1項得宣告供擔保），乃係個別規定，亦即依第 390條第1項聲請宣告假執行，得依第392條第1項為預供擔保 之宣告，此於第389條並無不適用之規定，又職權宣告假執 行之立法理由，其係在謀求訴訟迅速終結，儘速實現權利， 未排除否決預供擔保之必要，另第392條第1項亦未限制於依 聲請假執行時適用，是應認於職權宣告假執行之事件，仍得 適用第392條第1項之規定。其次，勞工於勞動事件起訴時， 就「與前項事件相牽連之民事事件，得與其合併起訴，或於 其訴訟繫屬中為追加或提起反訴。」、「法院就勞工之給付 請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。」勞動 事件法第2條第2項、第44條第1項分別定以明文，是於勞動 事件中，得就相牽連事件合併起訴，其得以合併之類型範圍 及請求金額，均未有限制，就此種相牽連民事事件，為勞工 勝訴判決時，即應依職權宣告假執行，若認為職權宣告假執 行不適用第392條第1項之規定，則有不當擴大之疑，是應認 於職權宣告假執行時仍得適用第392條第1項之規定。是本件 應依勞動事件法第44條第1、2項、民事訴訟法第389條第1項 第5款規定職權宣告假執行，並依同法第392條第1、2項規定 ，於原告勝訴部分分別酌定相當擔保金額，宣告原告預供擔 保後得為假執行，以及宣告被告預供保後得免為假執行，並 如主文所示。至原告敗訴部分，假執行之聲請即失所據，應 予以駁回。 七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事 訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392 條第1、2項規定，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 4 月 8 日 勞動法庭 法 官 蘇嘉豐 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 4 月 9 日 書記官 曾東紅