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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　108年度勞訴字第209號 原　　　告　林沁璇 訴訟代理人　張清浩律師 被　　　告　台聚管理顧問股份有限公司 法定代理人　吳亦圭 訴訟代理人　沈以軒律師 　　　　　　張雲翔律師 　　　　　　郭銘濬律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經臺灣士林地方法 院於民國108年6月18日以108年度勞訴字第43號裁定移送前來， 本院於民國109年2月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台 上字第1240號判例參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存 在，為被告所否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明確， 原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安 之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告應有受確 認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。 貳、實體事項： 一、原告主張： ㈠原告自民國105年1月4日起受僱於被告公司，被資遣前任職 資材規劃處採購二部擔任4等專員，每月工資新臺幣（下同 ）32,660元（含本薪30,260元、伙食津貼2,400元）。被告 採購二部經理劉心悅於107年7月17日通知原告將予以資遣， 並自次日起毋庸上班，先休特休，於107年7月23日辦理交接 手續，勞動契約存續期間末日為107年8月1日。原告於107年 8月2日至被告公司領取員工離職證明書及非自願離職證明書 ，非自願離職證明書上勾選離職原因是勞動基準法（下稱勞 基法）第11條第5款。 ㈡被告依勞基法第11條第5款終止契約不合法： ⒈原告無主觀上與客觀上不能勝任工作之情： ⑴原告並沒有無法協助處理會計帳務或申報稅務等事： ①被證10、11電郵疑有不實，原告否認其形式上真正。被證10 至12之電子郵件僅係供會計部門確認之用，與原告輸入是否 正確係屬二事。被告公司對會計帳務及印花稅申報業務，訂 有標準之作業及檢核程序，原告所負責之單據輸入工作，僅 屬會計帳務及稅務申報之繁複程序中的一個階段而已，於此 過程中，首先可能會有發包人員申報錯誤數額，其後則可能 有主管簽核不實、會計人員核對疏漏，被告公司也有設置會 計課人員檢核會計、稅務等帳務，非可將會計帳務、申報稅 務的錯誤，全部歸咎於輸入端的原告。況原告身為被告公司 低階之助理專員，對於款項、稅目之交付並無最終核可權限 ，而「有權斯有責」為任何組織之共通定則，則何以原告沒 有核可付款的權限，卻必須為印花稅款的重複繳納負起最終 且最重的責任，顯不合理。 ②關於任職採購一部期間處理會計帳務疏誤部分： 就被告公司所指摘原告犯下的37筆錯誤，僅其中5筆可勉強 究責於原告，其餘則是由於廠商寄來的發票有問題、公司工 廠之驗收日逾交貨日、採購人員應提供相關文件而未提供等 原因所致，又或僅為原告於電子郵件上之筆誤，與請款等會 計帳務之處理事務無關。縱該37筆錯誤都是原告輸入錯誤所 造成，台達公司一整年的訂單輸入量達628筆，以37筆錯誤 計算，錯誤率約僅有1.11%，比例極微。況此僅為台達公司 之副料帳務而已，尚不包括其餘由原告所負責之台聚、亞聚 、台氯三家公司之大宗原料乙烯帳務，以及台聚、亞聚兩家 公司之副料帳務，被告公司過度誇大，實不能以此認為原告 工作表現不佳。且從該電子郵件所附之工作清單（即原證7 ）可知，原告的工作量極為龐大。 ③關於任職採購二部期間處理印花稅申報事務疏誤部分： 原告於採購二部時期處理印花稅申報事務之工作內容，係將 發包人員所寄來的工程案件名稱、金額及稅額等資料彙整後 做線上申報（工程合約依法須申報印花稅）。惟在做線上申 報前，原告尚須將已彙整完畢的資料，呈給劉心悅經理簽核 ，並交會計部門核對。證人馬俊達指稱原告「事後檢討原告 還責怪其他同仁」云云，並非事實。原告並未「責怪其他同 仁」，而頂多是告知並提醒發包人員所蒐集並發送給原告之 印花稅申報資料有誤。原告於採購二部時期為部門內唯一的 採購助理，負責30項以上的工作，就印花稅申報僅負責申報 文件之彙整，並不包括對申報內容之審核，蓋此應為發包/ 採購人員與會計部門之工作（發包人員應發送正確的資料給 原告，由原告整理後交會計部門核對）。是原告就發包人員 之疏失加以告知並提醒，是在減輕會計部門的工作量，使整 個印花稅申報流程運作地更流暢。證人馬俊達指摘國稅局曾 來函糾正一事，應係指被證12中之高雄市稅捐稽徵處前鎮分 處於107年5月28日函，惟此係因發包人員給了原告申報過的 資料，加上會計也沒有確實核對所致，且此為稅捐稽徵處對 被告公司申請退稅的函覆，證明證人馬俊達所言「國稅局主 動來函」不實。另被證12中與退稅相關的兩筆資料，華運公 司會計課會計訴外人黃懿珊寄給原告的電子郵件，及蓋有稅 務員印鑑的高雄市稅捐稽徵處印花稅繳款書，是承辦印花稅 退稅事務的高雄市稅捐稽徵處稅務員訴外人陳翠雲誤繕退稅 數額，因此由黃懿珊寫信通知原告處理數額修正之來往文件 ，與印花稅是否重複申報無關。況，被告公司從未以原告會 計帳務或印花稅申報事務出錯為由對原告實施「不適任員工 輔導辦法」所要求的需要「書面約談報告」的勸導、輔導等 程序，自不能認為原告有此不能勝任工作之情。 ⑵原告無拒絕從事單位日常工作、工作態度嚴重不佳、不服從 被告公司主管之指示，或不能配合團隊工作之情： ①證人馬俊達所指摘的原告不適任事項，大都是發生在106年 間（包括原告在採購一部及當年3月15日調任到採購二部的 期間），則其理應在原告之106年年終之工作績效及職能評 核表中表示。但依被證20「原告2017年度工作績效及職能評 核表」，並未發現原告有何拒絕接受工作指示的之情。在與 是否接受工作指示的情形有關者，在評核指標之「執行能力 」「1.工作貫徹」項目，初評主管及覆評主管評分為4分， 依其評分基準，4分係指「對工作積極認真，能掌握和控制 時效與工作進度且確實完成交辦任務。會精確檢核工作步驟 與成果，並確認工作上所獲得的各種資料與注意工作細節， 以維持工作品質。」；在「組織承諾」「2.成為信賴夥伴」 項目，初評主管及覆評主管評分為3分，依其評分基準，3分 係指「能配合團隊行動完成工作，與內外部相關單位建立有 利於工作的合作夥伴關係。」，而非1分的「…無法與同仁 、上司或客戶一起工作」。既原告之工作表現被評價為「確 實完成交辦任務」、「能配合團隊行動完成工作」。就不能 認為原告有拒絕接受工作指示、不能配合團隊工作之情。 ②證人馬俊達證稱：「在2018年5月左右我將資材處的工作做 調整、新要求、規畫，增加一些工作，統計、繕寫、整理的 工作請助理做，我請採購二部的經理與原告商量，請原告接 下這些工作，原告拒絕，聲稱他的工作不堪負荷...」等語 ，原告否認有任何拒絕馬俊達工作指示之情。原告在107年5 月間之工作量甚重，絕無馬俊達口頭所稱每日只要5、6小時 就能完成工作之情，被告公司沒有任何證據證明上情。原告 工作能力強、工作效率好，馬俊達若想要原告擔負更重的責 任、接受更多的工作，就應與原告商議。如果是「商量」， 原告本來就有商議與拒絕的雇主隨意增加非原告本職的工作 的權利。 ③被告公司公文遞送，可分為兩種：一種是採購一部共通性公 文的遞送，另一種則是集團轄下6家公司公文的遞送。就6家 公司公文的遞送部分，兩位助理分別被分配負責其中的3家 。就屬於原告份內的公文，馬俊達證稱：「屬於原告份內的 責任他會送進來」，至於共通性公文，則視證人馬俊達或採 購人員將公文放在哪位助理的桌上，就由該人遞送。證人馬 俊達稱從未見原告送公文至其辦公室，則幾近荒唐並與前述 證述矛盾，蓋由原告負責之乙烯帳務的公文若未經呈送證人 馬俊達簽署，則會計部門斷無可能核撥乙烯的購買款項。 ④證人馬俊達稱有一位採購專員張晉源在離職時抱怨助理不合 作、不作為在2018年約3、4、5月離職云云。但馬俊達並未 留下書面訪談紀錄，而且此係傳聞證據，則是否有此項抱怨 ，已經令人懷疑。況張晉源在107年6月間還在職，此有被證 16之107年6月13日電子郵件還有張晉源的名字及部內的會議 紀錄（出席成員有張晉源），與馬俊達所稱在5月前離職之 事實不符。因此，馬俊達所述，應不實在。 ⑤原告無上班時間處理私事以致影響工作之情，被告公司都只 是泛論原告有此情形云云，並無具體情形之描述，亦無證據 證明，不能認為原告有此情形。 ⑶原告無出勤紀錄不佳之情： 被告公司從未認定原告遲到，且達到出勤紀錄不佳之狀況， 因原告的107年1月至7月薪資表，並無「遲到早退」之紀錄 ；被證7原告之新進人員試用考核表（考核期間：105年1月4 日到同年4月3日），亦無原告遲到早退紀錄，績效等第還列 為優等。被證5的出勤紀錄上記載，原告在105年1月4日到4 月3日就有8次遲到紀錄、107年1月到7月有13次遲到紀錄， 被證5出勤紀錄疑有不實，原告否認其形式上真正。且被告 公司在勞工請假程序上，均允許勞工以請假方式抵充逾時到 勤時數，為長期以來之慣行，並為被告公司內多數成員所遵 循。既原告請假經過准許，被告公司又沒有要求原告提出診 斷證明書，則被告公司應不能臨訟質疑原告有編造病假、請 假抵免遲到之情。況，被告公司並未依原證5之「不適任員 工輔導辦法」，對原告實施該辦法所規定之要求做成書面約 談報告的勸導、輔導程序，故應不能認原告有經常遲到之情 。 ⑷原告雖曾於105年8月18日前誤觸資訊處為提升資安意識而設 的演練郵件，但原告事後有被安排參加資安教育訓練並通過 資安測驗，在後來的2年間直到原告在107年8月1日被資遣的 在職期間，從未再犯，可見原告已有所改善。被告公司指摘 原告漠視被告公司資安管理辦法云云，並無理由。 ⑸原告無惡意曲解證人馬俊達於會議上之發言： 被告指摘原告於製作採購二部例會之會議紀錄時，惡意曲解 證人馬俊達之發言惟被告公司製作會議紀錄時，都是由負責 會議紀錄之人員錄音，再按錄音內容摘要作出會議紀錄。依 原證8錄音內容可知，證人馬俊達的原話是：「（06:22）… 我的經驗是這樣子，天底下沒有真正公平的事情，天底下沒 有真正公平的事情，因為就光天秤他本身就有誤差。呃，我 想工作的事，決定分配工作沒有一定的遊戲規則，都可以談 。他，他的重點應該是這個，因才、因能力，來去分配，因 個性、因敏感度、因為這個事情的急迫性、因為每一個人的 工作的能力跟特性來做調整。這個基本上會是主管絕對的權 力，不會有一個SO P出來。比如說這個工作分，決定它的權 重多少，然後再根據它的什麼什麼性，自動弄一個，一個 formula跑出來該怎麼處理，我覺得這些事情大概，邏輯上 是要考慮這麼多面向，可是它絕對是主管的絕對權力。…」 ，此與原告在被證16之會議紀錄中所記載「馬處長指出天底 下沒有真正公平的事，且主管有權決定如何分配，因此無法 為此建立SOP」之意思相符，原告完全沒有絲毫曲解，被告 及證人馬俊達就此所述，並不實在。 ⑹被證20原告2017年度工作績效及職能評核表上由初評主管及 覆評主管所為之評分，疑係臨訟所增，應有不實，原告否認 其形式上真正。又，原告雖不能認同其上記載原告在初評總 分是79.7分及覆評總分79.2分、不能認同僅為乙等，但依被 證20第1頁之主管意見，初評主管劉心悅認原告：「1.遲到 狀況已有改善，2.電腦技能強，3.工作認真負責」，覆評主 管馬俊達認：「林君為採購二部助理負責後段支援工作，其 工作有效率，能力尚佳，但溝通能力須加強，情緒管理及生 活作息也需注意」。整體來說，是正面之評價。且依被證21 「員工績效考核作業辦法」，乙等是「指工作績效大部分能 符合目標，僅少部分未能達成預訂目標；個人競爭力或工作 效能平平；份內工作未見具體改善，保守者；發展潛力平平 。」。原告認與前述評核結果分數、各項考核項目評核指標 的評分及其對應之評分基準，乙等的評語並不符合原告每項 評核結果都是達成目標、各項考核項目評核指標評分所對應 的工作表現，但原告的79.2分，也屬乙等之最高分，極為接 近甲等的「指工作績效不僅均能符合預期目標，且部分績效 明顯超越目標；個人競爭力或工作效能佳；具發展潛力。」 之程度。再依被證21「員工績效考核作業辦法」第5.7.1條 之規定，被告公司就一級單位的部門，有將各考核等第分配 一定比例人數之規定存在，乙等有30%、丙等及丁等有10%。 而原告屬「集團採購課」的部門，以原告在乙等的最高分， 已經可以合理推斷，有幾乎40%的「集團採購課」部門同仁 ，其考核等第落後於原告。原告相信以其工作表現，應屬工 作表現符合預期目標及基準的等級，證人馬俊達所稱「績效 考核的內容是沒辦法反應原告日常平常工作表現。」等語， 應屬其推卸其適切評價員工工作表現責任之詞。退步言之， 在兩位初評主管及覆評主管皆給與79.7分及79.2分考核總分 ；職能評定也給與大多數項目4分（超越基準）及少數項目3 分（達到基準），實不能認為原告有不適任之情。 ⑺原告的工作中，最為繁重的就是台聚、亞聚、台氯三家公司 之乙烯帳務處理，大宗原料的採買是採購一部的核心業務， 而乙烯的採買更是其中的重中之重。乙烯的採購具有①貨款 的支付金額高，從新臺幣幾百萬至幾千萬不一而足。②與廠 商間往來的幣別除了新臺幣以外，甚至包括美金及歐元。③ 牽扯多家公司的帳務，除了國外的乙烯進口商，尚包括國內 的乙烯供應商中油公司，以及台聚、亞聚、台氯（當此三家 公司互相買賣乙烯時）、華運（當乙烯的採購涉及倉儲管線 等業務時）等四家公司等特點，致其帳務處理相對複雜。原 告作為一個小小的採購助理，肩負起大量金流的帳務處裡工 作，稍一不慎，動輒就是數千萬的損失，可知原告所承受責 任之重。證人馬俊達亦證稱：「處理乙烯這方面，原告的能 力是強的，當初請他來把他招進公司是要處理比較難的工作 ，我們集團買了大的原物料，帳款處理非常困難，要非常專 注、難度，原告的反應很好，人聰明，處理這些工作，處理 的不錯」等語，亦可知原告並非只是在從事非技術性之庶務 性質工作而已。又原告於採購一部，除了負責被證1所列示 的各個工作項目外，尚須處理其他的「主管交辦事項」，例 如供應商評鑑作業、服務比重之統計、材料收料查核表之統 計、稽核查核文件之準備、供應商之新增與修改等。其中的 供應商評鑑作業，原告需要評估整個集團5家公司7個廠（亞 聚/台氯/華夏/華聚/台達PS、ABS、玻棉）的交易紀錄，原 告必須在要求的時間內，去ERP系統撈7個廠前1年的交易記 錄來篩選出前1年的應評廠商名單，並審核廠商的免評資格 ，然後製作7個廠的評估表，再把評估表寄到7個工廠，請相 關單位人員進行評估，7個廠的評估表收回後，再統計評核 等級，最後製作7個廠的供應商評估結果統計表。有鑑於此 一工作之耗時、耗費與耗力甚鉅，原告甚至於2016年11月為 被告公司撰寫了「供應商線上評鑑系統企畫書」（即原證9 ），建立評估系統，讓各家公司可以直接去線上做評估，提 高工作效率，原告寫企劃改善供應商評估的作業流程，從紙 本到系統，提高工作效率有實證，本應該得到獎勵才對。是 被告公司稱原告之「工作內容技術含量低」、證人馬俊達稱 主要為庶務性質工作等語，皆不符事實，不足採信。 ⒉被告依勞基法第11條第5款終止契約，未踐行其自訂之「不 適任員工輔導辦法」與「工作規則」，違反最後手段性原則 ： ⑴被告公司對不適任員工，有訂定「不適任員工輔導辦法」， 所謂不適任員工，依該辦法第4項定義，是指：「①出勤狀 況不佳：指員工有明顯經常遲到、早退、或曠工之行為者， 或常無故請假造成主管管理及業務推行不順者。②年度考績 評定為「丙者」：即工作確實無法適任者。③經公司指定醫 院診斷結果證實，身心狀況不佳，然未達資遣之標準者。④ 私生活不佳且嚴重影響到工作者。」。在發生上開情事後， 依「不適任員工輔導辦法」第5.1項規定，不適任員工之處 理程序有三階段，包括「5.1.1勸導：員工初期有不適任行 為或績效未符合要求者，主管應予告誡並做成書面約談報告 如附表6.1。」；「5.1.2輔導：a.當員工有不適任之情況發 生時，單位或部門主管除予以糾正規勸外，應做成書面約談 報告，並定期追蹤輔導。…」；「5.1.3懲戒：當員工有不 適任之情事，經輔導後仍未改善者，得依各公司工作規則， 視情節之輕重議處。」。且「5.1.4上述約談報告由雙方簽 署後影印送各公司人事單位及集團人力資源處備查。」；又 「不適任員工約談報告表」，如該辦法附表6.1所示。被告 公司所指摘原告不適任之事由，包括：原告無法協助單位處 理會計帳務或申報稅務等事宜、原告拒絕從事單位日常工作 內容、出勤紀錄不佳、上班時間處理私事、工作態度嚴重不 佳、不服從被告公司主管之指示、漠視被告公司資安管理辦 法，仍輕率開啟釣魚郵件。皆屬出勤狀況不佳及工作表現不 佳的事由，這兩類事由可以歸類為「不適任員工輔導辦法」 第4項定義的①出勤狀況不佳，②年度考績評定為「丙者」 。但被告公司並沒有提出年度考績評定為「丙等」之證據， 也沒有提出程序上必須有雙方簽署的「書面約談報告」以踐 行的勸導、輔導程序，更沒有據此作出懲戒之證據。被告公 司雖提出許多其自稱勸導改善信件、告知錯誤、要求檢討改 正之紀錄等等文件為證，但這些都不是「不適任員工輔導辦 法」的勸導及輔導程序中所要求必備的「書面約談報告」。 由於被告公司完全未踐行「不適任員工輔導辦法」所要求的 「書面約談報告」。因此，不僅不能認定原告屬於「不適任 員工輔導辦法」所規範的不適任員工，且被告公司在完全未 踐行「不適任員工輔導辦法」所要求的勸導、輔導及懲戒程 序，就將原告資遣，也違反解僱最後手段性原則。 ⑵若員工在工作上有較為嚴重的缺失，例如工作不力、未能在 期限完成工作、拒絕服從主管合理的指揮，被告公司亦得依 被證19「工作規則」予以懲處。依被證19「工作規則」第35 條第5款：「工作不力，未盡職責或積壓文件，延誤工作時 效者。」，可以處以申誡；依第36條第2款「違背公司命令 未於限期內完成應能完成之事項，且未申報正當理由致公司 受損者。」或第6款「怠忽職責，嚴重影響工作或工作士氣 者」，可以記過；依第37條第5款「拒絕或違抗主管人員合 理指揮，經勸導仍不聽從者。」，可以記大過。但被告公司 從未曾對原告懲戒。被告公司於資遣前，既未依其所訂定之 「工作規則」先給與適度之懲處，讓人知所警惕，就直接以 不能勝任工作為由，將員工資遣，顯然也違反解僱最後手段 性原則。 ⑶被告公司在106年3月20日對原告之調職，與解僱最後手段所 要求的調職無關。依被證9的調任公告電郵，被告公司在106 年3月20日所實施之調動，是「採購一部助理林沁璇與採購 二部助理即訴外人丁咨均職務對調」。惟：既是「職務對調 」，被調動者同為採購部助理，則調動前後職務之工作內容 相同。如果員工不能勝任前職務的工作，那麼最後手段性原 則所要求的，應該是工作內容不同、難度較易的工作。如果 雇主是採取調整為相同職務的方式的調動，就無法期待原來 工作表現不好的勞工，在新的相同工作內容職務能改善其工 作表現。因此，被告公司在106年3月20日所為的相同職務之 調動，並不符合解僱最後手段性原則之要求。又雇主因為勞 工表現不佳所做的調動，仍然需符合其所自訂的處理程序， 包括讓勞工知悉調動原因是因為工作表現不佳，並作出面談 紀錄等，如此才有可能期待勞工改善其工作表現。如果雇主 悶不吭聲，不向勞工告知調動原因，就不能在事後將此調動 當做解僱最後手段。在本件中，被告公司在調動原告前未告 知調動原因、未踐行「不適任員工輔導辦法」所要求勸導、 輔導等程序，就不能認為這次調動是因為原告不適任所做之 調動。再106年3月10日原告因需製作採購一部之半年報，故 向採購一部之另為一位助理即訴外人顏芳瑜索取由其保管之 華夏公司訂單，惟原告後發現該訂單上並沒有製作半年報所 需要之資訊，爰請顏芳瑜取回。渠料，顏芳瑜即因此大發脾 氣，向部門之其他同仁大肆宣揚原告「糟蹋她」。此事不久 後傳至資材處處長即證人馬俊達的耳裡，馬俊達便喚顏芳瑜 至其辦公室詢問事情原委，經顏芳瑜的一番哭訴後，馬俊達 在未給與原告任何分辯機會之情況下，逕將原告調職至採購 二部，並於106年3月15日正式透過電子郵件下達人事命令， 此事與原告被調職至採購二部之時間點具有發生上密接性， 相信是原告被調職之真正原因。益徵被告公司對原告所為之 調職行為究與解僱最後手段性原則之要求無關，被告公司此 次所為之調動，不過是將一般職務調動，臨訟強加曲解為基 於最後手段原則之調動。另作為解僱最後手段性之調職，其 本質上是讓員工能有一個更適合其工作能力的位置。證人馬 俊達證稱：「處理乙烯這方面，原告的能力是強的，當初請 他來把他招進公司是要處理比較難的工作，我們集團買了大 的原物料，帳款處理非常困難，要非常專注、難度，原告的 反應很好，人聰明，處理這些工作，處理的不錯」等語。馬 俊達身為原告的主管，既認原告在處理集團乙烯帳款的工作 ，處理的不錯、能力強。假設被告公司認原告在部分工作表 現有需要加強（例如庶務性工作），則被告公司應將原告升 職加薪，調整原告為專職從事處理集團乙烯帳款及其他類似 工作，方屬正確。 ㈢被告公司終止勞動契約之行為，應屬無效，原告受僱於被告 公司之僱傭關係，應繼續存在，被告應給付原告項目如下： ⒈工資： 被告公司於107年7月17日告知資遣，並於8月1日終止勞動契 約。原告在遭被告公司違法終止契約前，主觀上並無任意去 職之意，客觀上亦繼續提供勞務，被告公司於拒絕受領後， 應負受領遲延之責任，在其未再表示受領之意思或為受領給 付作必要之協力，催告原告給付勞務時，被告公司受領遲延 之狀態仍然持續。原告於終止契約前之107年7月27日即申請 勞資爭議調解，繼而於107年9月12日勞資爭議調解期日表示 ，要求恢復僱傭關係，故被告公司就原告勞務有受領遲延之 情。原告每月工資有32,660元（含本薪30,260元及伙食津貼 2,400元），且被告公司發薪日是在當月最後一日，因被告 公司是在107年8月1日終止勞動契約，故原告請求被告公司 應給付107年8月2日以後至復職日止之每月工資32,660元。 就107年8月2日至31日止之工資，以32,660×29/30＝31,571 元計算，被告公司應於107年9月1日給付；往後月份即自107 年9月1日起之每月工資32,660元，被告公司應於各該月份之 最後一日給付。爰依民法第487條前段、系爭勞動契約請求 之。 ⒉提繳退休金： 原告每月工資為32,660元，依勞動部公布之「勞工退休金月 提繳工資分級表」，被告應以33,300元等級提繳，亦即每月 應提繳33,300元×6%＝1,998元。107年8月份之29日勞工退 休金，被告公司應提繳1,998元×29/30＝1,931元；107年9 月份至復職日止之勞工退休金，依勞工退休金條例（下稱勞 退條例）第19條第1項規定，雇主應提繳之退休金數額，應 於再次月底前繳納，故被告公司應按月於再次月最後一日提 繳1,998元至原告之勞工退休金專戶。爰依勞退條例第31條 第1項規定請求之。 ⒊年節獎金： 依被告公司「新進人員訓練教材」的「員工須知」（即原證 6）：「二、年節獎金：1.發放時間：分別於六月廿日及十 二月廿日發給一個月。2.發放基準：以發放前月月底之本薪 ＋伙食津貼為基準。」。該部分之規定，應成為兩造間勞動 契約之一部分。原告在受僱後都有領取到該年節獎金，於10 7年6月20日也有領取到一個月工資的年節獎金，是原告請求 被告公司應自107年8月2日起至原告復職之日止，按年於每 年6月20日及12月20日，給付原告32,660元之年節獎金。爰 依民法第487條前段、系爭勞動契約請求之。 ⒋年終獎金： 依被告公司「新進人員訓練教材」的「員工須知」（即原證 6）：「三、年終獎金：1.發放基準：員工年終獎金之發給 ，以當年十二月底之本薪為基準，視個人工作績效及公司營 運狀況決定之。」。該部分之規定，應成為兩造間勞動契約 之一部分。被告公司在108年1月30日有對全體員工一律發給 2018年度年終獎金，發放標準是2.7個月本薪，被告公司就 個人平日工作表現及績效之部分，有另發給個人獎金。不過 ，原告在此是請求107年度之2.7個月年終獎金，因原告本薪 是每月30,260元，所以原告請求之2.7個月本薪的年終獎金 是30,260×2.7 = 81,702元。爰依民法第487條前段、系爭 勞動契約請求之。 ㈤聲明：⒈確認原告受僱於被告之僱傭關係存在。⒉被告應給 付原告31,571元，及自107年9月1日起至清償日止，按年息5 %計算之利息。⒊被告應自107年9月1日起至原告復職之日止 ，按月於當月最後一日給付原告32,660元；及自應給付日之 翌日即次月一日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋被 告應提繳1,931元，及自107年9月1日起至原告復職之日止， 按月於再次月最後一日提繳1,998元，至原告之勞工退休金 專戶。⒌被告應自107年8月2日起至原告復職之日止，按年 於每年6月20日及12月20日，給付原告32,660元，及自應給 付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒍被告應 給付原告81,702元，及自108年1月31日起至清償日止按年息 5%計算之利息。 二、被告則以： ㈠原告有勞基法第11條第5款之情，經被告勸誡及輔導無效， 方予以資遣： ⒈原告係因工作態度消極、怠惰、敷衍，客觀上呈現出無法 完成被告公司所交派之工作及任務： 被告公司設置資材規劃處採購助理一職，係因被告公司關係 企業間之採購業務甚多，為減少採購人員之工作量，遂將一 部份的工作交由採購助理協助整合及執行（採購一部之助理 要協助採購人員向會計處報帳、採購二部之助理要協助申報 印花稅等），並請其協助日常工作項目（如接聽電話、收（ 送）公文、準備來賓茶水、接待客戶等），以達被告公司及 關係企業間所欲達成之專業化分工原則，原告並非不能完成 被告公司所交派之任務，此可從原告之新進人員試用考核表 （即被證7）、證人馬俊達之證述等可知，然原告下列行為 ，實會造成公司組織分工上的障礙及困擾，更容易造成團隊 氣氛不佳、士氣低落及其他員工埋怨連連之情況： ⑴原告無法協助單位處理會計帳務或申報稅務等事宜： ①原告於任職採購一部時，在協助帳務處理及請款作業時錯誤 連連，經會計處退件已至少高達37次，如：1.將不相干的訂 單文件一併檢附在請款單內。2.繕打出錯，常有誤繕、請款 對象搞錯、忘記輸入的欄位或發票金額填寫錯誤，甚至還可 以將廠商名稱搞錯，例如定「錦」誤繕為定「綿」。3.未確 認文件上驗收項目是否合格。4.未確認驗收日與交貨日之正 確期間。5.漏送驗收相關文件。6.未遵照公司程序辦理請款 。上開原告所犯的錯誤，均會增加會計處同仁的作業成本， 但原告經被告公司同仁提醒後仍未改進，就算會計處請原告 比照相同模式辦理仍有缺失。被告公司會計處因原告之怠惰 及敷衍，不僅需要額外去檢查原告所處理的帳務是否有錯， 還要去確認原告所繕打的文字是否有誤。而原告所處理的帳 務沒什麼技術含量，只要用心就不會有錯誤，但每次原告經 手的帳務，每逢送件幾乎都有缺失，經反映後或勸導後仍不 改進。 ②原告所提出之電子郵件（即原證7）時點為107年6月13日， 然此時原告已任職於採購二部（原告係於106年3月20日調任 至採購二部），且此些工作內容亦係原告在採購二部之工作 內容，故該工作清單之內容不能作為原告任職採購一部時， 有能力協助會計處申報作業之依據。況原告執此主張其一整 年輸入量達11,832筆等云云，顯係張冠李戴之詞，亦不能作 為認定原告協助會計申報作業錯誤量低之依據。又該份工作 清單係原告片面誇大不實所製作之工作時數報告，就關於處 理基層事務如掃描、輸入、信件處理、請款資料送件所申報 之處理時數內容等每天、每週及不定期處理事項都有嚴重誇 大不實，計算所需之工作時間亦係隨便捏造，且此報告亦經 過當時採購二部經理審閱並要求調整（即被證18），然遭原 告斷然拒絕。再原證7中，就2個月才需要申報一次的印花稅 ，原告亦自承單月份申請一次，每次處理時辰只要花費12小 時，且可以處理的時間為15天等語，可稽此工作份量亦不重 ，平均每日僅需花費不到1個小時就可以協助被告公司完成 ，然這些基本技術含量低也不耗費時間的工作，原告都能夠 弄到錯誤連連，並導致會計處同仁要協助原告確認輸入資訊 是否錯誤。是原告的不盡責，導致被告公司事務分配之企業 經營手段效能嚴重大打折扣，原告主張被告過度誇大其詞等 云云，顯係臨訟狡辯之詞。此外，如原告當時工作量甚大而 不堪負荷，然原告當時完全未曾向被告公司主管反應，且經 查原告出勤紀錄原告每天都可以準時下班（即便當天遲到仍 準時下班），全年亦無任何申請加班完成工作，可稽原告之 實際工作內容絕非如原告主張極為龐大。 ⑵原告拒絕從事單位日常工作內容： 原告多次以工作繁忙為由拒絕接受單位主管之指揮調度，不 僅不協助單位日常會議設備架設、多次無視電話聲響與拒接 電話、刻意不準備來賓訪客茶水、不支援登記採購紀錄、不 協助收送公文，亦據證人馬俊達證述明確，原告在採購一部 擔任採購助理時，時常將其應做日常庶務性的工作丟給顏芳 瑜，顯見其任職於採購一部期間，時常拒絕從事單位日常準 備工作內容。 ⑶推諉卸責： ①原告多次拒絕協助採購同仁的文書作業處理，更多次揚言威 脅同仁，如再要求原告協助處理，不排除惡意亂搞後辭職。 更甚者，因採購一部還有另一名助理人員配置，故原告還會 將份內的工作推諉卸責給另一名助理，甚至常常以單位主管 的姿態要求同仁需要按照其所制定的方式進行。 ②原告被調任到二部後，仍拒絕從事日常工作，是原告當時應 執行之職務，仍然係由顏芳瑜或採購同仁自行完成，此亦據 證人馬俊達證述明確，足證原告縱使經調任至採購二部後， 不適任之表現仍持續發生。 ⑷協助印花稅申報事宜錯誤連連，造成單位不斷耗費人力在從 事不必要的申報補稅或退稅事宜： ①原告於調任至二部後，雖不用負責請款作業，但仍需負責處 理重要但技術含量低的印花稅申報業務，然原告仍於處理類 此技術含量低的印花稅業務時仍然同處理會計作業錯誤百出 ，甚至還有張冠李戴之情事。縱被告公司單位主管劉心悅經 理於事前或事後於單位例會上請原告檢討改進，然原告仍依 然故我、做事漫不經心且不願改進。 ②針對申報印花稅疏失乙事，原告指摘悉屬採購同仁提供的資 料不實等云云，誠屬空言卸責之詞。蓋依原告之工作內容， 在採購同仁先行填寫採購資訊清單（被告公司俗稱「小紙條 」）後，會由採購助理（如原告）協助前開資訊至被告公司 資材處之專屬資料庫（被告公司內部稱之為「WSS大表/管理 表單」），斯時採購助理本須協助校對資訊內容是否正確， 此協助校對動作就是被告公司設置此職位之重要目的之一。 是原告對於自己職務上所發生之錯誤不思檢討改進，更將責 任推卸給採購同仁，此又係原告怠忽其所擔任工作且有違反 忠誠履行勞務給付義務之明證。 ⑸會議紀錄未經同仁確認後即自行決定發出，更惡意曲解處長 會議上的發言： ①原告為採購二部的例會會議紀錄，然其製作會議紀錄時，並 未經單位內規，在未經同仁確認後即擅自做主定稿發出會議 紀錄。更趁馬俊達處長列席二部例行會議時，於製作會議紀 錄時惡意曲解馬俊達的發言。嗣後馬俊達為確保單位同仁的 發言確實無誤且未經過原告之竄改，要求日後原告所製作的 會議紀錄，均須先給發言同仁確認後，再給劉心悅確認並簽 名後始得發出。 ②原告雖稱其係聽錄音檔中並作成會議紀錄，並未曲解證人馬 俊達之會議發言等云云，惟原告以「聽不清」或「…」湊成 證人馬俊達於該次會議紀錄上之發言，顯難以該斷簡殘編之 譯文作為還原該次會議之原貌，是原告既提出此有利於己之 物證，自應負完全之舉證責任，故被告依法爭執該錄音譯文 （即原證8）之證據力及證明力。原告抗辯未曲解證人馬俊 達之會議發言，然證人馬俊達於該次會議發言，至少有三大 段落（分別為原證8，第3頁即6：22開始之段落、第5頁即10 ：53開始之段落及第8頁即17：54開始之段落），是證人馬 俊達之發言共計至少有該三大段之篇幅，然原告明知證人馬 俊達會議發言不只簡單概要如原告會議紀錄所數，且原告亦 表示其製作會議紀錄時係依照錄音內容摘要，然原告當時卻 僅以「馬處長指出天底下沒有真正公平的事，且主管有權決 定如何分配，因此無法為此建立SOP」等文字惡意曲解證人 馬俊達之會議發言（即被證16），顯係刻意曲解證人馬俊達 於會議上之發言，是證人馬俊達之發言長達數十分鐘，絕不 能以前開文字含糊取代，是原告未經出席會議同仁同意，即 擅自發布會議紀錄而有違反內部制度，彰彰甚明。再證人馬 俊達雖然說不會有一個SOP、但是並未完全否定提案人即訴 外人宋光平提案重新分配工作的意見，且證人馬俊達也同意 談如何分配工作，只是表達工作內容可以討論、可以談，如 該譯文以下所稱「我想工作分配的事，決定分配工作沒有一 定的遊戲規則，都可以談。…我覺得這些事情大概，邏輯上 是要考慮這麼多面向，可是它絕對是主管的絕對權力。我想 都可以討論，這是我個人的看法，不代表你被打槍」等語。 是原告自行惡意曲解所摘要之片斷，無法忠實呈現當時證人 馬俊達之原意。且按被告公司內部規範，原告應先將會議摘 要予各該發言人確認後始得發出，然原告刻意忽略，顯有無 忠誠履行勞動契約之意願。 ⒉原告主觀態度不佳，亦無忠實履行勞動契約之意願： 員工如經雇主指正錯誤仍不為改進，有怠忽所擔任之工作、 致不能完成等情，顯已違反忠誠履行勞務給付義務。原告並 非係客觀能力上不能完成被告所交派之任務，然卻長期持續 能為而不為狀態，主觀上有可以做但無意願之消極不作為情 事，自屬主觀上違反忠誠義務，亦據證人馬俊達證述明確， 原告未能依被告公司之要求完成工作，實悖於被告當初聘僱 原告擔任採購助理之客觀經濟目的（即襄助其他採購人員進 行採購程序）。分述如下： ⑴出勤紀錄不佳： ①依新進人員訓練教材（即原證6）可知，被告公司的出勤考 期週期是上月21日至本月20日。原告出勤狀況不佳，嚴重影 響被告公司人事管理及調度安排，經單位主管屢次勸導指正 後仍繼續遲到，期間甚至還編造病假等事由企圖隱瞞遲到事 實，經指正後仍不改進。蓋被告對原告的要求是不能再有遲 到之情事，然原告依然故我，不願改正。 ②被告公司有規範可以遲到2次不記曠職亦不扣薪之規範，但 僅係被告不願扣員工薪資的方式，然若員工出勤狀況不佳經 被告認定後，被告仍得依照不適任員工輔導辦法進行處置。 如原告超過2次遲到額度後，原告都會請事假以避免被認定曠 職，此亦可從原告107年6月之薪資單可稽，蓋原告於107年5 月21日至107年6月20日間之考勤周期已經遲到2次（時間分 別為107年5月21日及107年5月31日），原告超過每月遲到2 次額度之部分，如未經請假就會被認定為曠職，故原告都會 請事假以避免被記曠職，因此原告分別於107年6月1日、107 年6月6日及107年6月14日遲到時分別各請0.5小時之事假以避 免被記曠職（即被證5），是107年6月之薪資單（即原證3） 上載明請假扣薪204元整，可資佐證被告主張為真。原告到 職時，被告公司主管就有先詢問原告為何很常遲到，然因原 告一開始稱家住基隆過遠，尚難拿捏客運班次，後又稱客運 誤點而遲到，嗣後因遲到過多開始請病假掩飾，是原告在試 用期考核期間（105年1月4日至105年4月3日）每月考勤期間 共計遲到8次，請病假共計11次，然當時被告公司主管誤信 原告片面之說詞，且認新人剛到尚需給予改過自新之機會， 故於試用期考核上不予評核原告遲到及出勤異常之部分，且 原告是於通過試用期考核後才開始出現各種客觀不適任、推 諉卸責、不接聽電話及拒絕從事單位日常準備工作之情。當 時被告公司認雖原告通過試用期考核後開始出現許多異常之 狀況確實是甚為詭異，但被告公司認應給予新進員工改善機 會，始提供長時間的勸導及輔導措施，企圖改善原告之種種 缺失。然原告不思進取，反而一再辜負被告公司之好意。是 被告公司窮盡能夠改善之手段後，始予以資遣。 ⑵上班時間處理私事： 原告多次於工作時間處理私事（如使用社群軟體如Facebook 、Line等），經單位同仁及主管屢次勸導指正都不聽勸，此 甚至還影響到被告與其他公司會議安排的進行。 ⑶工作態度嚴重不佳： 原告工作態度不佳一事眾人皆知，除在職期間屢屢推諉卸責 外，更曾因主管指正後，逕自去指責其他部門的同仁。是原 告任職以來，均未能意識到自己有缺失，經指正輔導後仍依 然故我不願改進。以申報印花稅錯誤，事後被告公司檢討疏 失，原告卻不願承認自己工作上之錯誤，明明是原告未盡本 份確認文件導致申報有疏失，原告卻責怪採購同仁提供之文 件資料有錯誤，此除造成團體氣氛不佳、士氣低落外，更造 成員工埋怨，並影響被告公司企業秩序，業據證人馬俊達證 述明確，是原告不思悔過，更將自身之錯誤推至同事身上， 實嚴重影響，更造成其他公司埋怨連連。 ⑷不服從被告公司主管之指示： 原告不願服從單位主管之指示，更曾多次要求被告公司按其 想法改善制度現況，惟其所提出之方式僅係減少其工作量並 加重其他同仁之工作量，根本無助於被告公司企業經營。 ⑸漠視被告公司資安管理辦法，仍輕率開啟釣魚郵件： 原告明知被告有制定資安管理辦法，要求被告公司同仁均不 能擅自下載軟體或開啟來路不明的信件，但原告刻意違抗被 告，執意開啟被告公司為提升員工資安意識所設計的釣魚信 件，如此漠視規範的勞工，實然是企業經營上的潛在風險。 ⒊針對原告的缺失、客觀能為而不願為之舉措，被告予以勸誡 及輔導，然原告均置若罔聞，不願改善： 原告不適任之情形持續發生，實不能達到被告公司當初設置 此一採購助理之合理客觀經濟目的，又長期有未能忠誠履行 勞務給付義務之主觀態度，屢經被告公司勸導、輔導後仍未 能改善。以協助處理會計帳務事宜為例，會計處的同仁已經 多次於電話中或電子郵件上教導原告應該如何正確協助單位 報帳，如應先確認客戶名稱、買受人、數量、訂單編號等， 並須要檢附相關單據，然不論是經過會計處的叮囑與輔導， 或單位主管的檢討改進，原告依然我行我素不願改正，才會 造成會計作業上的困擾。相同的例子在申報印花稅上亦同。 是原告我行我素不願依照被告公司同仁或長官之指示改正做 事方式，造成被告公司在報帳及處理申報稅務事宜都添增了 許多不必要的成本及人力。又原告出缺勤異常之情事，被告 單位主管屢次口頭告誡，且原告承諾要改進，然原告還是沒 有辦法依照被告的要求不遲到，且被告公司為避免員工等電 梯而延誤打卡，特將刷卡設備設置於一樓大廳，如此人性化 的措施，原告仍無法準時到勤，實讓被告公司在業務遂行上 增添許多困擾。對原告能為而不為之舉措，被告公司僅能輔 導、勸導，希冀原告能夠改進，並請原告之單位主管協助輔 導或敦促，此亦經證人馬俊達證述明確。 ⒋原告有惡意欺瞞浮報工時之情： ⑴107年5月後，因被告公司工作需要增加，證人馬俊達爰請原 告協助，然原告表示工作量已負荷過大，不願接受新指派之 工作外，證人馬俊達遂請被告公司劉心悅經理清查原告之工 作內容，並做工作（工時）盤點，然原告為拒絕接受新的任 務指派，竟誆稱其每日工作時數長達11.9小時，如加計不定 時之工作甚至高達17.38小時。是被告公司經盤點，每日工 時應不至於超過正常工時，遂請原告再行確認，然原告事後 更不願與被告公司溝通與協商，對被告公司要求重新確認一 事均置之不理。 ⑵原告107年6月13日的工作盤點文件上，提供多數不實及浮誇 之數據（即原證7），企圖欺瞞被告公司主管其工作量已過 大而不堪負荷等云云，然從原告每日提供勞務之情形觀之， 原告從未向被告公司反映現有之工作量已不堪負荷，或是需 要申請加班以完成被告公司所交派之任務，此從原告每日均 得準時離場之出勤紀錄即明，尤其原告在107年6月13日填表 前之前6個月（即106年12月起至107年6月13日之間），最遲 亦得於17:46分前離場，是原告欲以工作盤點表浮誇內容， 向被告公司誆稱不堪負荷工作之違背誠信行徑，益證其工作 態度消極、怠惰。且原告此舉經公司主管劉心悅訪談後仍無 正當理由拒絕改正，往後亦拒絕與被告公司溝通。準此，原 告屢次消極怠惰及積極抗命之行為，實令部門業務分派上難 以執行，並造成被告公司企業經營秩序管理之嚴重困擾，再 次印證原告有違反忠誠履行勞務給付義務之情形。 ⑶原告惡意浮報工作時數之部分，有一些工作非如原告聲稱是 每日例行工作，因為很多工作是沒有急迫性的，原告本可利 用每週空檔時間集中處理，經原告主管劉心悅經理指派原告 之後手實際進行操作，被告公司認為，原告各項工作之合理 時數，加計合理之工作轉換時間（此部份被告公司係乘以1. 1作為合理間隔），去實際推估原告每日實際工作量約為4.8 8小時，如以被告公司每天工時8小時計算，被告尚有3.12小 時之空閒時間，是被告公司主管平日之觀察，加上原告每日 都能準時下班之情況下，原告確實是有多餘時間可以接下被 告公司所要求應新增加的工作（即被證22左下角所稱「未來 需增加工作」一欄位），且每日可能增加之工作量也預估為 每日0.76小時，將二者加總後，原告未來可能之工作時間大 概可能會為5.64小時，經確認應無負擔過大之情，但原告還 是拒絕接下工作，並拒絕與被告公司協商，業據證人馬俊達 證述明確。 ⒌被告公司依勞基法第11條第5款終止兩造間勞動契約，實源 自於原告消極怠惰工作態度，且日趨嚴重違反忠誠履行義務 之行徑。上情核非「不適任員工輔導辦法」所適用類型，蓋 前開辦法適用對象僅針對「出勤狀況不佳」、「年度考績評 定為丙等」、「經公司指定醫院診斷結果證實，身心狀況不 佳，然未達資遣之標準者」或「私生活不佳且嚴重影響到工 作者」等四種列舉情形，特設之輔導程序，該四種例外類型 各須以「出勤狀況」、「年度考績」、「身心狀態」或「私 生活」等「客觀上」不佳狀態為前提，均與原告前揭「主觀 上」違背忠誠義務多次抗命情形迥異。是被告公司主管既已 屢次給與原告指正勸導，卻未見其聽從加以改善，猶推諉工 作拒絕執行分內職責，實難再期待被告公司繼續進行輔導改 善。基此，被告公司執此依勞基法第11條5款規定終止契約 ，實屬適法。 ㈡被告公司之作為，已符合最後手段性： ⒈被告將原告與丁咨均之職位對調（即將原告調任至採購二部 之行為），係鑒於原告因長期消極、怠惰及敷衍處理請款作 業、拒絕從事單位日常準備工作及長期推諉卸責等客觀不適 任之情況，被告為符合最後手段性之要求所為的調動行為。 是原告調任至採購二部後，因不需要再協助採購專員向會計 處請款，故被告已經相當減少原告之工作量；又因為助理人 員配置僅有1名，原告即不可能再將自身之工作推卸給其他 採購助理，故此實係促進原告忠實履行其聘僱契約所為之輔 導措施，亦符合最後手段性所為之調動行為。原告在採購一 部常發生的請款錯誤即不會再發生，在工作量減少及工作量 環境相對單純的情況下，被告認為如此可以給予原告改善的 空間，亦符合最後手段性之要求。然被告如此善意且符合最 後手段性的舉措，換得的仍是原告食髓知味及繼續推諉卸責 ，蓋原告身為採購二部之助理，自應忠實履行擔任採購二部 助理之工作，並協助團隊推動業務進行，然原告經主管勸導 後仍然不為，並常敷衍搪塞，並執意狡辯許多工作都不應該 由其負責或協助。更甚者，原告還因為自己的錯誤與同仁產 生言語爭執，造成團隊氣氛不佳、士氣低落及其他員工埋怨 連連之情。 ⒉依最高法院106年度台上字第1127號裁定意旨，可知如經主 管數度要求改善下，勞工均直接呈現無改善意願，則在其客 觀態度持續消極前提下，雇主依勞基法第11條第5款終止勞 動契約，本無違解僱最後手段性原則。原告多次違背忠誠履 行勞動契約之意思，更惡意浮報工時，經被告公司溝通遭拒 後，參酌原告過往許多不適任的表現，故被告公司認定原告 已無法再透過勸導、輔導程序改善，始於107年7月23日依法 予以資遣，實無違最後手段性之運用。再被告公司之工作規 則關於懲處之規範，被告公司係「得」針對員工之行為予以 申誡或記過，非以員工一旦有此事由後，被告公司即「應」 予以申誡或記過處分，是原告抗辯本件應依解雇最後手段性 先進行輔導、懲戒等云云，顯係錯用法律，亦與企業自治之 精神相違背，蓋被告公司自有權依員工不適任之情況依法予 以資遣處分，是原告以法所無之限制，片面要求被告應按原 告個人之意志進行懲處，顯屬無據。遑論本件被告公司非以 勞基法第12條第1項第4款為由終止兩造間契約，益見倘被告 公司單純行使同法第11條資遣權利時，尚不以先行進行違規 懲戒處分為必要。 ㈢被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，於 法有據。既兩造間之勞動契約業經合法終止，原告依確認僱 傭關係之訴起訴請求被告應自終止之日翌日起按月給付薪資 等云云，均顯無理由。縱鈞院認兩造僱傭關係仍然存在，然 原告於107年度於處理印花稅、繕打會議記錄及工作缺失經 指正後仍不改進等，確有過失，是原告請求給付107年度年 終獎金等云云，於法亦無理由。 ㈣聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益之判決，被告願供擔 保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第560頁）： ⒈原告每月工資為32,660元，其中本薪為30,260元，伙食津貼 為2,400元。 ⒉依被告公司新進人員訓練教材（即原證6 ）年節獎金數額發 放基準為前月月底之本薪加計伙食津貼，原告之本薪為30,2 60元，伙食津貼為2,400元，二者合計數額共計為32,660元 。發放之時點為每年6月20日及12月20日。 ⒊依原告月薪32,660元，被告公司應為其投保之月投保薪資為 33,300元（即第9級）。 ⒋被告公司107年度年終獎金數額發放標準為2.7個月本薪。 四、本院判斷： 原告主張其並無不能勝任工作之情形，被告於107年7月17日 依勞基法第11條第5款規定通知原告於107年8月1日終止勞動 契約不合法，兩造間僱傭關係仍存在，爰請求被告給付工資 等，為被告否認，並執上詞置辯。是本件首應審究者為被告 終止勞動契約是否合法（即原告是否不能勝任工作？被告解 僱原告是否符合最後手段性原則？）？ ㈠原告是否不能勝任工作？ ⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約，為勞基法第11條第5款所明定，立法意旨重在 勞工提供勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀 合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，其造成此項合理經濟目 的不能達成之原因，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、 身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所 擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷 。又解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之 對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對 雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工 到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準，即應綜 合判斷其工作態度、團隊互助及客觀工作能力等。於具體個 案中，應審查解僱有無權利濫用之情形，可由雇主有無解僱 客觀合理之理由、是否具備相當性等要件審查。 ⒉被告抗辯原告任職期間有上述⑴擔任採購一部助理期間無法 協助單位處理會計帳務、拒絕從事單位日常工作；⑵經調任 採購二部助理期間，無法協助單位處理申報稅務事宜，且仍 然拒絕從事日常工作；製作會議紀錄未經同仁確認即自行發 出，惡意曲解處長會議上之發言；⑶出勤紀錄不佳；⑷上班 時間處理私事；⑸經指正錯誤，屢屢推諉卸責，工作態度嚴 重不佳；⑹不服從主管指示；⑺漠視被告公司資安管理辦法 ，輕率開啟釣魚郵件；⑻惡意欺瞞浮報工時，宣稱工作量過 大不堪負荷，不願接受新指派之工作等情形，而有客觀上能 力不足，及主觀上工作態度消極、怠惰，無法確實完成工作 ，而有不能勝任工作情事等語，既為原告否認，自應由被告 就上揭事實負舉證責任。被告提出職位報告書、電子郵件、 員工考勤彙總表、高雄市稅捐稽徵處前鎮分處使用自製憑證 印花稅總繳申報表、高雄市稅捐稽徵處印花稅繳款書、支票 請款單高雄市稅捐稽徵處前鎮分處函、印花稅退稅申請書、 採購二部例會會議記錄、2017年度職能評核表、被告公司劉 心稅盤點原告工作之表單、被告公司實際操作掃描工作之錄 影紀錄等為證。經查： ⑴關於被證1職位報告書、被證5員工考勤彙總表，及被證6、1 0、11電子郵件等私文書是否具形式證據力部分： ①按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前 者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文 書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判 斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可 言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由 心證判斷之。但形式上證據力，則因其為私文書或公文書而 分別依民事訴訟法第357條、第358條或第255條規定決之（ 最高法院83年度台聲字第353號民事裁判意旨參照）。又按 私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公 證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358條第1項亦有 明定。又雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年，勞基法第3 0條第5項亦有明文。且「按私人帳簿固屬私文書，但如其內 容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有 相當之證據力。」（最高法院82年度台上字第69號民事裁判 意旨參照）。 ②原告否認上揭文書證據為真，惟本院審酌被證1係被告公司 人資處所製作之文書，相關人員均已簽名其上，參之原告亦 不否認一開始任職之部門及職稱，與職位說明書上所載相同 ；被證5係被告公司依據勞基法第30條第5項規定保存之紀錄 ，其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作之情形 ，且經核其中107年1月至7月所記載之請假假別、時數，與 原告所提出之原證3薪資單上所載之出缺勤紀錄相吻合；被 證6、10、11電子郵件具有無法任意更改或部分刪除之檔案 特性，且外觀上亦無可疑為臨訟製作者，揆諸前揭規定及說 明，應具形式證據力。原告否認上揭文書證明為真，並無可 取。 ⑵原告擔任採購一部助理期間之表現： ①依據被證1職位說明書，原告擔任採購一部之助理專員期間 ，應負責之工作項目包括1.協助採購專員在wss建立Marketi ng之檔案資料庫key-in工作。2.協助採購專員建立採購追蹤 一覽表的基本資料和歸檔工作，以建立採購檔案資料庫（配 合採購部門半年報及未來KPI考核用）。3.台聚、亞聚OEM訂 單key-in/結算。4.外購付款作業的「支付請款單」、「匯 出匯款申請單」繕打及傳送財會部門。5.採購案件歸檔及文 書彙整/追蹤之工作處理。6.協助外購乙烯請款作業。7.文 管（文件收發、登錄等）。8.其他交辦事項（倒茶水、接聽 電話等）。9.主管交辦事項等（見本院卷第101頁），原告 並無爭執。 ②被告抗辯原告任職採購一部助理期間，無法協助單位處理會 計帳務，經常出錯，經會計處退件至少高達37次等情，業據 提出電子郵件為證（見本院卷第155-237頁），堪認屬實。 原告係自105年4月4日始經試用考核通過正式聘僱，有新進 人員考核表在卷可稽（見本院卷第153頁），迄至106年3月1 6日為止，前後不到1年的時間，其所負責之會計帳務作業， 即有前述37次錯誤發生，顯見其工作錯誤之情況，已非偶發 性錯誤事件，是被告抗辯原告有工作能力不足、態度消極等 語，並非子虛。原告雖稱上揭錯誤率佔該期間之所有工作比 例低微，且有可能是主管簽核不實、會計人員核對疏漏等因 素所致，被告公司過度誇大云云。惟會計帳務首重正確性， 原告負責前端之輸入作業，如不具正確性而經常出錯，輕則 造成後端作業人員無法信任其輸入結果，而必須加重、加大 核對工作，增加後端人員工作負擔，重則如後端亦未核對糾 出，可能會產生帳務終局錯誤，衍生重大損失。原告既係負 責此項工作，自應確實盡到登錄及校核之正確性，但其竟在 上述短短期間即有高達37次的錯誤，難謂其錯誤率低微，況 原告就自身工作上之疏失，本應自應檢討，豈能諉過於後端 人員之核對疏漏，是原告上揭所辯，並無可採。 ③被告另抗辯原告多次以工作繁忙，拒絕接受單位主管指揮調 度，不協助單位日常會議設備架設、多次無視電話聲響、拒 接電話、刻意不準備來賓訪客茶水、不支援採購紀錄、不協 助收送公文等情，業據證人即資材處處長馬俊達作證：2017 （106）年1月時某日有看到採購一部另一位助理顏芳瑜在哭 泣，我詢問他哭泣的原因，他告訴我原告都不幫忙接電話、 不協助收送公文、所有的庶務都要求他做、準備會議時不協 助倒茶水、與他的互動不太好，我聽到這些事情後我就去了 解、觀察，事實上我也發現原告從來沒送公文到我的辦公室 來，都是由顏芳瑜小姐送，我詢問其他同事，因為採購一部 的供應商有上千個，所以供應商來公司拜訪是很頻繁的，要 準備這些會議、茶水，原告從來不準備茶水，都由顏芳瑜去 倒，或由準備會議的人員去倒茶水，我也發現原告在處理申 報帳務上常常出錯，讓會計部很多抱怨。在資材處我對接聽 電話的要求很嚴格，因為不想錯失任何重要電話，嚴格要求 助理一定要接聽電話，接聽電話這件事上，原告從來不協助 接聽電話，後來我立下一個原則，電話響3聲內必須有人接 ，有時我打電話找採購專員講事情，如果3聲沒有人接我就 會出去看發生什麼事，我發現我每次打電話代接電話的人都 是其他人，不是原告等語（見本院卷第401、403頁），堪認 有據。而依據前揭職位說明書，會議倒茶水、接聽電話、收 送公文、準備會議所須設備等均為原告應負擔之工作，原告 推諉不為，是被告抗辯原告工作態度消極、怠惰之情形，亦 非無由。 ④原告在擔任採購一部助理期間，雖有上述會計帳務經常出錯 ，及不協助會議倒茶水、接聽電話、收送公文、準備會議所 須設備之不適任情形，但被告並未立即將其解僱，而是將其 調任至採購二部擔任助理等情，亦據證人馬俊達證述：一部 有兩個助理，二部只有一位助理，原告跟二部的助理對調。 因為在一部時，有時原告的工作會推給另一位助理做，如果 到了二部只有一位助理，就應該只能他做了，我也要求二部 的主管能多關心他、多輔導，給他另一個機會到二部去，才 在3月20日把原告調到二部去等語在卷（見本院卷第401-402 頁），堪認被告係先採取較輕微之調任方式處理原告之不適 任工作情形。 ⑶原告調任至採購二部助理期間之表現： ①被告抗辯原告調任至採購二部擔任助理須負責申報稅務工作 ，但原告協助印花稅申報事宜錯誤連連等語，亦據提出電子 郵件、高雄市稅捐稽徵處前鎮分處使用自製憑證印花稅總繳 申報表、高雄市稅捐稽徵處印花稅繳款書、支票請款單高雄 市稅捐稽徵處前鎮分處函、印花稅退稅申請書等為證（見本 院卷第241-257頁），並非無稽。被告公司在採購二部例行 會議中亦曾多次提醒印花稅作業應多加核對，有亦106年11 月30日、107年11月18日、107年5月17日採購二部例會會議 紀錄可參（見本院卷第259-263頁）。 ②被告抗辯原告調任至二部後，仍拒絕從事日常工作等情，亦 據證人馬俊達證述：原告調到二部後，我有觀察，發現二部 的公文還是由顏芳瑜送進來，我就去問二部的採購專員，為 什麼公文不給原告送進來給我簽名，二部的採購回答，原告 拒絕，所以為了要讓工作順利還是拿給顏芳瑜送進來，我也 問二部的其他人員在會議安排上是否有安排倒茶水，原告也 沒有幫忙協助倒茶水，也了解在會議的安排上或會議準備上 都沒有充分完善。另外我的部門，二部有一位採購專員離職 ，通常離職時我會與他訪談，希望了解離職原因及部門有哪 些缺失可改正，他回答部門的缺失其中一部份就是助理的不 合作、不作為，簡單來說就是助理幫不了他們的工作，所以 我認為原告到了二部後，在一部發生的缺失都沒有改正等語 （見本院卷第402頁）在案。 ③原告拒絕接受被告資材處處長馬俊達新工作之指派等情，亦 據證人馬俊達證稱：在2018（107）年5月左右我將資材處的 工作做調整、新要求、規畫，增加一些工作，統計、繕寫、 整理的工作請助理做，我請採購二部的經理與原告商量，請 原告接下這些工作，原告拒絕，聲稱他的工作不堪負荷，我 要求採購二部經理與原告去盤點他的工作量，將所有工作內 容及時間作統計，原告自己統計他每日工作要17個小時才能 完成，最後採購二部經理親自去統計核對確認的時間大約是 5、6個小時就能完成。再與原告溝通希望他能接下這些工作 ，原告還是拒絕，我們與他溝通多次，都拒絕配合公司等語 （見本院卷第404頁），且有原告提出之電子郵件及助理工 作清單（見本院卷第287-291頁）、被告提出之劉心悅經理 盤點原告工清單（見本院卷第599頁）可資佐參。原告雖否 認有拒絕馬俊達指派新工作云云，惟若原告在馬俊達要求其 接受該項新工作之指派時即已應允承接，馬俊達何須指示經 理劉心悅另找時間與原告盤點原告當時之工作內容，並將原 告所提列之工作清單重新核算工時，及將預計交由原告承接 之新工作所須工時一併計入統計，是從此一盤點原告工作之 工時過程，益徵證人馬俊達所述原告拒絕接受新工作指派一 事，確有其情，原告上揭所述，並無可採。是被告抗辯原告 工作態度不佳，不願接受被告指派工作等語，亦非無端。 ④至於原告另稱：若想要原告擔負更重的責任、接受更多的工 作，就應與原告商議。如果是「商量」，原告本來就有商議 與拒絕的雇主隨意增加非原告本職的工作的權利云云。然， 按勞動契約之性質，勞工與雇主之間具有組織上從屬性關係 ，雇主對於勞工有指派工作之權限，勞工所應服之勞務範圍 並非特定，被證1職位說明書中第9項列有「主管交辦事項」 ，即揭明斯旨，勞工依據勞動契約所應履行之工作範圍並非 特定，其性質與委任契約、承攬契約中受任人及承攬人所須 服勞務範圍，於契約中已經特定之情形並不相同。再者，若 因雇主指派工作過多，造成勞工無法完成工作，亦應由雇主 擔負無法完成之結果，勞工無庸對工作之不能完成負擔契約 責任，反之承攬人或受任人若無法完成雙方約定之工作，則 須面臨承受契約責任。是原告主張被告指派新工作，須先與 其商量，其得決定是否接受新工作之指派云云，顯係對勞動 契約之勞工應服勞務之義務範圍，有所誤解，非屬有理。況 被告係因資材處的工作有所調整，而有新增工作，其基於尊 重原告，而先請採購二部經理劉心悅與原告溝通、協調，並 幫忙檢視其目前工作狀況，認原告應可擔負該新增之工作， 而一再與原告溝通，亦非不問情由強迫原告接受。參酌原告 自任職以來之所有出勤紀錄，每日均在下午17時30分許，最 晚在17時46分許下班，並無加班情形（見本院卷第119-147 頁），足認被告抗辯原告之工作應無負擔過重情形等語可信 。原告不願配合公司要求，率然拒絕被告公司之工作指派， 自非可取。 ⑤綜此各情，被告抗辯原告調任至二部擔任助理期間，仍有處 理申報稅務事宜屢屢出錯、拒絕從事日常工作，及不願接受 主管指派之工作等情形，而有客觀上能力不足，及主觀上工 作態度消極、怠惰，無法確實完成工作，而有不能勝任工作 情事等語，應屬有據。 ⑶原告出勤紀錄不佳部分： ①依原告之考勤紀錄，原告自105年1月4日試用期開始，遲到5 分鐘以上者每月均有，第1個月即有4次，迄其離職前為止， 最多1個月有高達9次之情形（105年11月、12月），8次者亦 有4次之多（105年3月、7月、9月、10月），如遲到次數超 過2次，及遲到時間過長，原告則會採取請病假、事假等方 式消除遲到紀錄。 ②依據被告所提出之電子郵件紀錄，資材處長馬俊達在105年8 月9日即曾發函予資材處包含原告在內之所有同仁表示：「 近來發現資材處在出差勤管理上出現漏洞，以及也發現部分 同仁用補休、特休、忘記打卡來掩飾遲到等非正常出勤，為 求積極管理現對於差勤管理辦法及原則調整如下，...嚴格 禁止遲到後再以特休處理、遲到就是遲到...」（見本院卷 第149頁），但原告在105年9月、10月各仍有8次、11月、12 月各有9次、106年1月有5次...遲到，及部分遲到日改請事 假、病假情形（見本院卷第126-130頁）。原告於106年1月1 8日亦曾自己以電子郵件向馬俊達請示：「關於遲到太多此 問題已積極改善中，但此月尚有1/4、1/6、1/12，三日需補 假單，由於最遲需於21日前完成，不知處長是否核准請假。 」等語，馬俊達於同日以電子郵件回以：「改善是重點，准 假在其次...」（見本院卷第109頁），足認原告亦深知自己 確實有出勤紀錄不佳亟待改善情形。但原告在接下來的日子 ，仍然經常遲到，及遲到時間較久時，即改以請事假、病假 方式銷除遲到紀錄，馬俊達乃於106年8月14日寄電子郵件予 原告表示：「遲到一次是交通問題，遲到3次就是人的問題 」等語（見本院卷第111頁），明顯已有指責、不認同原告 屢屢遲到之工作態度。但原告仍未改善，於106年9月又有6 次、10月4次遲到情形，馬俊達乃於106年11月14日發郵件予 採購二部經理劉心悅，請其了解「為什麼沁璇一直遲到」（ 見本院卷第115頁）。是被告稱原告出勤紀錄不佳，且經多 次通知、輔導改善，原告均未改善等語，堪認屬實。 ③按準時出勤為勞工主觀或客觀上均應遵守之最基本義務，但 從前述事證可知，原告任職期間輕漫準時出勤之義務，是被 告抗辯原告怠於遵守基本義務，主觀上工作態度消極、怠惰 等情形，亦非無由。 ④原告雖稱其薪資表並無遲到早退紀錄，且被告公司允許以請 假方式抵充逾時到勤時數云云。惟依據前揭出勤紀錄，原告 出勤逾時後，以請事、病假方式銷除遲到紀錄，固經被告公 司事後同意，但此應屬被告公司對勞工之善意，尚無從以主 管事後有予准假一事，認為原告如此經常性遲到係經被告准 許或為被告公司所認同。原告濫用被告公司對勞工之善意， 而輕漫勞工應準時出勤之基本義務，並執此主張其經常性遲 到並無不當，並無可取，益認被告抗辯原告不知自我檢討， 且慣於推諉過錯之態度，亦非無端。 ⑷綜合上述，被告抗辯原告擔任採購一部、二部助理期間，出 勤紀錄不佳，所負責之會計帳務及印花稅申報工作，經常出 錯，復拒絕從事單位日常工作，不願接受新指派之工作等情 形，而有客觀上能力不足，及主觀上工作態度消極、怠惰， 無法確實完成工作，已不能勝任工作，其得依勞基法第11條 第5款終止契約等語，堪認有據。原告否認其有不能勝任工 作情形，並無可採。 ⑸原告雖另稱依據2017（106）年度工作績效及職能評核表， 適足認原告無不能勝任工作等語。查，原告之106年度工作 績效及職能評核結果為79.2分，初評主管給予「1.遲到狀況 已有改善、2.電腦技能強、3.工作認真負責」之評語；覆評 主管給予「...其工作有效率，能力尚佳，但溝通能力須加 強情緒管理及生活作息也需注意」，改善項目為「加強配合 度」，固有評核表在卷可稽（見本院卷第495頁）。惟證人 馬俊達已說明：在被告公司績效評等有優甲乙丙丁，有5等 ，主要是針對實質可量化的數據做評斷，例如助理的工作有 一些項目是繕打資料的即時性，主管交辦事項準確率等。對 於原告日常工作表現例如不收送公文等沒有列在考績評等的 項目中，績效考核的內容是沒辦法反應原告日常平常工作表 現。原告不適任的情況對整個公司沒有造成非常大的實質傷 害，這些不合作、不作為還是有人會去完成。事實上也因原 告在試用期間表現不錯，處理乙烯這方面，原告的能力是強 的，當初請他來把他招進公司是要處理比較難的工作，我們 集團買了大的原物料，帳款處理非常困難，要非常專注、難 度，原告的反應很好，人聰明，處理的不錯，所以他考績乙 等，但事實上他不適任是因為她只選擇他想做的事情，他不 喜歡做的他不做，這也是我們一直輔導他給他機會的最大理 由等語（見本院卷第406-407、411-412頁）。且承前述，原 告不論擔任採購一部或二部助理職務，除應負責乙烯帳款作 業外，尚包括協助會議倒茶水、接聽電話、收送公文、準備 會議所須設備等工作，但原告對這些日常工作屢屢推諉不為 ，更有長期出勤紀錄不佳，及會計帳務、印花稅頻繁出錯之 情形，縱其在乙烯帳款處理得宜，無足徒以106年度的績效 考核評核表之評核結果，認原告無前述不能勝任工作之情事 。 ⑹至於被告另稱原告尚有會議紀錄未經同仁確認自行決定發出 、惡意曲解處長會議上之發言；上班時間處理私事；漠視資 安管理，輕率開啟釣魚郵件；惡意欺瞞浮報工時等不能勝任 工作情事等語。惟查： ①關於會議紀錄未經同仁確認自行決定發出、惡意曲解處長會 議上之發言部分： 原告所製作之107年6月8日採購二部例會會議紀錄，關於馬 俊達之發言部分記載內容為：「馬處長指出天底下沒有真正 公平的事，且主管有權決定如何分配，因此無法為此建立SO P」，有會議紀錄可稽（見本院卷第269頁），並為兩造所不 爭執。比對原告所另提出之錄音光碟及譯文（見本院卷第44 3-457頁），馬俊達當天發言甚多，確實不只原告所記載之 上述內容，但原告所節錄之上述內容，確實亦為馬俊達當天 之部分發言（見本院卷第445-446頁），原告所作之紀錄， 雖非完善周延，但被告若未要求紀錄人員須作成逐字譯文， 原告依其理解，而擷取部分其認為重要之點加以記錄，尚難 徒以其省略記載，認原告係惡意曲解發言人之發言內容。另 被告所指未經與會同仁確認即行發出部分，縱有其情，亦僅 單次，若有不當，亦應先予口頭告誡，尚難徒以原告之上開 一次之不適當作為，遽認其此部分所為，亦構成不能勝任工 作之情由。 ②關於上班時間處理私事部分： 原告否認有此情事，被告並未提出具體事實，亦未提出任何 證據以實其說，空言主張，自無可採。 ③漠視資安管理，輕率開啟釣魚郵件部分： 原告固不否認曾犯此錯誤，但僅有一次，宜先予口頭告誡或 輔導，且無證據證明原告之後尚有類此錯誤行為，自難徒以 原告之上開一次之不適當作為，遽認其此部分所為，亦構成 不能勝任工作之情由。 ④惡意欺瞞浮報工時部分： 原告因不願接受被告要求之新派工作，依被告要求清點其當 時所有工作所須時間，而交付其自己所匯整之工作清單予劉 心悅經理，有電子郵件及工作清單在卷可稽（見本院卷第28 7-289頁），業如前述。被告雖不能認同原告之評估及計算 ，劉心悅經理並因此重新核算原告之工作所須時間，且核算 結果與原告自己之計算結果相去甚遠，但此僅能認為原告誇 大計算自己工作所須時間，拒接新工作，而有不服從指示及 拒絕雇主指派工作之情事，但尚難認為原告所為係屬惡意欺 瞞雇主，是亦難認原告對工作估算結果與被告之計算不同， 即謂其此估算行為，亦構成不能勝任工作之情由。 ㈡被告解僱原告是否符合最後手段性原則？ ⒈原告通過試用期後，自其正式擔任採購一部助理開始，即有 前述出勤紀錄不佳、會計帳務經常出錯，及不協助處理會議 倒茶水、接聽電話、收送公文、準備會議所須設備等日常工 作，而有客觀上能力不足，及主觀上工作態度消極、怠惰， 無法確實完成工作，而有不能勝任工作情事之不適任情形， 但被告並未立即將其解僱，而是採取經原告同意調任至採購 二部擔任助理之較輕微手段處理；然原告於調任至二部期間 ，除仍繼續有出勤不佳之情況，處理申報稅務事宜屢屢出錯 外，並仍拒絕從事前揭日常工作，及不願接受主管新指派等 工作之情形，而有客觀上能力不足，及主觀上工作態度消極 、怠惰，無法確實完成工作等不能勝任工作情事，是被告抗 辯原告經主管數度要求改善及先為調任處分下，仍呈現無改 善意願，始於107年7月17日通知原告依勞基法第11條第5款 規定解僱原告，已符合最後手段性原則等語，堪認有據。 ⒉原告雖稱：被告在107年3月20日將其調任至採購二部，並非 係因上揭情由，真正原因是106年3月10日向採購一部另名助 理顏芳瑜間因處理半年報索取華夏公司訂單一事產生不快所 致云云，但並未舉證以實其說，難認可採。 ⒊原告另稱：如果不能勝任採購一部助理工作，最後手段性要 求的應該是工作內容不同、難度較易的工作方是云云。然， 原告此部分主張並無任何理論、依據可資依憑，空言主張， 並無可採。況承前所述，被告資材處長馬俊達是因採購一部 配有2位助理，發覺原告有推諉工作予另一助理之情形，而 採購二部僅配有1位助，將其調往該部，可使原告再無藉口 或理由推諉工作，始作該項安排，核其所為手段及所欲達成 之目的相當，符合解僱最後手段性原則之要求。 ⒋原告又稱：被告解僱前，未依其所訂定之不適任員工輔導辦 法第5.1項關於不適任員工之處理程序規定，踐行簽署「書 面約談報告」對原告為勸導、輔導，及作出懲戒之程序，亦 未依被告訂定之工作規則第35條第5款先處以申誡，或依第3 6條第2款、第6款處以記過、依第37條第5款處以記大過處分 ，即予以解僱，違反解僱最後手段性原則云云。惟查： ⑴被告訂定之不適任員工輔導辦法第4項規定：「不適任員工 「係指發生①出勤狀況不佳：指員工有明顯經常遲到、早退 、或曠工之行為者，或常無故請假造成主管管理及業務推行 不順者。②年度考績評定為「丙者」：即工作確實無法適任 者。③經公司指定醫院診斷結果證實，身心狀況不佳，然未 達資遣之標準者。④私生活不佳且嚴重影響到工作者。」； 第5.1項規定「不適任員工之處理程序分為下列三階段。5.1 .1勸導：員工初期有不適任行為或績效未符合要求者，主管 應予告誡並做成書面約談報告如附表6.1。」、「5.1 .2輔 導：a.當員工有不適任之情況發生時，單位或部門主管除予 以糾正規勸外，應做成書面約談報告，並定期追蹤輔導。… 」；「5.1.3懲戒：當員工有不適任之情事，經輔導後仍未 改善者，得依各公司工作規則，視情節之輕重議處。」。且 「5.1.4上述約談報告由雙方簽署後影印送各公司人事單位 及集團人力資源處備查。」；又「不適任員工約談報告表」 ，如該辦法附表6.1所示等規定（見士林卷第30-31頁）。綜 此可知，應依不適任員工輔導辦法處理程序處理之不適任員 工範圍係指第4項所指之不適任員工。惟勞工不能勝任工作 之種類甚多，前揭所列各項，固屬不能勝任之範疇，然並不 以此為限，尚包括能力不足，無法確實完成工作，及雖非能 力不足，但消極、怠惰能為而不為，甚至拒絕服從雇主指示 、要求，拒絕接受雇主指派勞務，均屬之。而本件原告之不 能勝任工作情事，除有出勤不佳情形外，尚包括會計帳務及 申報稅務事宜經常出錯，及不協助處理會議倒茶水、接聽電 話、收送公文、準備會議所須設備等日常工作，並有不願接 受主管指派工作等非不適任員工輔導辦法第4項所列不適任 員工之情形，況被告公司確已於解僱前對原告出勤不佳以前 述電子郵件及請經理劉心悅予以口頭勸導，對於其他不適任 情形，亦多次與之溝通、協調，雖未就出勤不佳部分製作該 辦法附表6.1「不適任員工約談報告表」之制式書面文件， 尚難據此認被告之解僱違反最後手段性原則。 ⑵被告訂定之工作規則第五章「獎懲」第35條第5款固定有工 作不力、未盡職責或積壓文件，延誤工作時效者，得予以申 誡；第36條第2款、第6款規定如有違背公司命令未於限期內 完成應能完成之事項，且未申報正當理由致公司受損者；擅 離崗位或怠忽職責，嚴重影響工作或工作士氣者，得予記過 ；第37條第5款規定拒絕或違抗主管人員合理指揮，經勸導 仍不聽從者，得予記大過。然同規則第二章另訂有「僱用與 解僱」之相關規定，即於有第7條、第8條、第10條、第38條 所定情形，得予解僱之相關規定（見本院卷第483-484頁） ，顯見第二章與第五章之規範目的及規範事項並不完全相同 。員工於有工作規則第五章「獎懲」第35條、第36條、第37 條所列之情形時，依據上揭規定，被告固得按其情節，分別 予以申誡、記過或記大過等懲戒處分，但如員工違反工作規 則之情節已達重大之情況，雇主亦得依勞基法第12條第1項 第4款規定予以解僱，與員工因不能勝任工作而依勞基法第1 1條第5款解僱之事由並不相同。況申誡、記過或記大過並非 解僱之必要前置手段，如員工不能勝任工作之情形，已無從 期待兩造繼續聘僱關係時，縱被告未依各該規定施以懲戒， 而逕依工作規則第二章解僱之相關規定或勞基法第11條第5 款規定予以解僱，難執此謂被告之解僱，違反最後手段性原 則。 ㈣綜合上述，原告確有不能勝任工作之情事，經被告勸導，及 先予調任其他職務方式處理後，仍未獲改善，核已達無法期 待被告與其繼續維持僱傭關係之程度，被告依勞基法第11條 第5款之規定，終止兩造間之勞動契約，核屬有據。從而， 被告於107年7月17日預告原告於同年8月1日終止兩造間之勞 動契約，應屬合法。 ㈤兩造間之僱傭契約關係經被告合法終止而歸於消滅，則原告 請求確認兩造間僱傭關係存在，為無理由。原告進而請求被 告給付107年8月份工資31,571元本息、提繳8月份退休金1,9 31元，及自107年9月1日起至原告復職日止按月給付工32,66 0元本息及提繳退休金1,998元，暨自107年8月2日起至原告 復職日止，按年於每年6月20日、12月20日給付原告年節獎 金32,660元本息，及給付107年度年終獎金81,702元本息， 亦同屬無據，應予駁回。 五、綜上所述，本件原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩 造間之勞動契約及民法第487條、勞退條例第31條第1項、民 法第229條、第233條第1項、第203條規定，請求被告給付10 7年8月份工資31,571元本息、提繳8月份退休金1,931元至原 告之勞工退休金專戶，及自107年9月1日起至原告復職日止 按月給付工32,660元本息、提繳退休金1,998元至原告之勞 工退休金專戶，暨自107年8月2日起至原告復職日止，按年 於每年6月20日、12月20日給付原告年節獎金32,660元本息 ，及給付107年度年終獎金81,702元本息，均為無理由，應 予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 109 年 3 月 12 日 勞動法庭 法 官 李桂英 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 3 月 12 日 書記官 郭書妤