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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　108年度勞訴字第225號 原　　　告　潘黛兒 訴訟代理人　王喬立律師（法扶律師） 被　　　告　磁量生技股份有限公司 法定代理人　楊謝樂 訴訟代理人　張簡勵如律師 　　　　　　鍾慶禹律師 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國109年2月20 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、確認兩造間僱傭關係存在。 二、被告應給付原告新臺幣37,846元，及其中11,846元自民國10 8年4月6日起、其中新臺幣26,000元自民國108年5月6日起， 並均至清償日止按週年利率5%計算之利息。 三、被告應自民國108年5月1日起至原告復職之日止，按月給付 原告新臺幣5,000元，及各自次月6日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息。 四、被告應提繳新臺幣1,633元，及自民國108年5月1日起至原告 復職之日止，按月提繳新臺幣360元至原告個人退休金專戶 。 五、原告之其餘之駁回。 六、訴訟費用由被告負擔百分之15，餘由原告負擔。 七、本判決第二項得假執行，但被告如以新臺幣37,846元，為原 告預供擔保，得免為假執行；第三項已到期部分各得假執行 ，但被告分別每期以新臺幣5,000元為原告預供擔保，得免 為假執行。 八、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台 上字第1240號判例參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存 在，為被告所否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明確， 原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安 之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告應有受確 認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。 貳、實體部分： 原告主張： ㈠原告自民國107年5月22日起受僱於被告，雙方並簽署磁量生技 股份有限公司員工服務契約書（下稱系爭契約），擔任生產部 儀器組工程師，工作內容為負責試劑、品管液檢測及數據分析 ，並因日文熟練之緣故，須協助處理外銷至日本儀器之裝設、 教育訓練及技術支援。然於108年2月25日，被告以「業務性質 變更，有減少勞工之必要」為由將原告資遣，且於新北市政府 勞資爭議調解時被告仍拒不讓原告復職。 ㈡被告解僱不合法，兩造間僱傭關係仍存在： ⒈被告公司於108年2月25日交付原告資遣通知單上記載：「台端 因下列原因（打勾者）呈奉各級考評核定資遣：■業務性質變 更，有減少勞工之必要。」，於同日核發之員工離職證明書之 備註欄亦記明：「非自願離職（適用勞基法第11條第4款業務 性質變更，有減少勞工之必要）」，足認被告公司資遣原告時 ，僅以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款為由終止勞動 契約，並未同時以勞基法第11條第5款及第12條第1項第4款之 法定解僱事由，自不得於訴訟上再行主張同法第11條第5款及 第12條第1項第4款之解僱事由。且就勞基法第12條第1項第4款 事由部分，亦已逾30日期間。 ⒉被告公司依勞基法第11條第4款規定資遣原告不合法： ⑴被告於108年2月25日資遣原告時，被告公司之營業事業項目、 經營事業手段、技術等均未見任何變更，亦未有經營決策改變 ，致業務產生實際變異之情。被告雖於臺北市政府勞資爭議調 解時主張因公司流失客戶、訂單國際業務大幅萎縮，開始縮編 國際業務人力等云云，辜不論被告所稱國際業務大幅萎縮是否 屬實，然縱有此事由存在亦難謂符合「業務性質變更」之要件 。再者，被告公司尚未與優貝克公司簽訂授權契約，遑論優貝 克公司亦未開始推廣被告公司之免疫分析儀，被告公司主張之 大量訂單實際上並不存在。被告公司既無訂單存在，自無減少 之可能，亦無國際業務大幅萎縮可言，當無從構成「業務性質 變更（國際業務大幅萎縮）」。縱如被告主張，實際上造成影 響之區域亦僅有日本一地，且只有1家公司，何來「國際」業 務萎縮。就算被告公司與優貝克公司之後簽訂授權契約開始推 廣免疫分析儀，能否賣出，或賣出數量多寡，亦不確定，是否 能因此產生大量營收，亦屬可疑。是無從認定被告公司有所謂 「訂單減少」、「國際業務萎縮」之損害。 ⑵被告於108年2月26日即資遣原告之隔日，即在網路上登載徵求 助理工程師之職缺、同年4月9日被告於104人力銀行網站登載 徵求製程工程師（試劑組）、業務/產品經理、國際業務經理 、稽核人員等職缺，至同年5月8日仍在上開網站仍登載徵求製 程工程師（試劑組）、國際業務經理、稽核人員等職缺，且迄 今於被告公司網站仍有研發工程師、生產工程師及QA/QC工程 師之職缺需求。是被告公司既還再徵求國際業務經理及產品經 理等職缺，足認被告公司並無國際業務大幅萎縮等情事。縱認 被告公司有業務性質變更，有減少勞工之必要，惟在被告仍有 上開職缺，尚可以企業內調職，或合理期間再教育等方式將原 告安置於新職，被告捨此不為，難認已履行其安置義務，故被 告資遣原告應不合法。 ⒊被告公司依勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款規定終止 契約不合法： ⑴原告於107年5月22日到職，至同年9月26日到日本出差，任職 期間為4個月又4天，主要職務內容為試劑檢測與品管液檢測之 數據分析，及原證2所示等16項，有關XacPro-S361裝機工作項 目所含之機台裝設、測試及針對該機台操作進行之教育訓練， 非屬原告原本之職務範圍。而原告之職務範圍雖部分與XacPro -S361有關，但僅限於機台操作手冊之英中編譯，雖需協助新 人教育訓練，但只是處於協助之角色，且對象是被告公司之新 進員工，非針對日本客戶，所使用之語言是中文而非日文。另 針對日本出差期間XacPro-S361之裝機工作項目，原告之任務 為擔任機台測試及針對該機台操作進行之教育訓練，有關機台 之裝設係原告之直屬主管陳信賢所負責，被告主張原告尚負責 機台裝設，實屬有誤。 ⑵被告公司出勤管理辦法或出差辦法並未明確規定國內外出差正 常出勤時間。又原告於日本出差期間須配合日方行程，有時於 測試結束後應日方要求須立即回報日方問題給被告公司處理或 向被告公司索取數據資料，有時因原告凌晨還在工作彙整當天 要給優貝克公司的資料或分析國內數據報告完成國內工作進度 ，甚至禮拜天也一樣在工作，是本就無法依被告所稱之正常出 勤時間正常出勤，不能單憑發票或收據上的時間就主張原告沒 有在工作。再者，原告於日本出差期間進出優貝克公司廠區須 經日方人員同意，不會有被告所稱找不到人、在日本出差期間 都沒在工作等情。 ⑶被告公司出差辦法第7條規定：出差費用分為交通費、住宿費 、膳雜費及其他費用。交通費為出差人員乘坐飛機、輪船及長 途大眾陸運工具所需費用。膳雜費為出差人員之膳食雜費；第 8條規定：出差人員之住宿、膳雜費應在出差日支生活費限額 內支用，支出金額超過限額，不得報支；第9條規定：員工乘 坐汽車、火車、輪船、飛機等交通工具時按照交通憑證證明進 行核支，實報實銷，其他零星費用均在膳雜費內開支，不得另 行報支；第20條規定：報銷差旅費時，員工應據實提繳收據。 經核實如發現差旅報銷中有瞞報、虛報時，除追回虛假報銷款 項，還應視情節輕重予以懲處。而出差費用包含個人生活有關 並不限於與膳食有關之項目，且膳雜費在符合日常生活費總額 內可由出差員工自行決定如何運用，不受任何限制，該出差辦 法亦未規定或限定使用膳雜費之時間處所或購買品項。是原告 縱以膳雜費之科目購買化妝品等非屬食品之品項，並不違反被 告公司之出差辦法等規定。縱若原告真有以不實品項虛報詐欺 被告膳食費之情事，但依被證2之稽核報告，所涉及之金額僅 日幣3,145元，以當時匯率0.27計算，約合新臺幣（以下除另 標示幣別外，均同）850元，被告尚可依出差辦法第14條追回 款項並依情節輕重懲處，被告以此為由資遣原告有違「解僱最 後手段性原則」。 ⑷原告身體狀況不佳，本身罹患缺鐵性貧血，有體力下降、免疫 力異常等症狀，需追蹤治療，甚至輸血，是原告發生遲到之狀 況，確屬情有可原，被告稱原告係因熬夜追劇，因此延誤工作 ，並非事實。而原告雖有多次遲到紀錄，但未受到被告公司以 任何懲處或懲戒方式對之處罰，情節非屬重大，被告公司依勞 基法第11條第5款及第12條第1項第4款，違反解僱最後手段性 原則，且已超逾同法第12條第2項所規定30日之除斥期間，其 終止並非適法。 ⒋原告依勞基法第12條第1項第1款規定終止勞動契約不合法： ⑴依就業服務法第5條第2項第2款、就業服務法施行細則第1-1條 第1項第3款、第2項，個人資料保護法第6條等規定可知，雇主 蒐集非屬就業有關之員工個人隱私資料應得其同意，並且符合 法定事由及盡告知義務，否則即非適法，員工可拒絕提供，並 無據實告知義務。 ⑵被告於人事基本資料卡要求原告回答「過去是否涉及民刑事案 件或有不良債信？並勾選是或否及說明事實。」，然上開資訊 既涉及個人隱私且為特種資料，自需取得原告同意，且符合法 定事由並盡告知義務，否則原告可拒絕提供，並不負據實告知 義務，因此並無虛偽陳述之問題。又，被告公司僅要求原告提 供過去是否涉及民刑事案件或有不良債信，及說明其相關事實 ，然原告可能涉及之民刑事案件包山包海，非所有有關原告之 民刑事案件均為重要資訊，且皆與就業相關，被告要求原告提 供一切民刑事案件之資訊但未說明其與公司職務之合理關聯性 ，原告自可拒絕提供。 ⑶被告於人事基本資料卡未要求原告回答或填寫有關原告於其他 公司兼任董事之資訊，原告未有任何虛偽之意思表示，且原告 本可同時兼任公司負責人及助理工程師。又原告於被告公司任 職期間，申請事病假均為被告所准許，原告並未因掛名為京極 股份有限公司（下稱京極公司）之負責人而有任何怠於履行職 務之行為。又，目前京極公司之營運狀況，僅是在線上銷售庫 存之美甲貼紙等美妝周邊商品，並未銷售其他化妝品，該庫存 一銷售完，京極公司即無任何產品可銷售，且該公司107年之 營業收入僅為12,128元，並無任何其他業務需由原告處理，原 告也未從京極公司領取任何薪資及酬勞，原告亦不須花費過多 心力處理京極公司銷售業務，不影響原告履行職務，被告主張 原告無法負擔被告公司之全職工作，顯屬無由。 ⑷原告前係因於阿里巴巴網站不小心買到假貨，之後以自己名義 在露天拍賣網站販賣，惟此與京極公司無涉，原告並未在京極 公司網站販賣任何仿冒化妝品。被告公司主張原告有不法侵害 商標權、詐欺之行為，實屬無稽。 ㈢被告應給付如下： ⒈被告公司於108年2月25日向原告終止勞動契約並非合法，惟被 告已有預示拒絕受領原告勞務之意思表示，而原告在被告公司 違法資遣前，主觀上無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務 ，且原告於108年7月1日以木柵郵局第000166號存證信函通知 被告受領勞務，經被告以臺北仁愛路郵局000294號存證信函拒 絕受領，足認原告已將準備給付之事情通知被告公司，為被告 公司所拒絕，則被告公司拒絕受領後，即應負受領遲延之責， 原告無須再為催告受領勞務，被告公司未再對原告表示受領勞 務之意或為受領給付作必要之協力，應認被告公司已受領遲延 。原告於遭被告非法資遣前之平均薪資為35,000元，被告公司 係於次月5日發放薪資，是被告應依兩造間勞動契約及民法第2 33條第1項規定、給付原告自108年3月8日起至回復原告之職務 之前1日止，按月於次月之5日給付原告薪資35,000元，及自各 次月6日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。 ⒉原告之月平均工資為35,000元，則被告應依勞工退休金月提繳 工資分級表第29級之36,300元計算，按月提繳2,178元（36,30 0×6%）至原告之勞工退休金專戶。原告既遭被告非法資遣， 自得請求被告自108年4月起按月提繳退休金2,178元至原告之 勞工退休金專戶。爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6 條第1項、第14條、第31條第1項規定請求之。 ㈣聲明：⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。⒉原告應自108年3 月8日起至原告復職日止，按月於次月之5日給付原告35,000元 ，及自次月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被告 應自108年4月1日起至原告復職日止，按月提繳2,178元至勞動 部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。⒋第2項請求 ，原告願供擔保，請准宣告假執行。 被告則以： ㈠被告資遣原告時除依勞基法第11條第4款業務性質變更外，尚 包括原告遭日本客戶客訴，及日本出差時出勤狀況異常、在臺 灣工作時間出勤紀錄不佳、出差期間濫報膳食費用等原因。被 告公司當時係希望給年輕人機會，為原告保留日後悔過自新， 尋找工作的生機，為求好聚好散，方僅以對於原告聲譽無影響 之勞基法第11條第4款業務性質變更對勞動部為行政通報，實 際上告知的終止勞動契約事由非限於第11條第4款的範疇。 ㈡被告公司依勞基法第11條第4款、第5款、第12條第1項第1款、 第4款規定通知終止勞動契約合法： ⒈勞基法第11條第4款規範之業務性質變更，實際上應就個案情 形考量客觀上各種市場外在，以公司內在條件的變化，致公司 經營事業之技術、手段和方式變更，以致有減少勞工之必要， 是否係出於合理經營決策與生存所必須。而： ⑴被告公司以銷售檢驗試劑量產技術以及免疫分析儀之醫療器材 為主要營業項目，免疫分析儀的機台單價即出售高達700至800 萬元，就售出機台後還可銷售後續的檢驗試劑及售後服務等， 被告公司此一專利技術仍處於推廣階段，非經常性有客戶會購 買高價的機台，每月的營收約在400,000元至2,000,000元不等 間徘徊，亟待公司繼續推廣產品，方能增加試劑和售後服務等 穩定收入。被告公司在107年本有相當好的契機，因被告公司 和包含日本優貝克公司等多家日本學術單位共同組隊，參加第 12屆日本巴金森氏症及運動障礙年度大會，獲取資深臨床組「 最優秀賞」，藉由合作期間培養的默契和最終優異的成果，使 優貝克公司對本公司產品建立信任，擬簽下授權合約，批量購 置免疫分析儀以及由本公司提供後續試劑等服務，倘能談成授 權合約，成為固定合作夥伴，則藉由優貝克公司長期在地的商 業網絡，有助於短期間內大量推廣本公司產品，提高營收。優 貝克公司也展現誠意先行向被告公司訂購1台免疫分析儀，以 體驗被告公司所能提供的完整服務和機台功效，此即為被告公 司將時任生產部儀器組工程師的原告派往日本出差之原因，希 望藉由原告的專業能力，提供重要客戶良好且無障礙的裝機及 售後服務。因被告公司指派原告前往日本裝機後，多次遭受優 貝克公司質疑，如自行變動樣本劑量，進行驗收清單項目外之 測試，再反映量測數值產生異常，經了解問題出在客戶對操作 程序不熟致錯誤，於107年底至108年初，負責人楊謝樂與陳信 賢赴日進行說明，發現優貝克公司人員連標準品設定的既有程 序都發生錯誤，經優貝克公司人員告知原告赴日裝機期間，第 1天就詢問臺灣分公司主管詢問早上能否較晚進到優貝克公司 工作，且於正常上班時間無故缺席裝機場所，致該公司人員無 法找到原告，未完成應有之教育訓練，使客戶對於免疫分析儀 操作一知半解，優貝克公司衍生對被告公司生產之設備和測量 結果產生重大疑慮，遂逕自中斷授權合作洽談，並要求將已裝 機之免疫分析儀退回重新調校、重行在台日兩地驗收和進行教 育訓練。被告公司和優貝克公司間的業務往來已全部停止，已 售機台遭到退回，原本預期的大量訂單已不復存在，業務萎縮 情形嚴重。又，被告公司本是1個月營收額1、200萬，總員工 人數20人規模的小型企業，沒有聘請冗員的空間，故在中短期 經營策略調整下，本有需要因應完全失去優貝克公司訂單，及 失去預期的授權合約而減少聘用機台操作人員需求，自屬業務 性質變更而有減少勞工之必要。 ⑵原告的最高學歷是科技大學電子工程系，原證6、原證7職缺中 的製程工程師（試劑組）要求碩士學歷，同時所為工作內容要 求生技及生物背景，原告沒有可能相符；業務經理和國際業務 經理須要對被告公司的專利技術有相當理解和表達能力，才能 期待完成工作，業務經理的要求是專科的碩士學歷，甚至國際 業務經理要求博士學歷，原告自身學經歷客觀上不符要求。另 ，被告公司產生稽核人員需求，是因108年3月底原任稽核人員 張碩芬以家庭因素自請離職，雖稽核只要求大學學歷，但原告 沒有任何企管、財金、會計的相關學歷、證照和工作經驗，尤 其是原告品行不端，慣性遲到，更有以虛偽單據報支膳食費的 不良紀錄，本身就是應被重點稽核的對象，被告公司不可能將 公司稽核的重責交付予原告。此外，機台工作人員，其實際工 作內容是撰寫程式，要求碩士學歷，被告公司已有人員擔任， 只是因該職缺位置重要，故被告公司方會掛上網站覓得口袋名 單，以利一旦出缺的時候能夠快速聯絡補缺，事實上被告公司 沒有應徵相關員工，原告沒有碩士學歷，也沒有編寫機台程式 的能力。原證8只是原告自行在被告公司的網頁截圖，無從證 明被告公司有放到徵才網站外的其他職缺。被告公司實無任何 位置足以安置原告，對其資遣符合最後手段性原則。 ⒉勞基法第11條第5款規定之不能勝任工作，應從勞工之客觀工 作態度敬業精神、主觀上工作意願、是否違反忠誠義務、是否 達成契約的客觀合理經濟目的等作為判斷標準。被告公司錄取 僱用原告原因，係其具有理工背景，且被告公司當時有機台測 試人員的需求，需要員額協助完成機台測試、客戶裝機及售後 服務等相關業務。然： ⑴原告自到職第3個月起就開始慣性無預警遲到，於107年5月26 日到職，至同年8月遲到日數即達10日，任職不過9個月，累計 遲到的56日，就已將近3個月的工作日，且請假130小時。經原 告主管陳信賢詢問，原告當時稱是因熬夜追劇等行為晚睡，致 早上爬不起來才會遲到，陳信賢要求原告改善遲到行為，原告 卻依然故我，仍未能積極改善，其遲到情形一直延續到離職前 的108年2月。在勞動契約終止後，原告竟稱被告公司不存在上 下班時間規定，沒有遲到問題，顯見其工作態度消極，心存僥 倖，視公司規定於無物。 ⑵原告在派赴往日本出差期間，更發生原告沒有依出勤時間提供 勞務、客戶反應不佳，在上班時間逛街買零食化妝品消費購物 ，以不實品項報支膳食費等情，致優貝克公司對原告之不信任 蔓延至對被告公司整體管控員工能力、服務態度都失去信任。 原告明知公司規定的出勤時間為上午9時至下午6時，中午12時 至下午1時為午休休息時間。優貝克公司的工作時間是「早上8 點半到下午5點。12點到12點50分休息」，和被告公司相近， 但原告或因貪圖享樂購物等原因，在白天正常工時不經照會， 擅自離開工作崗位到處閒晃，直到假日或半夜才勉強工作，更 顯其不負責任；又原告利用被告公司負責人在107年9月下旬後 因應業務量繁忙，宣佈開放員工排班加班後，開始利用加班工 資高於請假扣薪之漏洞，大量在上午請病假或特休，再加班補 回正常工時，大量請領加班費。被告公司不可能再派已經造成 惡劣印象的原告代表公司提供客戶服務，也不敢將此等會無預 警曠職的員工外派出差，則被告公司僱用原告的目的已無有可 能達成。 ⑶原告雖有理工背景，但學經歷有限，欠缺研發能力，倘無法外 派，則只能進行單純的將試劑放入機台並等待的測試工作，而 被告公司的員額在流失客戶後已充足，根本沒有必要再行高薪 僱用原告。而被告公司的商業價值即為免疫磁減量檢測的專利 技術和儀器，絕無法繼續承擔風險，將公司重要的專利資產繼 續交給品行不端、貪圖小利而欠缺誠信的員工使用，被告公司 不可能交給其任何其他職務，也無從要求被告公司繼續容忍原 告的行為，則被告公司依法和其終止勞動契約，與解僱最後手 段性原則無違。 ⒊原告工作態度惡劣，時間觀念和正常員工迥異，慣性遲到，到 處尋找漏洞，欠缺誠信，甚至用詐欺方式報假帳牟取私人利益 ，而被告公司的商業價值即為免疫磁減量檢測的專利技術和儀 器，絕無法繼續承擔風險，將公司重要的專利資產繼續交給品 行不端、貪圖小利而欠缺誠信的員工使用，顯因原告客觀上表 現出之工作態度和個人人格特質，已無法勝任被告公司職務， 被告公司不可能交給其任何其他職務，也無從要求被告公司繼 續容忍原告的行為，則被告公司依法和其終止勞動契約，與解 僱最後手段性原則無違。 ⒋被告公司另依勞基法第12條第1項第1規定終止契約合法： ⑴被告公司因營運規模非大，所掌握者不過核心的關鍵技術，對 聘用勞工的人格和誠信要求嚴格，故要求所有員工在就職前的 人事資料卡均需對過去的就職經驗，及所涉及的民刑事案件進 行說明，以使公司判斷是否與其締結勞動契約。而原告在105 年5月26日就職前的同年月22日填寫前述資料卡時，即對「過 去是否曾涉民刑事案件或有不良債信」之問題已經填寫「否」 ，且在聲明各項填寫內容屬實，如有虛報願受免職處分欄位下 親自簽名。惟原告曾因販售仿冒的日商品牌防曬乳，遭到緩起 訴處分在案，但原告從未和被告公司提及任何相關情節，顯有 隱匿，違背前揭承諾。 ⑵原告雖稱無義務提供犯罪資料等情云云，被告公司非向原告要 求蒐集緩起訴處分書或相關資料，僅要求其說明相關事實，以 供被告公司評估風險，而原告非向被告公司說明無義務提供， 而是惡意填寫與現實相左的資訊，且依原告自己填寫的履歷， 當時原告是一面在化妝品零售業公司工作擔任「運籌」，同時 間又在網路上販賣仿冒商標的化妝品，縱如原告稱並非以京極 公司名義販售，其自己販售的行為也和任職公司的業務明顯利 益衝突，甚至在其中產生故意不法的行為，被告公司要求原告 對與先前工作職業內容相關的刑事案件要求說明和解釋，對其 是否適任足為重要的判斷，當屬有合理正當的目的，原告並無 理由拒絕對此部份為說明，更無可能產生可以合法說謊，提供 不實資訊的權利。 ⑶被告公司於108年8月27日全面清查原告所提供予被告公司文件 ，發現原告在應徵網站的履歷上面，102年8月至105年12月間 服務的公司係京極公司，原告自稱當時職稱是「助理工程師」 ，工作內容係美妝貿易、批發、電子商務網站平台後台管理， 然原告自102年8月京極公司成立時起即擔任京極公司董事長迄 今，執行相關業務，明顯是不實的記載。原告對經營自己事業 行為、收入多寡，及經營手段是否仍存有適法性疑慮等情，在 應徵時均對被告公司隻字未提，倘被告公司當時知道原告竟曾 授權販售仿冒化妝品，賣到可以成立一家公司，甚至發展自有 品牌的化妝品，持續擔任該公司負責人營運，顧及原告擔任美 妝批發公司負責人，須要接單及和客戶、廠商聯繫，雜務眾多 ，背景複雜，根本無從期待原告正常負擔被告公司所賦予的全 職工作。原告倘認兼職京極公司董事長並無影響工作，也應該 在履歷中據實陳述，且和被告公司進行討論經營京極公司的業 務內容和所需花費時間。另，亦可以合理解釋原告為何出勤狀 況如此糟糕，須要在正常上班時間請假，在無人監督的夜晚或 是假日自行補班，連遠派日本，都不惜曠職無法全心投入於被 告公司交付的工作，蓋其有挪移時間經營自己事業的必要性， 推論到前述日本連鎖藥妝店購買遠遠超出個人使用的美妝用品 並報帳，又或在10天內購買高達6、70條的護唇膏等行為，亦 可能包含自身商業意圖，利用職務之便茁壯自己事業，更驗證 了被告公司確實因為原告的虛偽表示行為而受到損害，沒有任 何正常的公司會接受有進口仿冒化妝品經歷，同時身任一家線 上美妝批發商的負責人兼一切業務的執行人來擔任全職的工程 師。 ⑷勞資雙方在締約時勞工有針對「犯罪紀錄」、「資遣」等項目 提供不實資訊，致雇主有遭受損害疑慮者，雇主即得不經預告 終止勞動契約，亦可要求員工針對犯罪紀錄進行必要的說明， 是構築雙方信任的重要環節。原告在求職時對個人經歷為虛偽 陳述，使被告公司不知其一面成立化妝品公司，一面進口仿冒 化妝品販售以致被檢警搜索並確認有罪緩起訴在案，倘當時即 知此情，當然會合理懷疑原告也有可能盜取被告公司所有的重 要專利和試劑盜賣於外；而被告公司對原告任職期間仍持續經 營一間化妝品公司，迄今仍在中國、臺灣的網路上公開販售代 理和自有品牌化妝品等情一概不知。原告身為京極公司董事長 ，自稱合法授權和推出自有品牌保養化妝品等情真假難辨，倘 為真實則原告自有網拍事業，根本無法期待專心上班，倘為虛 偽則原告在經歷緩起訴之後猶毫無悔意，繼續以不實資訊詐欺 消費者，侵害知名品牌公司商標權，被告公司更無可能聘用， 故原告隱匿重要經歷、董事長身分、涉及刑事案件等，情節已 屬重大，根本性破壞被告公司和原告之間的信賴關係。縱認被 告公司108年2月25日時終止事由違法，兩造間僱傭關係仍然存 在，被告公司仍有權依勞基法第12條第1項第1款規定不經預告 終止勞動契約，即以民事答辯㈠狀之送達代表終止之意思表達 ，兩造間僱傭關係亦已不復存在。 ⒌縱被告解僱行為無理由，因原告自身行為不法，兩造間僱傭關 係亦無以延續： 原告以明知不能報帳的品項，不法報支被告公司的膳食費用， 已屬施行詐術使人陷於錯誤而交付財物，構成刑法第339條第1 項詐欺取財罪，相關犯罪事證均已經明確，對以上犯罪事實， 被告公司亦擬提出告訴和告發，故在原告因為刑事犯罪判決確 定後，被告公司即得以勞基法第12條第1項第3款規定，因被告 公司已完全不能信賴原告的人格和誠信，為免公司遭受損害， 影響全體股東和其他勞工權益，勢必再立刻解僱原告，終止和 原告間的勞動契約，兩造間回復僱傭關係毫無意義。 ㈢原告已另覓他職，無向被告公司提供勞務之意，縱認被告公司 有怠於受領職務等情，原告得主張金額，依民法第487條規定 ，亦應扣除所領取資遣費、預告工資以及轉向他處服勞務之所 得： ⒈原告自108年4月22日起已在第三人創元科技股份有限公司（下 稱「創元公司」）任職，約定每月薪資為30,000元，同時原告 還從被告公司處領薪水到108年3月7日，實際上甫離職就積極 找工作，只有1個半月沒有工作，108年7月1日以原證9的存證 信函表示要提供勞務時，早已經在為他人提供勞務，所稱願意 繼續提供勞務云云純屬妄言，則以此時點計算被告公司僅有10 8年3月8日至同年4月21日即1個月又13天沒有受領原告提供勞 務，以每月薪水35,000元計算為50,167元（計算式：35,000＋ 【35,000×13/30】），依原證3原告已受領資遣費13,321元， 加上被告公司又清償提存2,020元，則原告所能請求未給付薪 資僅有34,826元。 ⒉縱認原告即使一離開被告公司以後馬上求職找到新工作，還是 一心一意想要為被告公司提供服務，故屬被告公司受領勞務遲 延，則依民法第487條規定，原告既已在創元公司服勞務的對 價是月薪30,000元，則無論兩造間勞動契約關係何時終止，自 108年4月22日起扣除原告轉服勞務之所得，每月得主張金額至 多即為5,000元。至原證25存摺轉帳的金額或係雇主轉投勞健 保的扣除額，非能以此計算原告實際所得。 ㈤聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，請准供擔保免為假 執行。 兩造不爭執事項： ㈠原告於107年5月22日起任職被告公司；被告公司於108年2月25 日通知原告資遣，並已給付原告資遣費13,321元。 ㈡原告於107年9月26日至同年10月6日間受被告公司指派至日本 優貝克公司提供勞務；原告自日本返台後，製作被證8差旅費 報支表向被告公司請款，其中化妝品、服飾、手機吊飾、藍芽 無線滑鼠等，以「出差膳雜費」項目申報。 ㈢被告公司於解僱原告後，在人力資源網站徵求製程工程師、業 務經理、國際業務經理、稽核、機台工作人員職缺。 ㈣原告任職前曾因違反商標法案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察 官為緩起訴處分；原告於應聘時並未告知上情。 ㈤原告自102年8月起擔任京極公司董事長。另京極公司曾因於網 路刊登化妝品廣告，經臺北市政府衛生局裁罰。 ㈥原告自108年4月22日起已在第三人創元公司任職，每月薪資為 30,000元。 本院判斷： 原告主張被告終止契約不合法，兩造間之僱傭契約關係存在， 被告應依兩造間契約及民法第233條第1項規定，自108年3月8 日起至原告復職之日止，按月給付原告薪資35,000元及相關遲 延利息；依勞退條例第6條第1項、第14條、第31條第1項規定 自108年4月1日起按月提繳退休金2,178元等語，均為被告否認 ，並執上詞置辯。是本件首應審究者為：㈠被告於108年2月25 日通知原告終止契約之事由是否包括勞基法第11條第5款、第 12條第1項第4款等事由？㈡如是，被告於108年2月25日依勞基 法第11條第4款、第5款、第12條第1項第4款終止契約是否合法 ？ ㈢如否，原告以民事答辯（一）狀繕本送達被告即於108年9月 9日（見本院卷一第117、264頁）依勞基法第12條第1項第1款 終止契約是否合法？茲分論如下： ㈠被告公司於108年2月25日通知原告終止契約之事由是否包括勞 基法第11條第5款、第12條第1項第4款等事由？ 原告主張被告公司於通知原告資遣時，資遣通知單僅勾選「業 務性質變更，有減少勞工之必要。」；另於員工離職證明書備 註欄僅記明：「非自願離職（適用勞基法第11條第4款業務性 質變更，有減少勞工之必要）」等情，固據提出資遣通知單、 離職證明書為證（見本院卷一第43、337頁），而堪認屬實。 惟被告抗辯該公司於108年2月25日資遣原告時，除告知依勞基 法第11條第4款業務性質變更外，尚告知原告因其遭日本客戶 客訴，及日本出差時出勤狀況異常、在臺灣工作時間出勤紀錄 不佳、出差期間濫報膳食費用等原因等語，已為原告所是認（ 見本院卷第446頁），是堪認被告公司於108年2月25日通知原 告資遣時，除有依勞基法第11條第4款終止契約之意思外，同 時另有以同條第5款及第12條第1項第4款事由通知原告終止契 約之意思表示。 ㈡被告於108年2月25日依勞基法第11條第4款、第5款、第12條第 1項第4款規定終止契約是否合法？ ⒈被告依勞基法第11條第4款規定終止契約不合法： ⑴按因業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安 置時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第4款定 有明文。又上開規定所謂「業務性質變更」，係指雇主基於經 營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整 營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異而言， 雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類之變動固屬之，如 有涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術、組 織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列、經營 事業之技術、方式、手段有變更，致全部或部分業務、組織發 生結構性或實質性之改變，均屬之。又業務性質變更，有減少 勞工之必要時，雇主雖可依勞基法第11條第4款規定終止勞動 契約；惟依該款規定，雇主除須業務性質變更，有減少勞工之 必要外，尚須無其他適當工作可供安置時，始得終止勞動契約 。（最高法院100年度台上字第1057號、98年度台上字第652號 、98年度台上字第1821號、99年度台上字第1203號判決意旨參 照）。 ⑵被告抗辯該公司以銷售檢驗試劑量產技術以及免疫分析儀之醫 療器材為主要營業項目，在107年本有相當好的契機，與優貝 克公司簽下授權合約，批量購置免疫分析儀以及由本公司提供 後續試劑等服務，倘能談成授權合約，成為固定合作夥伴，則 藉由優貝克公司長期在地的商業網絡，有助於短期間內大量推 廣本公司產品，提高營收。因原告外派日本期間，多次遭受優 貝克公司質疑，致與優貝克公司間的業務往來全部停止，已售 機台遭到退回，原本預期的大量訂單已不復存在，業務萎縮情 形嚴重等語，縱令上揭所述各節屬實，顯見渠時被告公司尚未 與優貝克公司簽訂授權契約；且即令優貝克公司有要求退回原 交出之商品，核亦屬特定商業交易之取消或未能順利進行而已 ，尚非屬雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改 變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或 實質上之變異，而對於全部或一部分之部門原有業務種類之變 動等要件。況被告在解僱原告後，確實另在人力資源網站徵求 製程工程師、業務經理、國際業務經理、稽核、機台工作人員 職缺，亦難認其已備「無適當工作可供安置」之要件。從而， 被告依勞基法第11條第4款規定終止契約不合法，不生終止之 效力。 ⒉被告於108年2月25日依勞基法第11條第5款終止契約不合法： ⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止 勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。又按勞動基準 法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關 係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，而勞 動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝 任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞 工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合 理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的 不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款 所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客 觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務 均應涵攝在內；勞工因個人專業能力不足或體力不足，固屬不 能勝任工作，即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰敷衍 以致客觀上呈現出無法完成其工作時，亦屬之；且須雇主於其 使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始 得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96 年度台上字第2630號、95年度台上字第1866號判決要旨參照） 。 ⑵被告抗辯原告有不能勝任工作之情形，無非以原告自到職第3 個月起就開始慣性無預警遲到，計於107年5月26日到職，至同 年8月遲到日數即達10日，任職不過9個月，累計遲到56日，就 已將近3個月的工作日，且請假共130小時，經主管要求改善， 未能積極改善；派赴往日本出差期間沒有依出勤時間提供勞務 ，在上班時間逛街買零食化妝品消費購物等情由。而被告主張 上情，已提出打卡單、出缺勤紀錄、出差旅費報支表及相關發 票等為證（見本院卷一第96、97、129、183-188、157-177頁 ），並據證人吳東嶸作證：原告在中間有較長時間，要等測試 結果出來的時候，曾問日本工程師小關先生可否到外面去等語 在卷（見本院卷一第590頁），堪認非虛。惟原告否認該情已 構成不能勝任工作。經查，關於遲到及請假時數太多部分，被 告公司不爭執嗣後均已准假，且並無因此對原告施以懲戒；縱 令原告請假或遲到太多，而有違公司內部規章規定，亦應透過 內部人事懲戒規定處理，或以其請假不符規定，並於構成曠職 條件時，另依其他規定解僱，尚非得徒以原告遲到或請假次數 太多等情由，即指原告已有不能勝任工作之情事。至於派往日 本期間，原告於正常工作時間縱令有外出逛街購物情事，亦與 原告是否具工作能力無關，而應屬於是否構成曠職之事由。是 被告執上揭事由指原告已構成不能勝任工作情形，並無可採。 從而，被告依勞基法第11條第5款規定終止契約不合法，不生 終止之效力。 ⒊被告於108年2月25日依勞基法第12條第1項第4款終止契約是否 合法？ ⑴按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得終止契 約；雇主依前項第4款規定終止契約者，應自知悉其情形之日 起，30日內為之，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文 。而所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主 所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準， 須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解 僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞 工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之 「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意 或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之 緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否 達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第26 24號民事裁判要旨參照）。又「所謂知悉其情形，係指對勞工 違反勞動契約或工作規則，情節重大有所確信者而言，如未經 查證，是否真實或屬虛偽，既不可得而知，自無所謂知悉可言 ，否則，如僅憑報案人單方指訴，不調查審酌被訴者之辯解， 或未謹慎查證，則於事實真相無清楚知悉之情形下，貿然終止 勞動契約，殊非保障勞工之道及勞資關係和諧之法。故該30日 之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主獲 得相當之確信時，方可開始起算。」（最高法院100年度台上 字第1393號判決要旨參照）。 ⑵被告抗辯原告有違反工作規則重大情事，無非係以原告在外派 日本出差期間，將膳食以外之私人化妝品、3C用品...等非食 品支出，以膳雜費項目報領出差費用等情，並提出差旅費報支 表及相關發票等為證（見本院卷一第157-177頁），及聲請傳 喚證人陳怡平到庭作證。原告固不爭執有將上述品項以膳雜費 項目報領出差費用，惟以上詞置辯。經查，證人即被告公司會 計人員陳怡平固證稱：出差就是分交通、住宿、膳雜、其他費 用。以日本出差來說，一般工程師每天日支為美金30元，依出 差日換算成日幣當成日支的限額，在這個日支限額內，只能從 事膳雜費的使用，包含三餐、零食、飲料。出差期間可依這個 限額去調配三餐金額，但最後必須實報實銷，金額、收據要相 等。外套、滑鼠、手機吊飾和化妝水、眉筆、眼線筆、眼影棒 、卸妝棉等個人化妝品不能報，因為出差就是分交通、住宿、 膳雜，其他費用，其他費用明確規定是第7條手續費、保險費 、行政費、活動費等語（見本院卷一第581-586頁）。然被告 公司之出差辦法第7條第3款膳雜費規定：「出差人員膳食雜費 。」，從文義觀之，膳雜費包括膳食及雜費，應非僅僅限於「 膳食」一項。另參酌第8條「出差人員之住宿、膳雜費，應依 據出差日支生活費限額內支用，支出金額超過限額，不得報支 。」、第9條「員工乘坐汽車、火車、輪船、飛機等交通工具 時，按照交通憑證證明進行核支，實報實銷，其他零星費用均 在膳雜費內開支，不得另行報支。」等規定（見本院卷一第 477頁），可知出差人員之「其他零星費用」，亦是於「膳雜 費」項下列支，堪認證人陳怡平對於被告公司出差辦法之認知 及理解，並非全然正確。則原告將化妝品、3C用品...等非食 品支出以「膳雜費」申領出差費用，難認有何違反上揭工作規 則規定。從而，被告以原告用膳雜費名目報領上述品項費用， 而指原告行為已構成詐欺云云，難認有據。況，即令原告此次 出差費之請領有違工作規則規定，原告之不當行為僅有一次， 且依被告公司之稽核報告，該筆膳食雜費異常金額僅3,145日 幣（見本院卷一第133頁），以匯率0.27計算，約合新臺幣約 850元，金額非鉅，尚難謂其情節重大。 從而，被告依勞基法第11條第5款規定終止契約不合法，不生 終止之效力。 ㈡原告於108年9月9日依勞基法第12條第1項第1款終止契約不合 法： ⒈按勞工於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受 損害之虞者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第 1項第1款固定有明文。 ⒉被告抗辯原告有勞基法第12條第1項第1款得終止契約之事由， 無非係以原告任職被告公司前另有經營京極公司，且其於經營 期間，京極公司曾遭臺北市政府衛生局裁罰；另原告自己亦曾 因違反商標法案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官為緩起訴處 分等，但卻於入職時，在人事基本資料卡之「過去是否曾涉民 刑事案件或有不良債信？」欄位勾選「否」等情由，並提出人 事基本資料卡、京極公司登記公示資料及網頁資料、簡介為證 （見本院卷一第131、203-230頁），本院並依被告聲請向臺北 市衛生局函詢，及調取緩起訴處分書等確認在案（見本院一第 451-453、525-531頁），原告亦不爭執上情，惟以上詞置辯。 按「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：…二違反求職人 或員工之意思，...要求提供非屬就業所需之隱私資料。…」 、「本法第5條第2項第2款所定隱私資料，包括下列類別：… 三個人生活資訊：信用紀錄、犯罪紀錄、懷孕計畫或背景調查 等。」，就業服務法第5條第2項及施行細則第1條之1第1項分 別定有明文。是依上開規定，雇主招募或僱用員工時，原則上 不得要求求職人提供非屬就業所需之上列隱私資料。被告公司 在原告入職時，固曾要求原告陳述「過去是否曾涉民刑事案件 或有不良債信？」等，然查，原告應聘之職務為儀器工程師， 重在技術之提供，而被告公司所要求原告陳述者為其任職前之 所有之一般民刑事案件紀錄或過往之全部不良債信狀況，範圍 空泛而不特定，難認被告公司之要求與原告應徵之工作相關， 顯與前揭規定有違。再者，原告曾否違反商標法遭檢察官為緩 起訴處分，以及其所經營之京極公司曾否遭主管機關裁罰等情 ，亦難認與原告所應徵之工程師工作有何相關，或有何使被告 誤信而受有損害之可言。是被告依據勞基法第1第12條第1項第 1款規定終止契約不合法，不生終止之效力。 ㈢綜上，被告依勞基法第11條第4款、第5款、第12條第1項第1款 、第4款規定終止契約不合法，不生終止契約之效力，兩造間 之僱傭契約關係存在，原告請求確認僱傭關係存在，為有理由 。 ㈣原告依兩造間勞動契約約定請求被告自108年3月8日起至准許 原告復職之日止，按月給付原告工資35,000元，及依勞退條例 規定，請求被告自108年4月起按月提繳退休金2,718元是否有 理由？ ⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請 求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效 力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者 ，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出 時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分 別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意， 或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延 之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務 ，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參 照）。本件被告公司依勞基法第11條第4款、第5款、第12條第 1項第1款、第4款規定終止勞動契約不合法，業經審認如前， 則兩造間僱傭關係仍存在。又，被告公司前揭終止行為雖不生 終止契約之效力，然已足徵被告公司有為預示拒絕受領原告提 供勞務之意思表示，而原告在被告公司違法解僱前，主觀上並 無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準備 給付之事情通知被告公司，為其所拒絕。則被告公司拒絕受領 後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告公司受領勞務， 被告公司復未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要 之協力，依前揭說明，應認被告公司已經受領勞務遲延，仍應 給付工資與原告。再按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳 退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應為 第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月 工資百分之6。勞退條例第6條第1項、第14條1項亦有明定。 ⒉本件原告在經被告公司終止勞動契約前，每月工資為35,000元 ，並應按月於次月5日發放，被告公司僅給付原告至108年3月7 日止之薪資，為被告公司所不爭執，茲被告終止契約不合法， 兩造間僱傭關係既繼續存續，則原告自得請求被告公司自108 年3月8日起至准許原告復職之日止，按月於次月5日給付每月 工資35,000元，及各自應給付之翌日起至清償日止按週年利率 5%計算之利息，暨請求被告公司自108年4月起按勞工退休金月 提繳工資分級表第29級之36,300元按月提繳2,178元勞工退休 金至原告之勞工退休金專戶。惟被告公司另抗辯原告已於108 年4月22日至創元公司任職，每月獲有30,000元報酬，並獲該 公司按30,300元級距提繳退休金等語，為原告所不爭執，並有 原告之投保紀錄在卷可稽（見本院卷第641頁），堪信為實。 而按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取 得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民 法第487條後段亦有明定，茲原告既已另自創元公司任職而獲 取報酬及提繳退休金，則被告公司抗辯應予扣抵等語，亦屬可 採。 ⒋準此，原告得請求之工資及提繳退休金如下： ⑴工資部分： ①原告於108年4月22日至他公司任職，每月獲有30,000元報酬， 則自108年4月22日起至原告復職之日止，原告每月僅得請求被 告給付5,000元之工資差額。又被告公司解僱原告時，已支付 原告資遣費13,231元，嗣復於108年5月10日以清償提存方式補 給資遣費2,020元等情，有資遣通知單及提存書可證（見本院 卷一第43頁、卷二第115頁），原告亦無爭執（見本院卷二第1 20頁）。茲被告公司解僱既不合法，自無給付資遣費之義務， 則被告抗辯原告之薪資請求，應扣除已支付之上揭資遣費等語 ，應屬可採。 ②108年3月8日至108年4月30日期間之工資部分： 1.108年3月8日至108年3月31日部分： 此期間，原告並未自其他工作獲得報酬，以每月薪水35,000元 計算，3月份應付薪資為27,097元（35,000÷31×24，元以下 四捨五入）。扣除被告已支付資遣費15,251元（13,231元﹢2, 020元），被告公司尚應給付工資11,846元。 2.108年4月1日至108年4月30日部分： 原告自108年4月22日開始已至創元公司工作，是此月份原告得 請求被告公司給付之工資為26,000元（【35,000÷30×21】﹢ 【5,000元÷30×9】，元以下四捨五入）。 3.以上合計37,846元（11,846元﹢26,000元）。 ③108年5月1日起至原告復職日止期間之工資部分： 原告既已至創元公司任職，並獲取每月30,000元工資，則自10 8年5月1日起至原告復職之日止，僅得請求被告給付每月5,000 元之工資差額。 ④從而，原告於上開範圍之請求部分有理由，逾上開範圍之請求 即屬無據，應予駁回。 ⑵提繳退休金部分： 原告任職創元公司後，獲該公司每月按第26級30,300元提繳退 休金1,818元，扣除該額後，自108年4月22日起至原告復職之 日止，被告應為原告每月補提繳之差額為360元（2,178元–1, 818元）。則基此計算，於108年4月1日至108年4月30日期間， 被告應為原告補提繳退休金1,633元（【2,178元÷30×21】﹢ 【360÷30×9】，元以下四捨五入）。另自108年5月1日起至 原告復職日止期間，被告公司每月應為原告補提繳差額360元 。從而，原告於上開範圍之提繳退休金之請求，為有理由，逾 上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。 給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲 延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計 算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第203條分別定 有明文。查原告主張兩造約定次月5日給薪，被告並無爭執， 則：⑴108年3月份薪資11,846元，原告請求自108年4月6日起 、⑵108年4月份薪資26,000元，原告請求自108年5月6日起、 ⑶自108年5月1日起至原告復職日止之各月薪資自次月6日起， 並均至清償日止按週年利率5%計算之利息，洵為可採。 綜上所述： ㈠原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由。則原告進而 依兩造間勞動契約，請求被告公司給付⑴108年3月8日至4月30 日間之工資37,846元，及其中11,846元自108年4月6日起、26, 000元自108年5月6日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利 息；⑵自108年5月1日起至原告復職日止之按月給付原告5,000 元，並自各月薪資之次月6日起，均至清償日止按週年利率5% 計算之利息部分，為有理由。逾上開範圍之請求，為無理由， 應予駁回。 ㈡原告依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求被告公 司補提繳108年4月份之退休金1,633元，及自108年5月1日起至 原告復職止之日止，按月提繳退休金360元至原告之勞工退休 金個人專戶部分，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求， 為無理由，應予駁回。 本件係勞動事件法施行前繫屬，但於勞動事件法施行後終結之 勞動事件，並就勞工即原告勝訴部分，爰依勞動事件法第51條 第1項、第44條第1、2項規定，依職權宣告假執行；同時宣告 雇主即被告公司得供擔保而免為假執行，並酌定相當之金額。 至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與 本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。 訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 109 年 3 月 30 日 勞動法庭 法 官 李桂英 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 3 月 30 日 書記官 郭書妤