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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 108年度勞訴字第51號 原　　　告　吳定選 　　　　　　丁思瀠 共　　　同 訴訟代理人　涂惠民律師 被　　　告　俊行記實業股份有限公司 法定代理人　陳俊行 訴訟代理人　許智勝律師 　　　　　　李瑞玲律師 上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國108年11月26 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告吳定選新臺幣壹佰貳拾伍萬柒仟伍佰玖拾元，及 自民國一百零八年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 被告應給付原告丁思瀠新臺幣肆拾伍萬陸仟柒佰玖拾柒元，及自 民國一百零八年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 原告丁思瀠其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告丁思瀠負擔百分之二十八，餘由被告負擔。 本判決第一項部分，於原告吳定選以新臺幣肆拾壹萬玖仟壹佰玖 拾柒元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰貳拾 伍萬柒仟伍佰玖拾元為原告吳定選預供擔保，得免為假執行。 本判決第二項部分，於原告丁思瀠以新臺幣壹拾伍萬貳仟貳佰陸 拾陸元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾伍萬 陸仟柒佰玖拾柒元為原告丁思瀠預供擔保，得免為假執行。 原告丁思瀠其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠原告2人自民國84年4月18日起在被告公司位於桃園市○○區 ○○街○○○巷○○○號之工廠，從事紅磚坯成型工作，工資按件 計酬、按月給付，原告2人每月工資約新臺幣(下同)38,133 元，且被告為原告2人投保勞工保險，原告2人於94年7月1日 依勞工退休金條例選擇新制，被告並自斯時起為原告2人按 月提繳新制退休金。 ㈡原告吳定選(以下逕稱其名)於00年0月00日生、107年12月28 日自請退休，已年滿55歲、工作年資計23年8月10日，符合 勞動基準法(下稱勞基法)自請退休要件，又自94年7月1日即 依勞工退休金條例選擇新制，則勞工退休金條例實施前工作 年資為10年2月13日(工作期間84年4月18日至94年6月30日) ，退休金基數為21個基數；勞工退休金條例實施後之工作年 資(即94年7月1日至107年12月27日)則為13年5月26日（計 157個月），然被告於吳定選任職期間，每月應為吳定選所 提繳之勞工退休金，皆自吳定選每月薪資中剋扣，違反勞基 法第22條第2項規定，則被告有不完全給付工資之情，依吳 定選於退休前之平均工資38,133元計算其退休金應為800, 793元(計算式:38,133元×21個基數）；又吳定選於勞工退 休金條例實施後之工作年資(即94年7月1日至107年12月27日 )計13年5月26日(即157個月），被告每月應為吳定選提繳退 休金，係自吳定選每月薪資中剋扣，亦違反勞工退休金條例 第31條第1項規定，足認被告無法律上之原因受有利益，致 吳定選受有456,797元之財產損害。綜上，吳定選自得請求 被告給付退休金800,793元及如數返還所受不當利益。 ㈢原告丁思瀠(以下逕稱其名)自84年4月18日起至108年1月30 日止受雇於被告公司，且於94年7月1日即依勞工退休金條例 選擇新制，則勞工退休金條例實施前之工作年資(即84年4月 18日至94年6月30日)計10年2月13日;勞工退休金條例實施後 之工作年資(即94年7月1日至108年1月30日)計13年7月（計 163個月），然被告於丁思瀠任職期間，每月應為丁思瀠所 提繳之勞工退休金，皆自丁思瀠每月薪資中剋扣，違反勞工 退休金條例第31條第1項規定，足認被告無法律上之原因受 有利益，致丁思瀠受有456,797元之財產損害；又被告不法 剋扣薪資並未依法為丁思瀠提繳勞工退休金，亦違反勞基法 第22條第2項規定。丁思瀠於108年1月30日下午3時在桃園市 政府勞動局勞資爭議調解時，以被告剋扣工資係不完全給付 工資，依勞基法第14條第1項第5款、第6款等規定終止兩造 勞動契約並請求給付資遣費。而丁思瀠自94年7月1日起係選 擇適用新制退休金制度，則應依舊制、新制分別計算資遣費 ，自84年4月18日起至94年6月30日止，工作年資計10年2月 13日，按勞基法第17條規定（下稱舊制資遣費），資遣費基 數為10.25年資基數（計算式：10＋3/12），以丁思瀠終止 勞動契約前之平均工資38,133元計算，舊制資遣費為390, 863元；自94年7月1日起至108年1月30日止，工作年資計13 年7月，按勞工退休金條例第12條規定（下稱新制資遣費） ，資遣費基數為6.79年資基數（計算式:13＋7/12×1/2）， 以丁思瀠終止勞動契約前1個月之平均工資38,133元計算， 新制資遣費則為258,923元（計算式：38,133元×6.79，元 以下四捨五入）。綜上，丁思瀠自得請求被告給付資遣費64 9,786元(計算式:390,863＋258,923)及如數返還所受不當利 益。 ㈣爰依勞基法第53條、第55條、第17條、勞工退休金條例第12 條第1項、民法第179條，提起本件訴訟，並聲明：1.被告應 給付吳定選1,257,590元(計算式:退休金800,793元＋不法剋 扣之損失456,797元)，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5 %計算之利息。2.被告應給付丁思瀠1,106,580 元(計算式:資遣費649,786元＋不法剋扣之損失456,797元) ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠製磚成型之生產過程需由3名人員配合，包括2名人員負責操 作機台，及1名人員負責撿拾原料輸送帶上雜物。原告2人自 84年起承攬被告製磚成型生產工作，採論件計酬，係以操作 台車及撿拾雜物之價格加總計算，非依時薪或月薪計酬，是 原告每月所提供勞務時間與得領取報酬均非固定，此觀諸酬 金計算單(即原證二)自明。而吳定選偕同其配偶丁思瀠承攬 被告製磚成型生產工作，渠等工作時間全係配合被告生產進 度而定，每月數量不一，有時甚至沒有，則該工作具有間歇 性，尚得在未執行製磚成型生產工作之空檔內安排私人活動 ，且被告實際上亦未提供任何工作給付，是渠等於一般上班 時間內並非一直不間斷地工作，該工作期間內之密度、強度 均非相同。且自原證二所示，並未記載事假、病假、曠職、 遲到、忘打卡…等事項，足認原告2人得自由決定工作時間 及方式，則兩造間並非僱傭關係，此亦為原告2人簽訂製磚 委託承攬契約書時所明知。再者，原告2人以同一份酬金計 算單領取報酬，係一起計酬給付，足見渠等工作與固定工時 ，分屬二事，應認兩造間並無僱傭或勞動契約存在，乃係承 攬契約，則本件自無勞基法及勞工退休金條例之適用。 ㈡又被告就製磚成型生產採委外代工承攬方式，對象大致分為 二類，第一類係依商業登記法所設立之行號；第二類則非屬 行號之個人。而被告與承攬業者商業往來，其中請款及費用 認列係依不同憑證，第一類即設立行號業者，不須開立統一 發票，僅須開立免用統一發票收據向被告請款，由被告據以 認列費用並申報營利事業所得稅；第二類即個人，不須開立 統一發票及免用統一發票收據，由被告開立扣繳憑單據以認 列薪資所得，且供其申報綜合所得稅。而吳定選自84年起即 承攬被告製磚成型生產工作，於84年4月18日至85年4月13日 係以第二類即個人承攬、於85年至90年則以全泰企業社向被 告承攬，嗣以設立行號所生承攬成本過高為由再以個人承攬 被告製磚成型生產工作，並要求將渠等勞、健保掛在被告名 下，被告與吳定選已配合多年遂同意上開條件，並自90年5 月23日起至107年12月21日止續投保於被告，不能逕以被告 曾為原告投保勞工保險，遽認兩造間存有僱傭契約。又依勞 工退休金條例第7條第2項規定，雇主依勞工退休金條例提繳 退休金之對象，原不以勞基法上之勞工為限，吳定選係個人 承攬被告製磚成型生產工作，被告本無為其加入勞工保險之 義務，然被告既為僱傭契約之員工加入勞工保險，則一併為 個人承攬者加入勞工保險，縱加入勞工保險，被保險人與投 保單位間亦無需以具備實質僱傭關係為要件，是原告以被告 為其加入勞工保險，即主張兩造間係屬勞動契約關係，自屬 無據。另由原證一、五所示，丁思瀠於107年12月28日離職 退保，且無於108年1月30日在勞資爭議調解時向被告終止勞 動契約之情，況且，被告與丁思瀠間從未成立僱傭抑或承攬 契約，其由吳定選所選任共同完成製磚成型生產工作之人， 係聽從於吳定選之指示從事撿拾工作，則兩造間不適用勞基 法規定。 ㈢吳定選自84年起承攬被告製磚成型生產工作，並簽訂製磚委 託承攬契約書，原告固辯稱該承攬契約(即被證一、二)係被 告為規避勞基法雇主之義務，要求弱勢勞工即吳定選配合簽 署…云云，實為顛倒黑白之詞。又原告2人為完成製磚結果 為目的，配合機械作業完成一定數量磚胚為計價標準，並非 單純提供勞務為目的，兩造間不具從屬關係，亦不存在僱傭 關係。又契約發展過程中，債務人除應負契約所定義務外， 依其情事為達成給付結果或契約目的所必要，以確保債權人 之契約目的或契約利益（債權人透過債務人之給付所可能獲 得之利益），得以圓滿實現或滿足，或為保護當事人生命、 身體、健康、所有權或其他財產法益遭受侵害，尚可發生附 隨義務，如協力、告知、通知、保護、保管、照顧、忠實、 守密等義務。準此，契約之附隨義務既為履行給付義務或保 護當事人人身或財產上之利益，基於誠信原則而發生，則債 務人未盡此項義務，債權人除得依不完全給付之規定行使其 權利外，該附隨義務之違反若足以影響契約目的之達成，使 債權人無法實現其訂立契約之利益，而與違反契約主給付義 務之結果在實質上並無差異者，債權人自亦得依法行使契約 解除權。則本件製磚承攬契約書第5條、第6條關於履約管理 及價金支付與不完全給付責任中之扣罰款規定即屬契約之附 隨義務，係為履行給付義務或保護當事人人身或財產上之利 益所生，與兩造間從屬性無涉。另被告之承攬報酬經臺灣桃 園地方法院核發執行命令外，尚經法務部行政執行署桃園分 署、臺灣板橋地方法院民事執行處、臺灣臺北地方法院民事 執行處核發執行命令，所扣押者包括薪資債權外之其他處分 ，此觀諸執行命令(即被證4)自明，則原告逕以執行命令扣 押其薪資債權，而被告未異議為由，遽認兩造間為僱傭關係 ，容有誤解。 ㈣吳定選和被告於承攬契約約明所給付之酬金包括：「1.攤提 勞退新制退休準備金6%部分，2.離職時遣散費，3.退休時退 休金」，足認兩造自不適用勞基法及勞工退休金條例等規定 ，則被告當無需給付吳定選退休金及勞退金，縱認吳定選得 請求退休金，由勞工保險被保險人投保資料表(即附件一)所 示，吳定選於84年4月18日至85年4月13日、90年5月23日至1 07年12月21日投保於被告公司；於85年3月27日至90年5月16 日投保於全泰企業社；於98年12月9日至99年3月15日投保於 被告公司外，另投保於享運環保服務股份有限公司(下稱享 運公司)，縱認吳定選得請求退休金，計算標準應為：勞工 退休金條例實施前之工作年資(即90年5月23日至94年6月30 日)計4年1月8天、退休金基數為9個基數(計算式：4.5年×2 )，依吳定選退休前6個月平均報酬20,180元(計算式：｛49, 588元+47,383元+22,442元+17,6 80元+42,77 7元+38,465元 +21,903元+1,925元｝÷6=40,360元，又該報酬為原告2人平 均領取，則每人平均報酬為20,180元，參被證3原告107年間 承攬報酬給付統計表7月至12月薪資)，則吳定選得請求退休 金181,620元(計算式：20,180元x 9個基數)。 ㈤被告與丁思瀠間從未成立僱傭抑或承攬契約，其由吳定選所 選任共同完成製磚成型生產工作之人，係聽從於吳定選之指 示從事撿拾工作，則兩造間不適用勞基法規定，被告無需給 付丁思瀠資遣費及勞退金。縱認丁思瀠得請求資遣費，由勞 工保險被保險人投保資料表(即附件二)所示，丁思瀠於84年 4月18日至85年4月13日、90年2月13日至107年12月21日投保 於被告公司；於85年3月27日至90年1月29日投保於全泰企業 社；於98年12月9日至99年3月15日投保於被告公司外，另投 保於享運公司，縱認丁思瀠得請求資遣費，計算標準應為： 勞工退休金條例實施前之工作年資(即90年2月13日至94年6 月30日)計4年4月18天、年資基數為4.42年資基數(計算式： 4+5/12 =4.42)，依丁思瀅終止勞動契約前之平均工資20,18 0元(薪資計算同吳定選)計算，舊制資遣費為89,195元(計算 式:4.42x20,180元)；勞工退休金條例實施後之工作年資(即 94年7月1日至107年12月21日)計13年5月21天、年資基數為 6.7年資基數(計算式：13+5/12 x 1/2)，依丁思瀅終止勞動 契約前之平均工資20,180元(薪資計算同吳定選)計算，新制 資遣費135,206元(計算式6.7x20,180元)，則丁思瀠得請求 資遣費224,401元(計算式：89,195元+ 135,206元)。 ㈥兩造間不適用勞基法及勞工退休金條例等規定，則被告自無 需給付吳定選退休金及勞退金、亦無需給付丁思瀅資遣費及 勞退金，業如前述，從而，被告自吳定選、丁思瀠所得承攬 報酬中扣抵僱主應負擔勞退部分，亦非不當得利。縱認原告 2人得以主張，然就渠等所主張金額中應扣除94年7月至同年 12月所提繳退休金各為15,120元，因此部分事實上係由被告 公司繳納，並未自渠等報酬中扣取。 ㈦爰聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造間不爭執事項（院卷第314至315頁）: ㈠原告2人自84年4月18日起在被告公司位於桃園市○○區○○ 街○○○巷○○○號之工廠，從事紅磚坯成型工作，吳定選最後工 作至107年12月28日止。 ㈡吳定選於97、98、100至104、106、107年有與被告簽署如被 證一、二所示之製磚委託承攬契約書。丁思瀠則未參與簽署 承攬契約書。 ㈢被告於84年4月18日至85年4月13日、分自90年5月23日（吳 定選）、90年2月23日（丁思瀠）起均至107年12月28日止， 為原告2人勞工保險之投保單位（附件一、二），原告2人於 94年7月1日後選擇適用勞退新制。 ㈣被告自95年1月起至107年12月止，按月所提繳勞工退休金之 金額實際上為報酬中所扣取。(94年7月到94年12月提繳部分 被告有爭執) ㈤原告吳定選於107年12月28日離職退保，並申請一次請領老 年給付（原證一）。 四、本件爭點及本院之判斷： ㈠兩造間契約關係是否為勞動契約，或屬承攬契約？ 1.按僱傭契約或勞基法第2條第6款之勞動契約，與承攬契約， 均係以約定之勞務提供作為契約當事人給付之標的，而勞基 法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之 關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。 至承攬，則係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以 勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之 指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇 人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者， 當事人以勞務所完成之結果為目的；承攬人只須於約定之時 間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人 間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承 攬契約。故二者並不相同，最高法院89年度台上字第1620號 裁判意旨可稽，是僱傭或勞動契約與承攬之區別，乃在於僱 傭、勞動契約係以單純勞務提供為目的，承攬則係以完成一 定工作為目的，勞務提供不過係達成工作目的之手段，且所 謂一定工作，不以有形結果為限，無形勞務給付亦屬之。又 勞動契約之從屬性，具有人格從屬性、經濟上從屬性、組織 上從屬性等內涵。 2.查，原告2人自84年4月18日起在被告公司位於桃園市○○區 ○○街○○○巷○○○號之工廠，從事紅磚坯成型工作，吳定選最 後工作至107年12月28日止。另吳定選於97、98、100至104 、106、107年有與被告簽署如被證一、二所示之製磚委託承 攬契約書等節，為兩造所不爭執。丁思瀠縱未一同簽署承攬 契約書面，惟被告並不否認丁思瀠與吳定選同在被告工廠提 供勞務，並為丁思瀠加保勞工保險之事實，被告亦按月將丁 思瀠列為受領工資報酬所得之人，亦有其提出「丁素雲（丁 思瀠原名）」106、107年給付統計表可循（院卷第145、147 頁），堪認丁思瀠與被告間直接成立勞務契約關係。再兩造 間就製磚委託承攬契約的性質既有爭執，即應依原告提供勞 務工作內容，就人格從屬性、經濟上從屬性、組織上從屬性 等節判斷，以認定渠勞務關係之定性，爰分敘如下。 3.就人格從屬性而言： ①人格從屬性是指即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時 間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者 決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並 有接受懲戒或制裁之義務。 ②依製磚委託承攬契約書第五條（履約管理）約定：「...乙 方（吳定選）有與他方互相協調配合之義務，....。致生錯 誤、延誤履約作業或意外事故，其可歸責於乙方者，由乙方 負責並賠償。」、「生產操作時間內需2位工作人員同時操 作機台與一位撿拾人員，若於工作時間內有休息需要時，以 20分鐘為限，每班以一次為限」、「履約期間內，乙方配合 甲方生產進度，不得無故不履約，使機台停機」，第六條（ 償金支付與不完全給付責任）亦約定：於作業時間內睡覺、 無故停機影響生產進度、休息逾時或製坯錯誤情節嚴重、不 服從被告管控人員等情，則按次扣減報酬等語。另原告主張 ：原告依被告營運訂單數量指示原告每天工作開始時間，分 別為晚上6時、8時、10時、12時等班別；工作終止時間為必 須完成被告規定產量始得下班，大約為隔天半夜至中午等節 （院卷第244頁），被告對此亦未加以抗辯。可知，原告有 固定工作地點即桃園龜山湖山街工廠，並須配合被告生產進 度，協調被告操作人員及排班時間，以進行操作機台及撿拾 雜物等工作，並受被告管控人員監督，如有違反約定，更有 扣減報酬的處罰，足認原告在被告組織內，依循被告生產時 程，不能自由支配自己作息時間，勞務給付之具體詳細內容 亦由被告決定，不得任意選擇拒絕提供勞務，工作性質內容 顯然欠缺獨立性，尚需服從雇主監督，並有接受制裁之處罰 ，顯然兩造間具有人格上之從屬性甚明。 ③被告抗辯委託製磚承攬契約一年一聘，原告工作具間歇性質 或有空檔時間；另原告於85年3月至90年1月間以全泰企業社 向被告承攬，並非由被告投保勞工保險等情，惟兩造間勞務 契約的性質應探究勞務關係具體態樣符合僱傭或承攬之契約 要件判斷，不能僅以兩造訂立書面契約名稱認定，又原告自 84年4月18日起迄至107年間均長期為被告提供勞務，縱一年 簽立新約，實質勞務關係依然存續，顯然非僅於一定時間、 完成一定工作的承攬契約可資比擬，又原告工時固因被告製 磚業務工作性質而有消漲，此益徵原告配合被告生產進度而 提供勞務之特性，均無礙人格從屬性的認定。末勞工保險投 保僅係資方應按照政府法令為勞工投保之法定義務，而非做 為勞資雙方勞動契約存否主要判斷依據，況兩造自始即是僱 傭關係，期間勞工保險投保期間中斷，係因被告要求原告成 立公司開立發票來向公司承攬，所以原告以全泰企業社來承 攬等語，業據被告於勞資爭議調解中供述在卷（院卷第41頁 ），但兩造變更契約形式後勞務內容並無具體差異，亦堪認 被告主張兩造為承攬關係而不適用勞基法令云云，委無可採 。 4.就經濟上從屬性而言： ①經濟上從屬性是指受僱人並非為自己之營業勞動，而是從屬 於他人，為該他人目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃 性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。 ②依製磚委託承攬契約書自始明揭「委託乙方（吳定選）代甲 方（被告）操作製磚成型機器」，契約第5條第6項、第10項 亦約定由被告修理維護機器。可知，被告工廠生產工具、材 料為被告所提供，原告僅為操作生產機器人員，必須使用被 告所提供設備、場所來提供勞務，對工廠場所及設備並無任 何支配管理之權，而是在被告營業活動範圍內，依循被告管 理監督下提供勞務，並依其工作成果由被告計算報酬給付對 價獲致報酬，並非為自己營業目的而勞動，不具備獨立性而 從屬於被告無訛，足認兩造間具經濟上之從屬性亦明。至於 被告抗辯兩造間按件計酬，惟勞基法第2條第3款規定，工資 本包括計件方式給付，亦無礙其經濟上從屬性的判斷。 5.就組織上從屬性而言： ①組織上從屬性是指受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟 結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態而言。 ②本件原告依被告指示工作內容，在服從被告現場管控人員監 督下，與其他工作人員共同為被告完成製磚成型工作，已如 上述，可見原告與其他部門之員工互相居於分工合作之狀態 ，兩造間應具有組織上之從屬性至明。另被告認丁思瀠聽命 於吳定選之指示從事撿拾工作之人員，而主張丁思瀠與被告 間並無僱傭或承攬契約關係，惟吳定選、丁思瀠分別為被告 操作人員、撿拾人員，均是在被告生產組織下分工合作達成 被告營業目的，並非各自獨立作業，益徵兩造確係成立僱傭 關係。 6.由上可知，關於原告所執行業務具有人格上從屬性、經濟上 從屬性及組織上從屬性，自應定性兩造間屬僱傭關係之勞動 契約，而非承攬關係。 ㈡吳定選依據勞基法第53、55條規定，請求84年4月18日至94 年6月30日間工作年資之退休金，有無理由？金額多少？ 1.按勞工工作15年以上，年滿55歲者，得自請退休；勞工退休 金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與2個基 數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總 數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年 計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月 平均工資，勞基法第53條第1款、第55條第1項第1款、第2項 定有明文。所謂平均工資，係謂計算事由發生之當日前6個 月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未 滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日 數所得之金額，同法第2條第1項第4款亦有定義。 2.查，吳定選與被告間勞務關係既為勞動契約關係，又其自84 年4月18日起受僱於被告擔任磚坯成型操作人員，至107年12 月28日僱傭關係終止，工作年資計23年8月又10日，且其為 00年0月00日出生，於107年12月間年滿55歲，應已符合勞基 法第53條第1款自請退休之法定要件，是吳定選依勞基法第 55條第1項第1款規定請求被告給付退休金，自屬有據。又被 告自設立起即為適用勞基法之行業（院卷第343頁），故兩 造間勞動契約自84年4月18日起即有勞基法適用。又吳定選 於94年7月1日依勞工退休金條例選擇新制，因其勞工退休金 條例實施前之工作年資即自84年4月18日起至94年6月30日止 ，共10年2月又13日，計21個基數（計算式：10.5×2）。再 者，兩造終止勞動關係前6個月即107年7月至107年12月之工 資有吳定選薪資單（院卷第143頁、第19頁、第21頁）在卷 可稽，各月份工資分別為49,588元、47,383元、40,122元、 42,777元、38,465元、23,828元，其月平均工資為40,361元 （計算式：[ 49,588＋47,383＋40,122＋42,777＋38,465＋ 23,828]÷6＝242,163÷6＝40,360.5），吳定選僅主張為 38,133元，自屬有據，從而，其依上開規定，請求被告給付 退休金計800,793元（計算式：38,133×21＝800,793），為 有理由。 ㈢丁思瀠依勞基法第17條(舊制)及勞工退休金條例第12條第1 項(新制)，分別請求資遣費，有無理由？金額多少？ 1.丁思瀠固主張其於108年1月30日在勞資爭議調解會上請求被 告給付資遣費，可認丁思瀠是於是日依勞基法第14條第1項 第5款、第6款規定，對被告終止勞動契約，並請求給付資遣 費等語。惟查，丁思瀠已於107年12月28日離職，並於108年 1月4日向勞工保險局送件辦理勞工保險老年給付，有申請書 及給付收據在卷可稽（院卷第17頁），該申請書上已註明： 「離職退保日期（確實填具從事工作最後一天）本人確於 107年12月28日離職退保」文字，並經被告於查明屬實後簽 名用印。嗣丁思瀠於108年1月16日申請勞資爭議調解時，亦 係主張其已與被告終止勞動契約，最後工作日為107年12月 28日，其於107年12月28日已自請離職等情明確，有桃園市 政府勞動局108年9月6日函附之勞資爭議調解申請書、事實 及理由文件可參（院卷第271頁、第277頁），又其與配偶吳 定選在被告工廠共同作業，亦於同日離職乙節，復為兩造所 不爭執，堪認丁思瀠因於107年12月28日自請離職，已經發 生終止兩造勞動契約效力，被告始會協同為其辦理老年給付 之申請，兩造勞動契約關係既不復存續，則丁思瀠嗣後訴訟 中主張係於108年1月30日，再依勞基法第14條第1項第5款、 第6款規定，向被告為終止勞動契約意思表示，即屬無據。 2.而按勞工依據勞基法第16、17條規定，請求預告期間之工資 及資遣費，係以雇主終止契約為前提，倘係由勞工終止契約 或合意終止契約者，則不與焉。又勞工適用本條例之退休金 制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第 11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法 第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資 ，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例 計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17 條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後 30日內發給。選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其資 遣費與退休金依同法第17條、第55條及第84條之2規定發給 ，勞工退休金條例第12條固有規定。然依前開規定可知，於 勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或 職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，始有依前 開規定發給資遣費之適用，若係兩造合意終止勞動契約，亦 無庸依前開規定發給資遣費。是以，丁思瀠與被告間之勞動 契約因其於107年12月28日自請離職而終止，並非出於被告 依勞基法之上開法定事由片面終止，而係兩造合意終止勞動 契約，業如前述，揆諸上開說明，被告自無須發給資遣費， 故丁思瀠依勞基法第17條、勞工退休金條例第12條等規定， 請求被告給付資遣費649,786元及其法定遲延利息，為無理 由，應予駁回。 ㈣原告主張被告違法扣薪以供提繳勞工退休金，違反勞工退休 金條例第31條第1項及勞基法第22條第2項規定，依民法第17 9條請求返還，有無理由？金額多少？ 1.按工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另 有約定者，不在此限，勞基法第22條第2項定有明文。又僱 主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局 設立之勞工退休金個人專戶。僱主每月負擔之勞工退休金提 繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。僱主未依本條例之 規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者， 勞工得向僱主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、 第14條第1項、第31條第1項分別有明文。前揭勞退條例之規 定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為 勞工提繳不低於每月工資6％的個人專戶退休金或年金保險 費，而非將前述提繳之數額「內含於勞雇雙方原本已議定之 工資」，造成工資不完全給付勞工之情事。雇主如將提繳之 退休金內含於原議定之工資中，已屬違反勞基法第22條第2 項「工資應全額直接給付給勞工」之規定（前行政院勞工委 員會94年6月23日勞動4字第0940034012號文）。準此，雇主 須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行按月為勞工提繳 工資6％以上之個人專戶退休金，此為雇主應負之義務。除 勞工依勞工退休金條例第14條第3項規定自願另行提繳之情 形外，雇主不得於勞工薪資中扣除6％之退休金提繳金額， 而轉嫁由勞工自行負擔。 2.被告自95年1月起至107年12月止，按月為原告2人所提繳勞 工退休金之金額實際上為報酬中所扣取，為兩造所不爭執， 另94年7月勞退新制實施至原告於107年12月離職退保時，以 被告為提繳單位名義提繳至原告勞工退休金個人專戶之金額 各為461,381元，有原告2人已繳納勞工個人專戶明細資料可 證（院卷第283至305頁），應堪認定。至被告主張其於94年 7月到94年12月為原告提繳各15,120元部分，惟未能舉證以 實其說（院卷第313頁、第343頁），依上開製磚委託承攬契 約書所約定內容，及原告長期以來自付雇主提繳6%退休金為 常態，應認此部分金額亦由原告自行負擔，亦堪認定。 3.縱兩造製磚委託承攬契約書明訂給付報酬包括：「攤提勞退 新制退休（準備）金6%部分」，惟依勞工退休金條例之立法 目的觀之，該條例既係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇 關係，促進社會及經濟發展而設，故有關退休金之提繳等規 定，自屬最低之勞工退休生活條件之保障，又因雇主與勞工 於協商地位上本不平等，故如事前協議預為低於勞工退休金 條例第14條第1項勞工退休金提繳比例之變更、或將提繳之 數額內含於勞雇雙方原本已議定之工資內，將使勞工退休金 條例形同虛設，故上開勞工退休金條例之規定，應屬強制規 定，縱雇主與勞工間曾事前協議自勞工薪資中扣繳應由雇主 提繳之勞工退休金，亦應認此協議違反勞工退休金條例之強 制規定而屬無效，勞工自不受該無效之協議所拘束，是被告 將雇主應負擔之勞工退休金提撥款部分併入薪資總額計算， 而約定為勞動契約之內容，該合意約定亦違反強制規定而無 效，原告自不受其拘束。是以，被告既自原告工資中扣取， 而未全額給付原告，自屬短少給付薪資，因免支出應負擔費 用，即屬被告不當得利，原告因此受有少領工資應得報酬之 損害，則原告依據不當得利法律關係，訴請被告各給付原告 2人456,797元，亦有理由。 ㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1 項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又退休金 ，雇主應於勞工退休之日起30日內給付，勞基法第55條第3 項前段亦有明文，則原告另訴請被告應給付自起訴狀繕本送 達翌日即108年4月9日（院卷第68-3頁）起至清償日止，加 計年息百分之5計算之法定遲延利息，於法亦無不合，同應 准許。 五、綜上所述，吳定選依勞基法第53條、第55條及民法第179條 之規定，請求被告給付1,257,590元，丁思瀠依民法第179條 之規定，請求被告給付456,797元，及均自108年4月9日起至 清償日止按年息百分之5計算利息，為有理由，應予准許。 丁思瀠逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。 六、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行， 經核原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當之擔保金額宣 告之。至丁思瀠敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應 併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 108 年 12 月 24 日 勞工法庭 法 官 林瑋桓 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 12 月 24 日 書記官 江慧君