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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　108年度建簡上字第2號 上　訴　人　楊大鵬 被上訴人　　峻耀建設有限公司 法定代理人　陳泰杰 訴訟代理人　劉建雨 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國107年11月 20日本院臺北簡易庭107年度北建簡字第85號第一審判決提起上 訴，上訴人並為訴之追加，本院於108年6月26日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此於簡易事件第二 審訴訟程序亦有準用，民事訴訟法第446條第1項、第255條 第1項第2款及第436條之1第3項定有明文。而民事訴訟法第 255條第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指 變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益 之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟 及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性 或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求 在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛 爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁定意旨參照 ）。經查，本件上訴人於原審主張被上訴人應依民法第511 條規定賠償其因終止兩造間承攬契約所生之損害，而應給付 上訴人新臺幣（下同）48萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。經原審為上訴人敗訴之判 決，上訴人提起上訴主張若認被上訴人未終止契約，因被上 訴人未履行契約之附隨義務，上訴人亦得解除契約，而依民 法第260條規定請求因解除契約而生之損害賠償。經核上訴 人前揭所為訴之追加與原訴係屬本於同一承攬事件所生之紛 爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當 範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利 用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理 ，揆諸前揭說明，應予准許，合先敘明。 貳、實體部分： 一、上訴人主張：兩造於民國106年6月27日簽訂維修及保固契約 書（下稱系爭契約），約定由上訴人於106年7月30日前負責 完成下列工程之施作：1.彰化縣田中鎮店舖、住宅新建工程 4樓及5樓之屋頂平台磨石磚水泥縫局部起沙部分再抹水泥縫 1次，5樓女兒牆的上緣重新抹水泥，乾了以後再塗油性水泥 漆。2.門牌號碼彰化縣○○鎮○○街○○號及彰化縣○○鎮○ ○路○○○巷○○弄○○號共2戶之電動鐵捲門維修至正常升降（下 稱系爭工程），上訴人並同意就彰化縣田中鎮店舖、住宅新 建工程之建築結構體負保固責任，保固期間至118年10月12 日止，兩造約定維修及保固款項為150萬元，付款方式為於 簽署系爭契約時以支票給付上訴人100萬元，並於上訴人每 完成系爭工程1項工程並經被上訴人驗收確認後，以支票給 付上訴人25萬元。嗣上訴人於106年7月15日完成系爭工程第 1項工程中4樓及5樓屋頂平台磨石磚水泥縫局部起沙工作後 ，被上訴人竟無故指示工地現場管理人員不准上訴人進入現 場，使上訴人無從履約，被上訴人雖至今並未明白表示終止 契約，但其舉止，實已為終止契約之意思表示，因上訴人履 行後續工程之花費僅需2萬元，故被上訴人拒絕履約及終止 系爭契約致上訴人所受之損害為48萬元（50萬元－2萬元＝ 48萬元），為此先位依民法第511條之規定，請求被上訴人 賠償上訴人因契約終止而生之損害48萬元。若認為被上訴人 未有終止系爭契約之意思，因被上訴人未履行其附隨義務即 開門讓上訴人進入工地現場，致上訴人無法履約，上訴人自 解除系爭契約，並備位依民法第260條規定請求解除契約所 生之損害賠償48萬元等語。 二、被上訴人則以：依系爭契約之約定，上訴人於完成系爭工程 並經被上訴人驗收確認後，方得向被上訴人請求給付款項。 但上訴人於簽訂系爭契約後，僅於106年7月初由其承包商勘 驗現場及將彰化縣田中鎮店舖、住宅新建工程4樓、5樓之屋 頂平台敲除部分損壞之磁磚，並未進行任何系爭契約所約定 之工程項目，且該承包商於勘驗過程中更損壞4樓浴室之淋 浴拉門玻璃，經被上訴人現場管理人員要求修理後，上訴人 自此未再進場施工。上訴人稱其已完成部分工程、被上訴人 不准上訴人進入施工地點，上訴人卻未提出任何佐證，顯非 事實。因上訴人逾期遲未完工，被上訴人於106年8月16日以 存證信函催告原告履約，但上訴人嗣後迄今仍未依約履行， 上訴人應依約繼續施作系爭工程，現場也還在漏水。上訴人 並未施作系爭工程，自不得請求被告給付款項，被上訴人依 民法第264條之規定得拒絕給付報酬而有同時履行抗辯權。 另上訴人主張解除系爭契約，然上訴人並未定相當期限催告 ，故應不得解除契約，且上訴人行使解除契約之時點，已超 過民法第514條第2項之1年期間等語，資為抗辯。 三、原審就上訴人之請求，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不 服，提起上訴，並為上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上 訴人應給付上訴人48萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明 ：駁回上訴。 四、查兩造於106年6月27日簽訂系爭契約，約定由上訴人於106 年7月30日前負責完成系爭工程，上訴人並同意就彰化縣田 中鎮店舖、住宅新建工程之建築結構體負保固責任，保固期 間至118年10月12日止，兩造約定維修及保固款項為150萬元 ，付款方式為：1.被上訴人於簽署系爭契約時以支票給付上 訴人100萬元。2.上訴人應依系爭契約第2條所約定之工程次 序施作，每完成系爭工程1項工程並經被上訴人驗收確認後 ，每項工程被上訴人應於驗收完成當日之同時以支票給付上 訴人25萬元，2項工程共計50萬元；被上訴人已於簽約時以 支票給付上訴人100萬元等情，為兩造所不爭執，並有上訴 人提出之維修及保固契約書在卷可稽（見原審卷第13至14頁 ），堪信為真實。 五、得心證之理由： 上訴人主張先位依民法第511條之規定，備位依民法第260條 之規定，請求被上訴人給付48萬元之損害賠償，被上訴人則 以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：(一)上訴人依民法 第511條規定，請求被上訴人賠償48萬元本息，有無理由？( 二)上訴人依民法第260條規定，請求被上訴人賠償48萬元本 息，有無理由？茲分述如下： (一)上訴人依民法第511條規定，請求被上訴人賠償48萬元本息 ，有無理由？ 1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；工作未完成前，定作人 得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害， 民法第490條、第511條分別定有明文。次按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。又按民事訴訟如係由原告主張權利者， 應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主 張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17 年上字第917號裁判可資參照。本件上訴人依民法第511條之 規定，請求被上訴人賠償48萬元，但被上訴人否認曾終止契 約，及否認上訴人對被上訴人有損害賠償請求權，自應先由 主張有民法第511條所定損害賠償請求權之上訴人，就定作 人即被上訴人終止契約、承攬人即上訴人因被上訴人終止契 約致受有損害等有利於己之事實，負舉證之責。 2.上訴人主張其於106年7月15日完成系爭工程第1項工程中4樓 及5樓屋頂平台磨石磚水泥縫局部起沙工作後，被上訴人竟 無故指示工地現場管理人員不准上訴人進入現場，使上訴人 無從履約，被上訴人雖至今並未明白表示終止契約，但其舉 止，實已為終止契約之意思表示云云，為被上訴人所否認。 經查，證人王建馭到庭具結證稱：上訴人於106年間有找其 至現場施工，是到現場屋頂磨石磚的填空，其做了3天，磨 石磚的填空有完工，至於5樓欄杆的女兒牆要補水泥、油漆 ，但其沒有施作，就磨石磚填空的部分有向上訴人請款，大 約是3萬元，未施作部分就沒有請款，其第一天是找賣房子 的陳先生，他拿鑰匙給其，他跟其說做完後，把鑰匙放在信 箱，後來其要再做的時候，就拿不到鑰匙了等語（見本院卷 第100至101頁）；證人陳鏗榮即代銷房屋業者則證稱：伊雖 然駐紮在那裡，但伊是上下班制度，所以伊第一次有交鑰匙 給工班，後來就是請他把鑰匙放在信箱，用完之後再交還給 伊就好；並無工班跟伊要鑰匙，而伊不給鑰匙之情形，因為 被上訴人有交代伊要執行，而且上訴人或被上訴人對伊來說 都沒有利害關係，而房子修繕愈快，對伊銷售房子是有利的 等語（見本院卷第113至115頁），顯見證人陳鏗榮未有拒交 鑰匙及不讓上訴人人員進入現場之情，且從證人王建馭上開 證詞，僅可得知其嗣後未取得鑰匙，但尚難僅憑此遽謂證人 陳鏗榮有刻意不給鑰匙之情，更無法推論被上訴人有刻意指 示證人陳鏗榮不給上訴人人員鑰匙，並禁止上訴人人員進入 工地一節，是上訴人主張被上訴人指示管理人員不准上訴人 進入現場，使上訴人無從履約，而有終止系爭契約之意思等 情，難認有據。又參以被上訴人於106年8月16日以台北敦南 郵局第1179號存證信函仍通知上訴人於函到7日內儘速施工 完成系爭工程一情，已據被上訴人提出該存證信函為證（見 原審卷第63至65頁），益徵被上訴人於此之前應無終止系爭 契約之意。而上訴人收到後於同年8月22日寄發存證信函予 被上訴人，且觀諸上訴人於106年8月22日寄發之存證信函內 容主要係要求被上訴人於7日內交付工程款50萬元（見原審 卷第15至19頁），顯見上訴人於106年8月22日寄發之存證信 函亦無從證明上訴人上開主張為真實，上訴人復未另行舉證 證明以實其說，上訴人之上開主張，無足憑取。本件定作人 即被上訴人既未終止系爭契約，自無民法第511條之適用， 上訴人依民法第511條之規定請求被上訴人賠償48萬元，洵 屬無據，不應准許。 (二)上訴人依民法第260條規定，請求被上訴人賠償48萬元本息 ，有無理由？ 1.按解除契約，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明 文。而工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行 為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之，若定作人不於 前條期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償 因契約解除所生之損害，民法第507條第1項、第2項亦定有 明文。是在承攬契約中，定作人之協力義務未履行時，亦非 直接就須負損害賠償責任，承攬人仍應定相當期限催告定作 人履行，定作人仍不履行時，始得解除契約，並請求賠償因 此所生損害。 2.本件被上訴人並未有指示現場管理人員不讓上訴人人員進入 現場施工之情，已如前所述，即難認被上訴人有何未盡協力 義務之情。況且上訴人雖主張以106年8月22日之存證信函向 被上訴人為定期限催告，然該存證信函並未有定相當期限催 告定作人為一定行為之字樣，僅於函末載明：「以此函通知 被上訴人函到7日內儘速依約將工程債款50萬元交付」等語 （見原審卷第15至18頁），是仍不足證上訴人定有相當期限 催告被上訴人協助其繼續施作一節，則依民法第507條規定 ，上訴人既未先定期催告被上訴人，即逕以上訴理由狀表示 解除系爭契約，於法即屬不合，自不生合法解除系爭契約之 效力。故上訴人依民法第260條規定，請求被上訴人賠償48 萬元，亦屬無據。 六、綜上所述，上訴人先位依民法第511條規定，請求被上訴人 給付48萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加備位依民法第26 0條規定，請求被上訴人給付48萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，亦無理由，應 併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 10 日 工程法庭 審判長法 官 張文毓 法 官 杜慧玲 法 官 賴秋萍 以上正本係照原本作成。 本裁定不得上訴。 中 華 民 國 108 年 7 月 10 日 書記官 黃國焜