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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 108年度簡上字第25號 上訴人即附 帶被上訴人　冠友生活股份有限公司 法定代理人　馬志綱 訴訟代理人　吳孟哲律師 　　　　　　吳俊昇律師 複　代理人　張竹君律師 　　　　　　許侑珊律師 　　　　　　吳哲銓律師 被上訴人即 附帶上訴人　德發科技有限公司 法定代理人　李其霖 上列當事人間請求返還不當扣款事件，上訴人對於民國107 年10 月9 日本院臺北簡易庭107 年度北簡字第11372 號第一審判決提 起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國108 年6 月12日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執 行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。 附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣叁萬元。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。 附帶上訴人假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面：按對於簡易程序之第一審裁判之上訴程序，被上 訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用同法第460 條第1 項前段定有明文。本件 被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴請求上 訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）給付新臺幣（下同）12 萬2,095 元（見原審卷第7 頁），經原審判命上訴人應給付 被上訴人9 萬2,095 元，因上訴人不服提起一部上訴（即超 過5,095 元部分），被上訴人則於民國108 年6 月5 日具狀 就敗訴之3 萬元部分提起附帶上訴（見本院卷第147 頁）， 核與前揭規定相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、被上訴人起訴主張：兩造於106 年間簽訂專門店契約書（下 稱系爭契約），約定由被上訴人向上訴人承租環球購物中心 新左營站（下稱系爭購物中心）之櫃位，並約定被上訴人在 系爭購物中心之營業收入由上訴人代為收取，被上訴人營業 金額扣除租金後之餘額，應由被上訴人開立當月發票，於次 月8 日前送交上訴人，上訴人則應依兩造約定之付款期限即 月結後45天匯入被上訴人之帳戶內。但上訴人屢次延期支付 被上訴人貨款，上訴人就106 年11月貨款部分，依約應於10 7 年1 月15日匯入卻遲未匯入，被上訴人為求自保，乃於同 月19日提前3 個月通知上訴人，將於同年4 月30日終止系爭 契約，上訴人方於同年2 月15日將106 年11月貨款交予被上 訴人。被上訴人其後於107 年4 月30日撤櫃遷離。詎上訴人 仍積欠被上訴人107 年3 、4 月貨款12萬2,095 元，上訴人 以抵銷違約金為由，拒絕支付上述貨款。爰依系爭契約之法 律關係提起本件訴訟等語。並於原審聲明：上訴人應給付被 上訴人12萬2,095 元；願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：系爭契約乃被上訴人向上訴人承租櫃位經營商 品銷售，上訴人代為收取被上訴人每日營業額後，按月再將 被上訴人每月營業額扣抵上訴人應收取之抽成及其他費用後 ，方將剩餘貨款退還予被上訴人。上訴人雖未於107 年1 月 15日前給付被上訴人106 年11月貨款，但上訴人已於107 年 2 月15日返還被上訴人上述貨款。而被上訴人未依民法第25 4 條規定定相當期限催告上訴人履行，逕於107 年1 月19日 向上訴人通知將於同年4 月30日終止系爭契約，自屬違約提 前終止契約，該當可歸責被上訴人之事由提前終止，被上訴 人自應依系爭契約第24條第3 項規定，給付上訴人違約金11 萬7,000 元【計算式：目標年營業額360 萬元÷12月＝目標 月營業額30萬元；30萬元×13％抽成×3 月＝117,000 元】 ，上訴人就前開應收違約金，抵扣應付被上訴人之107 年3 、4 月貨款12萬2,095 元後，僅需給付被上訴人5,095 元等 語。並於原審聲明：被上訴人請求金額超過5,095 元部分駁 回；如受不利判決，願供擔保請准假執行。 三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人 應給付被上訴人9 萬2,095 元，並為准免假執行之宣告，及 駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（即駁回被上訴人3 萬元）。上訴人就原審判決對其不利部分為一部上訴，所陳 除與原審相同外，另補陳：違約金應由被上訴人就違約金過 高之事實負舉證責任，再於訴訟中為酌減之主張後，始有酌 減餘地；上訴人雖遲延返還營業收入，被上訴人僅得請求加 計法定利息，其係因營運狀況不佳而終止系爭契約等語。並 上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人超過5,095 元部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。對被上訴人 所提附帶上訴，則聲明：附帶上訴駁回；如受不利判決則願 供擔保請准免為假執行。被上訴人所陳除與原審相同外，另 補陳：被上訴人撤櫃後，上訴人其後即進駐收費式電動按摩 椅，並無空櫃損失；被上訴人於107 年1 月19日即依系爭契 約第24條第1 項約定向上訴人為終止之意思表示，與民法第 254 條規定無關，且被上訴人終止系爭契約，乃因上訴人遲 延支付106 年11月貨款，顯非可歸責於被上訴人之事由，上 訴人應不得向被上訴人請求違約金，進而與107 年3 、4 月 貨款抵銷等語。並答辯聲明：上訴駁回。另就其敗訴部分， 提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開之 訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判部分，均廢棄 。㈡前項廢棄部分，上訴人應給付被上訴人3 萬元。㈢就第 1 項聲明及訴訟費用部分，願供擔保請准假執行（原審判命 上訴人應給付5,095 元部分，未經上訴人提起上訴，業已確 定）。 四、本院之判斷： ㈠查兩造於106 年間簽訂系爭契約，約定由被上訴人向上訴人 承租系爭購物中心之櫃位銷售商品，契約期間為106 年6 月 1 日至107 年8 月31日止，其中系爭契約第11條第1 、3 、 4 、12項約定，被上訴人於系爭購物中心之營業收入、貨物 及財產，由上訴人代為收取、管理；兩造每月最後一個營業 日結算；被上訴人應將營業金額扣除租金後之餘額，開立當 月末日以自己為營業人之發票，於次月8 日內送交上訴人， 上訴人應依兩造約定之付款期限即月結45天，匯入被上訴人 帳戶。被上訴人106 年11月貨款部分，被上訴人依約應開立 之發票已於次（12）月8 日送達上訴人，上訴人依約應於10 7 年1 月15日給付被上訴人，但上訴人遲至107 年2 月15日 始將前述貨款給付予被上訴人；上訴人於107 年1 月19日向 上訴人為終止之意思表示；107 年3 、4 月貨款為12萬2,09 5 元，上訴人尚未支付等情，為兩造所不爭執（見本院卷第 84、85、98頁、原審卷第85頁背面），並有兩造所簽立之專 門店契約書、被上訴人板信商業銀行帳戶存摺封面及內頁、 郵件投遞查詢資料、被上訴人107 年1 月19日終止契約函等 件在卷可稽（見原審卷第15至47頁），堪信為真實。 ㈡被上訴人於107 年1 月19日，以提前終止契約函，向上訴人 終止系爭契約，系爭契約於107 年4 月30日合法終止： 按系爭契約第24條第1 項前段明文約定：「乙方（即被上訴 人）得以書面定三個月以上之預告期，通知甲方（即上訴人 ）提前終止契約」（見原審卷第27頁）。而本件被上訴人於 107 年1 月19日以提前終止函通知上訴人，將於107 年4 月 30日終止系爭契約乙節，為兩造所不爭執，已如前述。則依 系爭契約第24條第1 項前段約定，被上訴人既已給予3 個月 以上之預告期間，自生合法終止系爭契約之效力，故系爭契 約於107 年4 月30日起因被上訴人行使任意終止權而合法終 止，向後失其效力。 ㈢系爭契約終止事由，屬不可歸責於被上訴人，上訴人不得依 系爭契約第24條第3 項約定請求給付違約金： ⒈按系爭契約第24條第1 項前段約定及同條第3 項約定：「前 2 項規定之契約終止，為因可歸責於乙方之事由所為之提前 終止，乙方應另行支付甲方相當於3 個月租金之違約金。違 約金之計算，應以乙方預告撤店或甲方預告終止契約之前月 份起，回溯10個月之期間之平均租金為計算基準。但平均租 金低於目標月營業額時，以目標月營業額為準」（見原審卷 第27頁），可知如被上訴人行使系爭契約第24條第1 項前段 所定任意終止契約之權利時，如因可歸責於被上訴人之事由 而為提前終止時，上訴人即可依系爭契約第24條第3 項約定 ，向被上訴人請求給付違約金；反之，如非因可歸責於被上 訴人之事由而為提前終止時，上訴人自不得向被上訴人請求 違約金之支付。 ⒉復按系爭契約第11條第4 項前段約定：「雙方依前項規定為 結算之結果，乙方（即被上訴人）營業金額扣除租金後之餘 額，乙方應開立當月末日以自己為營業人之發票，於次月8 日內送交甲方（即上訴人）（遇假日不得順延），甲方應依 雙方約定之付款期限支付」、同條第12項約定：「甲方應給 付乙方之帳款，應於雙方約定之期限內匯入乙方指定銀行及 分行之帳戶內」（見原審卷第21頁），而兩造均不爭執系爭 契約所稱「約定之付款期限」即為月結45天（見本院卷第98 頁）。經查，被上訴人106 年11月貨款部分，被上訴人已於 同年12月8 日將發票送達上訴人，揆諸前開規定，上訴人本 應於107 年1 月15日將上述貨款給付予被上訴人，然上訴人 未依約支付，遲至同年2 月15日始將前述貨款給付予被上訴 人等情，為兩造所不爭執（見原審卷第82頁背面、第85頁背 面、本院卷第98至99頁）。由此以觀，上訴人確已具違反系 爭契約第11條第4 、12項約定之違約事由，被上訴人以上開 上訴人違約情事，於107 年1 月19日以提前終止契約函向上 訴人為終止系爭契約之意思表示（見原審卷第45至47頁）， 自非屬可歸責於被上訴人事由所為之提前終止。是依系爭契 約第24條第3 項約定，因被上訴人所為之契約終止，非因可 歸責於被上訴人之事由，上訴人依約自不得向被上訴人請求 給付違約金，應屬當然。 ⒊上訴人雖辯稱：上訴人遲延給付106 年11月貨款，其法律效 果僅需加計遲延利息，被上訴人既未依民法第254 條規定定 相當期限催告，自未取得合法契約終止權，被上訴人於107 年1 月19日所為提前終止系爭契約，自屬可歸責於被上訴人 事由之終止云云。惟查，被上訴人並非以民法第254 條規定 為解除契約，而係行使系爭契約第24條第1 項前段所定契約 任意終止權，此觀以被上訴人107 年1 月19日提前終止契約 函、107 年4 月23日拒絕支付違約金函之內容自明（見原審 卷第45至47頁、第49頁），自無庸論以民法第254 條解除契 約之要件。且系爭契約第24條第1 項前段所定被上訴人之契 約終止權，並非一律認定由被上訴人行使終止權，即可歸責 於被上訴人，而應判斷被上訴人終止系爭契約之原因可歸責 性。本件依被上訴人107 年1 月19日提前終止契約函，其內 容已表明係因上訴人未依兩造所約定之付款期限支付106 年 11月貨款，被上訴人方向上訴人為提前終止契約之意思表示 （見原審卷第45至47頁）。而上訴人遲延給付106 年11月貨 款，核屬違反系爭契約第11條第4 、12項約定已如前述，自 難認上訴人不具可歸責之事由。至上訴人所稱被上訴人解約 主因是因營運不佳，方藉上訴人遲延給付貨款而規避違約責 任云云，縱依上訴人主張，仍無從解免上訴人違反系爭契約 第11條第4 、12項約定之違約責任，被上訴人以此為由行使 契約任意終止權，仍屬可歸責於上訴人之事由。上訴人前開 所辯，均無從為有利之認定。 ㈣從而，上訴人既不得請求被上訴人給付違約金，自不得以此 為由，主張與原應給付予被上訴人之107 年3 、4 月貨款互 為抵銷，是上訴人依約應將107 年3 、4 月貨款為12萬2,09 5 元如數給付予被上訴人。 五、綜上所述，被上訴人依系爭契約請求上訴人給付12萬2,095 元，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付9 萬2,095 元部分，並無不合。上訴意旨指摘原判決超過5,095 元部分 不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又被上訴人附帶上 訴3 萬元部分，依前所述，亦為有理由，應予准許，原判決 就此部分為被上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴就此 部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 廢棄改判如主文第3 項所示。 六、本件之上訴利益未逾民事訴訟法第466 條所定之數額，依同 法第436 條之2 第1 項規定，不得上訴第三審，則本院所為 改判被上訴人勝訴部分之判決，即告確定，自無宣告假執行 之必要；被上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，應併予駁 回。 七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之 主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此 敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由。依民事 訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第450條、第78條 ，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 6 月 26 日 民事第七庭 審判長法 官 徐千惠 法 官 劉娟呈 法 官 范雅涵 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 108 年 6 月 26 日 書記官 鄭雅雲