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臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　108年度聲更一字第5號 聲　請　人　周櫻美 代　理　人　黃福雄律師 　　　　　　洪郁棻律師 　　　　　　謝承運律師 相　對　人　億德興業有限公司 法定代理人　周伯勳 代　理　人　黃明展律師 　　　　　　吳龍偉律師 上列聲請人聲請選任特別代理人事件，經本院於中華民國108年1 月31日裁定准許，相對人對該裁定提起抗告，然經臺灣高等法院 108年度抗字第494號廢棄發回，本院裁定如下： 主 文 選任盧紀鐃會計師（事務所地址：新北市○○區○○○路○段○○ 巷○弄○號）於億德興業有限公司對周伯勳提起損害賠償訴訟時， 為其特別代理人。 理 由 一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代 理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法 院之審判長，選任特別代理人；本法關於法定代理之規定， 於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機 關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之，民事 訴訟法第51條第2 項、第52條分別定有明文。所謂法定代理 人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其 權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突 等）在內。又有限公司有與代表公司之董事訴訟之必要，倘 該公司僅置董事一人，且全體股東不能決議另行推選有行為 能力之股東代表公司，利害關係人始得依首揭規定聲請受訴 法院之審判長為之選任特別代理人（最高法院90年度台抗字 第233號、95年度台抗字第242號裁定意旨參照）。 二、本件聲請意旨略以：相對人與第三人華榮貨運有限公司、昶 瑞有限公司、典立音響有限公司間存有不實際交易與業務往 來之情形，相對人之董事兼代表人周伯勳指示公司會計人員 製作不實會計憑證使相對人資產對外流出，卻未見對應之支 付原因，周伯勳此舉顯係掏空相對人資產，使相對人受有損 害，已構成侵權行為。惟相對人股東除聲請人外，僅有周政 達（周伯勳之子）及周亭妤（周伯勳之女）、洪稚厤（周伯 勳之女友）3人，渠3人均與周伯勳關係親密，難期得以中立 立場為相對人向周伯勳提起訴訟。聲請人為相對人公司之大 股東，為恐因訴訟久延而擴大相對人之損害，爰依民法第51 條規定聲請選任周櫻美為相對人之特別代理人等語。 三、經查，聲請人主張相對人之法定理人周伯勳有掏空相對人資 產之行為，相對人依侵權行為損害賠償之規定，有向周伯勳 提起訴訟之必要，業據提出公司變更登記表、分類帳、轉帳 、存摺等件為證（見本院108 年度聲字第66號卷，下稱前審 卷第13至69頁）。又相對人確僅置董事周伯勳1 人代表公司 ，此觀上開公司變更登記表自明（見前審卷第17頁），是相 對人對周伯勳提起訴訟，周伯勳即有利害衝突之事實上不能 行使代理權之情事，自堪認定。另查，相對人之股東有5 人 ，出資額為周伯勳1351萬9333元、聲請人1466萬6667元、周 政達1029萬4000元、洪稚厤60萬元、周亭妤492 萬元一節， 亦有前揭公司變更登記表附卷足佐。其中周政達、周亭妤為 周伯勳之子女，其等之出資額已超過相對人之股東人數及持 股額度半數以上，難期相對人之全體股東能決議另行推選除 其等之外之其他有行為能力之股東代表公司對周伯勳提起上 開訴訟。再者，聲請人為相對人之股東，屬上開訴訟之利害 關係人，依首揭規定固得聲請法院選任相對人之特別代理人 。然聲請人與相對人間尚有其他民事訴訟繫屬法院，且相對 人對聲請人另提起業務侵占罪嫌之刑事告訴，有相對人提出 之民事起訴狀、刑事告訴狀附卷可查（見臺灣高等法院108 年度抗字第494 號卷第23至29、17頁），足認兩造之利害關 係相互衝突，聲請人並為相對人之刑事告訴對象（即被告） ，自不宜選任聲請人擔任相對人對周伯勳損害賠償訴訟之特 別代理人。至於聲請人主張洪稚厤為周伯勳女友一節，並未 見相對人否認，亦不宜選任為相對人對周伯勳損害賠償訴訟 之特別代理人自明。此外，相對人迄今均未選任董事執行業 務並代表相對人等情，堪認相對人現無法定代理人代表其就 系爭事件為訴訟行為，是本件確有選任特別代理人之必要。 四、末按，選任特別代理所需費用，及特別代理人代為訴訟所需 費用，得命聲請人墊付，民事訴訟法第51條第5 項定有明文 。本件聲請人既主張相對人與第三人間有不實際交易與業務 往來之情形，則選任會計師擔任相對人之特別代理人，正可 進行查核帳目等事宜，釐清帳戶之往來情形，尚屬適當。至 於兩造日後若有訴訟之必要，相對人亦得另行委任訴訟代理 人為之，非一定只能選任律師擔任相對人之特別代理人。經 本院函詢財團法人台北市會計師公會（下稱台北市會計師公 會），該會推薦輪辦案件盧紀鐃會計師供本院遴選。盧會計 師（事務所地址：新北市○○區○○○路○段○○巷○弄○號） 同意擔任相對人對周伯勳提起損害賠償訴訟時之特別代理人 ，聲請人並願墊付相關費用，有盧會計師之同意函與本院公 務電話紀錄附卷可稽（見本院卷第127、129頁）。本院審酌 盧紀鐃會計師現為冠勳會計師事務所執業會計師、畢業於台 北商專財政稅務科、經歷德勤會計師事務所、建業聯合會計 師事務所、全亞聯合會計師事務所等查帳員、蘆洲會計事務 所會計師等職，有台北市會計師公會會員學經歷表為憑（見 本院卷第97頁），是盧紀鐃會計師具有相關之專業智識，足 以釐清相對人之帳務資料。此外，盧紀鐃會計師與兩造間均 無利害關係，兩造均對選任盧紀鐃會計師為相對人特別代理 人一節，並無意見，此有本院公務電話紀錄、民事陳述意見 ㈢狀附卷為憑（見本院卷第129、131頁），是相對人對周伯 勳提起損害賠償訴訟時，由盧紀鐃會計師擔任相對人之特別 代理人，應屬適當。爰依聲請人之聲請，選任盧紀鐃會計師 為相對人對周伯勳提起損害賠償訴訟事件時，為相對人之特 別代理人。 五、依民事訴訟法第51條第2項，裁定如主文。 中 華 民 國 108 年 9 月 6 日 民事第九庭 法 官 洪純莉 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告 費新臺幣1,000元。 中 華 民 國 108 年 9 月 6 日 書記官 范國豪