臺灣臺北地方法院民事判決
原 告 王信文
被 告 中德保全股份有限公司
上列
當事人間請求給付退休金事件，本院於民國110年9月22日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾貳萬叁仟陸佰肆拾肆元，及自民國一○九年十月十六日起至清償日止，
按年息百分之五計算之利息。
本判決第一項得為
假執行；但被告以新臺幣肆拾貳萬叁仟陸佰肆拾肆元為原告
預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張經審理後
略以：原告自民國83年9月26日起受僱於被告擔任業務人員，薪資每月新臺幣（下同）4萬元，後逐年調昇至6萬元，
詎被告此時假借各種名義恣意苛扣薪資，致使原告每月薪資逐年、逐月減少，甚至將部分薪資改以其他公司名義出帳，企圖壓低投保門檻，致原告之薪資於109年度僅餘3萬元左右，原告因年事已高不
堪受辱，
乃於同年3月31日申請退休，被告竟未給付退休金分毫。
兩造嗣於同年5月7日進行勞資爭議調解，
惟因歧見過大，未能成立。又原告於勞工退休金條例（下稱勞退條例）施行後並未選擇
適用勞工退休金制度新制（下稱勞退新制），依勞退條例第9條第1項規定，即應繼續適用勞動基準法（下稱勞基法）之退休金規定即勞工退休金制度舊制（下稱勞退舊制）；參以原告工作年資25年6月餘，退休金基數為41（＝15×2＋10＋1 ），離職前6個月平均工資為3萬6564元，原告得請求被告給付退休金為149萬9124元（＝3萬6564元×41），
爰依勞退條例第11條、勞基法第55條等規定提起
本件訴訟等語。
並聲明 ：㈠被告應給付原告149萬9124元，及自
起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，
按年息百分之5計算之利息；㈡原告願供擔保，請淮予宣告假執行。
二、被告則以：原告任職後有3度離職，即自98年5月25日起至同年7月6日止、自101年1月5日起至同年4月29日止、自109年3月31日
迄今，年資有中斷
而非原告主張之25年6月餘；又被告雖於原告離職
期間仍有匯款予原告，但此為原告於離職期間介紹客戶所得之佣金，與薪資
無涉。另原告係於83年10月12日起任職，非同年9月26日，且保全業於87年4月1日始納入勞基法規範，則該日之前並無適用勞基法請求退休金之餘地。另原告已於勞退條例施行後選擇適用勞退新制，被告已按原告年資7年3個月（自87年4月1日起至94年6月30日止） ，及平均月薪3萬1286元（年終獎金不計入）核算後，給付其勞退舊制之退休金為46萬9290元。再者，自94年7月1日起至109年3月31日止，原告陸續向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）請領勞退新制之退休金共36萬6873元，依法不得再向被告請求給付退休金。原告已於98年5月25日辦理退休離職 ，符合勞保局「依次請領老年給付」之申請要件，迄今請領退休金顯已罹於勞基法第58條所定
消滅時效。至於原告有部分薪資係來自訴外人即被告相關企業德友達公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱德友達公司），與被告無關，原告應另訴請求等語。並聲明：㈠
原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告任職於被告，擔任業務人員，被告並於83年10月12日為原告投保勞工保險，原告之最後工作日為109年3月31日。
㈡德友達公司與被告為同一負責人，被告並有以德友達公司名義給付薪資予原告。
㈢原告於108年10月之薪資為3萬2910元，108年11月之薪資為3 萬1795元，109年1月之薪資為3萬1352元，109年2月之薪資為2萬2095元，109年3月之薪資為3萬834元。
㈣勞工保險局依勞退新制核撥予原告之退休金金額為36萬6873元。
四、本院之判斷：
㈠原告之勞工退休金計算應適用勞基法之退休金規定：
⒈按雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定；勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於5年內仍得選擇適用本條例之退休金制度；勞工依本條例第9條第2項規定選擇適用本條例退休金制度時，應以書面為之，並親自簽名，勞退條例第9條第1項、第2項、勞退條例施行細則第5條第4項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
⒉原告主張勞退條例於94年7月1日施行後，其未選擇適用勞退新制，是退休金請領應適用勞基法之規定等語，為被告所否認，並辯稱其曾以書面提供原告選擇勞退新制等語，查被告所辯屬有利於被告之積極事實，且依勞退條例第9條第1項規定之勞工以書面選擇勞退新制，為被告得否適用勞退條例為原告提撥勞工退休金，及勞退新制施行後之工作年資原告能否依勞基法規定請求退休金之要件，
揆諸前開說明，自應由被告就原告曾以書面選擇勞退新制乙節負
舉證責任，然被告迄今未提出任何原告確實曾以書面選擇勞退新制之證據，僅提出被告製作之勞退新制說明會、其他員工所簽署之
合意終止契約同意書及勞工退休金制度選擇意願徵詢表等件影本為證（見本院卷第329頁至397頁），尚不足以證明原告於勞退條例施行後已選擇適用勞退新制。又被告辯稱當時應該是有原告選擇勞退新制之書面，方能向勞保局申報原告選用勞退新制等語，惟雇主僅需將徵詢結果填具勞工退休金制度選擇及提繳申報表寄交勞保局，
上開徵詢表無須寄送勞保局，勞保局並無留存原告之「勞工退休金制度意願徵詢選擇表」
等情，有勞工保險局110年4月27日函附卷
可考，縱被告雖有以勞工退休金制度選擇
暨提繳申報表申報原告自94年7月1日起提繳新制勞工退休金，但該申報表係由被告單方面製作後送交勞保局，無法完全排除被告在未得原告同意之情形下，即逕自申報原告選擇適用勞退新制之可能，自不得以上情逕自推斷原告已有以書面選擇適用勞退新制之情形。
⒊另被告辯稱勞退新制施行後原告之薪資已有減少百分之3，且原告已於103年6月3日向勞保局請領勞退新制之退休金，原告顯非對勞退新制毫不知情，已有默示同意適用勞退新制等語，並提出原告94年7月至10月之薪資單為證（見本院卷第405頁、第407頁），惟按默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨
參照），原告僅按月受領薪資，
難認是默許同意適用勞退新制之舉動或特別情事；再者，上開薪資單為被告所製作，雖載有「勞工退休金2892」，無法從字面上知悉原告有選擇適用之勞工退休金制度，況勞工雖可藉由查詢勞工退休金專戶，得知雇主是否以勞退新制提撥退休金，然勞退條例並無規定禁止雇主為選擇適用勞退舊制之勞工依勞退條例提撥勞工退休金之行為，自不得據此認定原告有默示同意適用勞退新制之情形，被告
前揭所辯委無足取，難以採信。
⒋被告既無法證據明原告確實曾以書面選擇適用勞退新制，則依勞退條例第9條第1項之規定，原告之勞工退休金計算即應適用勞基法之退休金規定為之。
㈡原告之工作年資為25年6個月又6天：
⒈按勞工工作年資自受僱之日起算，勞基法第84條之2定有明文。又勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算，勞基法施行細則第5條第1項亦有明文。
⒉
經查，原告主張其自83年9月26日起受僱於被告擔任業務人員等語，並提出員工職務證明書1件為證，然為被告所否認 ，辯稱原告係自83年10月12日起受僱於被告等語，並提出原告之勞工保險投保資料1件為證（見本院卷第69頁），惟被告自行提出之98年7、8月份薪資表上已明確記載原告之到職日期為83年9月26日一情，有上開薪資表
可佐（見本院卷第325頁、第327頁），是被告所辯與事實不符，難以採信。故依前揭法條之規定，其工作年資之計算，當以受僱之日即83年9月26日起算至109年3月31日離職止，應為25年6個月又6天，既原告工作已逾25年，即得依勞基法第53條第2款之規定自請退休。
⒊被告固辯稱保全業於87年4月1日始納入勞基法之範疇，故該日前無適用勞基法請求退休金餘地等語，然行政院勞工委員會於87年7月27日以台87勞動二字第032743號函，將保全業之保全人員核定為勞基法第84條之1之工作者，亦即依勞基法第84條之1規定，保全業者之工作時間、例假、休假等項得另為約定，不受勞基法第30條、第32條、第36條、第37條規定之限制，故此函文與勞工退休金請求無涉，被告所辯實非有據。
⒋另被告辯以原告於受僱期間曾數度離職，第1次為98年5月25日起至同年7月6日止，乃為申請一次性請領老年給付，第2次則為101年1月5日起至同年4月29日止等語，並提出投保單位網路申報及查詢作業為證（見本院卷第69頁、第71頁），惟
僱傭關係之存否應為實質認定，非僅以勞保投保資料作為唯一認定，而
觀諸原告之薪資帳戶歷史交易明細查詢結果，可知原告於98年5月25日起至同年7月6日止、101年1月5日起至同年4月29日止等勞工保險退保期間，均有數筆款項轉入 ，摘要亦記載為媒體薪津或薪資等情無誤（見本院卷第185頁、第187頁、第197頁、第199頁），被告就上開款項均未否認為其匯入，且經核對所匯入之金額及日期與原告勞工保險未退保時之前後月份相仿，況原告辦理離職之積極事實應由被告負舉證責任，被告迄今未能提出原告有辦理離職之相關證據，故被告此部分所辯尚不足採。
㈢原告退休前6個月平均薪資為3萬727元：
⒈平均工資是指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，工資則是指勞工因工作而獲得之
報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞基法第2條第4款、第3款定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」，即勞務給付之
對價，至於不因勞務給付而必然可得之勉勵性或恩惠性給與，則非屬之；所謂「經常性給與」，即制度上經常給與之報酬，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金，勞基法施行細則第10條第2款亦有明文。
⒉查原告退休前6個月薪資分別為108年10月份3萬2910元，108年11月份3萬1795元、同年12月份3萬5378元、109年1月份3萬1352元，109年2月份2萬2095元，109年3月份3萬834元，有原告之薪資帳戶歷史交易明細查詢結果及存摺明細等件影本為證（見本院卷第39頁至第43頁、第231頁至第235頁），故原告退休前6個月平均工資應為3萬727元（元以下四捨五入）。
⒊原告雖主張108年12月份之年終獎金3萬8087元亦應列入平均工資計算基準等語，惟此部分年終獎金之計算因涉及業績達成率之高低而有所不同，顯不具有勞務對價性，揆諸前揭說明，原告主張此部分年終獎金計入平均工資之計算尚屬無據 。又被告辯稱原告之薪資有部分來自德友達公司，應不得併入計算基準等語，然被告於109年10月29日以民事
答辯狀稱部分薪資由關係企業德友達公司給付，係關係企業間正常的財務支援等語（見本院卷第67頁），
復於同年11月4日本院審理時
自承因為兩家公司是關係企業，所以財務上有互相支援，薪資實際上還是被告支付，只是有部分從德友達公司的銀行帳戶匯出，原告並未在德友達公司工作等語（見本院卷第79頁），
核與原告主張從未於德友達公司服務之情形相符 ，是被告此部分所辯亦不足採。
㈣原告尚得請求勞工退休金為42萬3644元：
⒈按勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計；前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞動基準法第55條第1項、第2項定有明文。
⒉查原告之工作年資為25年6個月又6天，退休前6個月之平均薪資為3萬727元，均如前述，其工作年資依勞基法第55條第1項規定換算為41個基數（＝15×2＋10＋1），則依同條第2項規定，被告應給予原告之勞工退休金為125萬9807元（＝3萬727元×41個基數），經扣除被告已給付之46萬9290元及原告受領自勞保局之勞退新制退休金36萬6873元，原告請求被告依勞基法規定給付勞工退休金42萬3644元為有理由，應予准許；
逾此範圍，為無理由，應予駁回。
⒊被告辯以原告於98年5月25日辦理離職退休，並向勞保局請領一次性請領老年給付，應自次月起5年內向被告請求退休金，惟其迄至109年方才請求，顯已罹於勞基法第58條所定之時效期間等語，
惟查勞工保險條例之勞工保險老年給付，係屬社會保險制度，採危險分攤原則；勞基法之勞工退休金制度，乃雇主對所屬勞工合於一定條件時給予之勞動報酬，屬雇主之責任，兩者性質不同，原告係因符合勞保老年給付要件而申請老年給付，縱然已辦理退保，然原告並未向被告申請退休，亦未曾請領勞工退休金，仍持續服勞務至109年3月31日自請退休，故原告於109年7月13日起訴請求被告給付退休金，
請求權並未
罹於時效，被告所辯尚無足取。
㈤末按給付有確定期限者，
債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於
債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經
債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之
遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無
法律可據者，週年利率為百分之5，
民法第229條第1項、第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查被告於109年10月15日收受民事起訴狀繕本 ，有本院送達回證
可憑（見本院卷第53頁），則原告請求自起訴狀繕本送達翌日即109年10月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由。
五、
綜上所述，原告依勞基法第55條之規定，請求被告給付42萬3644元，及自109年10月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息為有理由，應予准許；原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應
依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求
標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項亦有明文。本判決
主文第1項既屬就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定就本判決主文第1項應
依職權宣告假執行，又被告陳明願供擔保免為假執行，亦
核無不合，並同時宣告被告提供相當
擔保金額後，得免為假執行；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而
失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決之基礎
已臻明確，兩造其餘攻擊
防禦方法、主張舉證，於判決結果不生影響，無逐一審究之必要，末此敘明。
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
勞動法庭 法 官 翁偉玲
如不服本判決，應於判決送達後20日之
不變期間內，向本院提出
上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日