裁判書系統

109年度建字第227號

原      告 

即反訴被告  貿立技術工程股份有限公司

法定代理人  陳務毅 

訴訟代理人  林紹源律師

被      告 

即反訴原告  極盛科技股份有限公司

法定代理人  余明桐 

訴訟代理人  彭國書律師

複代 理 人  王詩惠律師

訴訟代理人  黃韻宇律師

上列當事人間請求給付承攬報酬事件，前經臺灣新北地方法院以109年度訴字第1322號裁定移送前來，本院於民國113年5月23日言詞辯論終結，判決如下：

壹、本訴部分

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

貳、反訴部分

一、反訴被告應給付反訴原告新臺幣捌拾玖萬捌仟叁佰伍拾元，及自民國一百一十年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、反訴原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由反訴被告負擔百分之四十二，餘由反訴原告負擔。

四、本判決反訴部分主文第一項於反訴原告以新臺幣叁拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣捌拾玖萬捌仟叁佰伍拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

五、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

甲、程序事項

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造民國105年10月5日簽訂之「工程發包合約」（下稱系爭契約）包商自備內容第7點約定，雙方合意以本院為第一審管轄法院，本院自有管轄權。

二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁判意旨參照）。經查，本件本、反訴兩造所主張之權利，均源於同一承攬法律關係原因事實所生之爭執，攻擊防禦方法關係密切，兩訴言詞辯論之資料亦可相互利用，且有利於當事人間紛爭之一次解決及達訴訟經濟之目的，復無其他民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，揆諸前揭說明，反訴原告即本訴被告極盛科技股份有限公司（下稱極盛公司）對本訴原告即反訴被告貿立技術工程股份有限公司（下稱貿立公司）提起本件反訴，於法有據，尚無不合。

三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件貿立公司提起本訴就請求極盛公司給付遲延賠償損害部分，嗣捨棄民法第232條之請求權基礎（見本院卷㈠第139頁），並追加民法第226條第1項規定為請求權基礎（見本院卷㈡第39頁）；另極盛公司所提反訴，其聲明第1項原為：「㈠貿立公司應給付極盛公司新臺幣（下同）2,176,782元，及自反訴起狀繕本送達貿立公司之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，嗣變更前揭訴之聲明如後所示（詳本判決實體事項反訴部分極盛公司主張之聲明，見本院卷㈠第416頁），並追加民法第227條第1項、第226條第1項、第547條、546條第3項規定（見本院卷㈣第416頁）。核兩造上開分別所為訴之變更及追加，核屬減縮應受判決事項之聲明，且衡其基礎原因事實皆係基於系爭契約所生之履約爭議，在社會生活上可認為有共通性或關連性，就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內亦具有同一性或一體性，且於同一訴訟程序解決紛爭，合乎訴訟經濟，無害於他造程序權之保障，堪認其請求之基礎事實同一，雖渠等互不同意彼此之訴之追加，然揆諸前揭說明，均應予准許。

乙、實體事項

壹、本訴部分：　

一、貿立公司起訴主張：

　㈠貿立公司於105年7月13日承攬雙喜營造股份有限公司（下稱雙喜公司）之「新竹縣竹北運動中心興建工程-機電設備工程」（下稱機電設備工程）後，將其中電氣工程（下稱系爭工程）發包予極盛公司施作，兩造並於105年10月5日簽訂系爭契約，約定工程款總價8,190,000元（未稅），工程期限為105年9月1日至106年12月31日，極盛公司依約並應連工帶料責任施作，包含安裝、測試、調整等，貿立公司則提供電線、發電機避雷器材、水泵、空調設備、弱電器材。詎於極盛公司施工期間，因其現場工程師能力欠佳，遭監造單位即喻台生建築師事務所（以下逕稱監造單位）於107年5月2日通知雙喜公司必須更換現場工程師，且因極盛公司施工有諸多缺失，監造單位亦於107年5月7日通知雙喜公司辦理缺失改善，復於107年5月8日通知雙喜公司暫停機電部分工程，並待缺失改善完成後再行復工。貿立公司乃於107年5月28日通知極盛公司更換現場工程師，並於107年6月20日催告其盡速完成工作，然極盛公司仍無法趕上進度，致雙喜公司於107年7月8日再度發函要求貿立公司立即撤換極盛公司，顯見極盛公司就施工遲延有可歸責事由，且未能改善，貿立公司遂於107年7月8日依民法第511條規定終止系爭契約。

　㈡貿立公司終止系爭契約後，便委由旺旺工程股份有限公司（下稱旺旺公司）接續施作極盛公司未完成之工作，於107年8月28日至12月27日支出工程款1,356,076元（各該具體項目及金額詳如附表本訴部分編號一、㈠所示）。又因極盛公司施工期間品質不佳且進度嚴重落後，致雙喜公司須另外點工執行，並向貿立公司求償點工款1,136,894元（各該具體項目及金額詳如附表本訴部分編號一、㈡所示）。又因極盛公司施作本案運動中心3樓及5樓之人力不足，致貿立公司須另委請東水工程有限公司（下稱東水公司）及旺旺公司施作，共支出1,331,750元（各該具體項目及金額詳如附表本訴部分編號一、㈢所示）。貿立公司爰依系爭契約之罰款規定、民法第502 條第1 項、第231 條第1 項、第226 條第1 項規定，擇一請求極盛公司賠償其遲延施工所生之上開損害。

　㈢另因極盛公司未按圖施工，自行更換施工管路之位置及方法，使貿立公司所購材料無法使用，須額外購買零件及鋁質線槽材料，支出費用249,179元（各該具體項目及金額詳如附表本訴部分編號二、㈠所示）。又因極盛公司未派員施工，致貿立公司增加工地管理成本300,000元，及增加保固成本480,000元（各該具體項目及金額詳如附表本訴部分編號二、㈡所示）。貿立公司爰依民法第495條第1項、第227條第1項（準用給付不能）規定，擇一請求極盛公司賠償此部分損害。

　㈣再因極盛公司未將貿立公司所提供之電線材料收入倉庫妥善保管，未盡契約約定保管義務，致電線材料遭竊，共計損失382,496元（各該具體項目及金額詳如附表本訴部分編號三所示）。貿立公司爰依系爭契約工程內容第12點、民法第227條第1項（準用給付不能）、第184條第1項前段（侵害原告之財產權）規定，擇一請求極盛公司賠償前揭損害。

　㈤以上合計5,236,395元（計算式：1,356,076＋1,136,894＋1,331,750＋249,179＋300,000＋480,000＋382,496＝5,236,395元）。並聲明：⒈極盛公司應給付貿立公司5,236,395元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉貿立公司願供擔保，請准宣告假執行。

二、極盛公司答辯則以：

　㈠其承攬施作系爭工程，僅單純負責出工，亦即由貿立公司提供施工圖面、施作材料及設備，極盛公司點工之工人再依貿立公司指示進場施工。而當時係由貿立公司現場工程師何明華指示每日所需之工人數量及辦理施工，非由極盛公司決定，自難謂其有施工遲延之可歸責事由。且貿立公司雖主張其已於107年7月終止系爭契約，但極盛公司自105年12月至000年0月間均有出工紀錄，顯無貿立公司所述107年7月終止契約之情。

　㈡又極盛公司針對監造單位所指缺失，就其負責施作部分均已改善完成，貿立公司所提舉證，均無足證明極盛公司有未完工、未按圖施工或未改善瑕疵等情事，亦無法證明貿立公司確有額外支出費用之損害。且極盛公司於000年0月間突遭貿立公司禁止入場施作，乃無故拒絕極盛公司之給付，當無由向極盛公司請求給付遲延損害。又極盛公司所稱由旺旺公司接續施作，或由雙喜公司自行點工，或貿立公司另行點工施作之工程，亦非全屬極盛公司依系爭契約所應施作之範圍，可見貿立公司無從請求極盛公司賠償遲延損害。況且，貿立公司既於107年9月14日起禁止極盛公司進場施工，可見其於該日前已經發現瑕疵，自應於1年內行使其損害賠償請求權，然其於109年4月21日始提起本訴，顯已罹於民法第514條之時效。

　㈢另貿立公司所提證物亦無法證明極盛公司有何未依約按圖施工，甚至自行更換施工管路位置及方法等情，況極盛公司均係依貿立公司現場工程師之指示施工，故貿立公司請求其給付另行購買零件及鋁質線槽材料費用，自無理由。又兩造於106年1月3日簽訂協議書（下稱系爭協議書），同意自106年1月1日至000年0月00日間派遣機電工程師何明華常駐工地，擔任電氣工程、弱電工程、給排水工程、空調監控工程之監工工程師，是系爭工程於107年7月31日前均有工程師何明華在工地現場進行管理，貿立公司應無必要另行雇用黃新田、戴家豪管理工地，故其請求極盛公司支付工地管理費，亦屬無據。再雙喜公司已於保固期滿後給付保固款予貿立公司，可見其並無損害可言，況貿立公司未能提出任何保固費之計算依據，僅泛稱每月損失2萬元保固費用，顯不足採。此外，貿立公司並未提出任何電線材料遭竊之證明，且系爭工程之施作材料均由貿立公司提供，極盛公司本不負保管責任，縱有電線材料遭竊，亦非其所應負之責任。

　㈣縱認貿立公司之請求有理由，極盛公司亦得以下列債權主張抵銷：　　

　⒈兩造間所簽訂之系爭契約，兼有承攬、買賣、委任等性質，而極盛公司自105年12月至000年0月間共已依約完成15期工程，並於107年8月完成第16期工程，貿立公司依民法第490 條第1 項、第505 條、第227 條第1 項（準用民法第226 條第1 項）、第547項規定，自應給付第16期估驗工程款638,080元。又系爭工程第1至15期已預先扣留10％保留款計686,761元，惟貿立公司於107年9月14日即禁止極盛公司繼續進場施工，為無正當理由終止系爭契約，故其保有保留款之法律上原因其後已不存在，極盛公司自得依民法第179 條第1 項、第182 條第2 項後段、第227 條第1 項（準用民法第226 條第1項）、民法第547條規定，請求貿立公司給付前揭工程保留款。

　⒉兩造復於107年5月16日追加「<三變>排煙窗戶預留電源」工程20,000元、「<三變>停車場方向指示燈、入口燈電源」工程111,650元、「<三變>標示字體照明預留電源」工程47,200元；又於107年5月25日追加「<二變>新增插座及管線健身空間追加工程」工程140,000元，並均簽訂工程發包合約（以上合稱系爭變更追加工程契約），極盛公司業於107年6月15日前完成上開追加工程，故貿立公司依系爭變更追加工程契約包商自備內容第8 點前段、民法第490 條第1項、第505 條、第227 條第1 項（準用民法第226 條第1 項）、第547 條規定，應給付上開追加工程款共計318,850元（以上均含稅）。又貿立公司於107年6月第14期工程期間，追加「更改二樓燈具高度，點工費用」計36,750元（含稅），極盛公司已完成該追加工程，並於107年6月29日開立發票向貿立公司請款，爰依系爭契約契約包商自備內容第8 點後段、反證6追加請款單、民法第490 條第1 項、第505 條、第227 條第1 項（準用民法第226 條第1 項）、第547 條規定，請求貿立公司給付上開工程款總計355,600元。

　⒊再依兩造間之系爭協議書可知，貿立公司應給付機電工程師何明華106年1月1日至107年7月31日派遣期間之每月薪資30,000元，且依系爭協議書第4點約定，極盛公司得於每月20日前向貿立公司請款。而貿立公司雖有給付106年1月至107年2月之工程師薪資，然尚有107年3月至7月之薪資150,000元未給付，爰依系爭協議書第4 點約定、民法第227 條第1 項（準用民法第226 條第1 項）、第547 條規定，請求貿立公司給付。

　⒋貿立公司於107年9月14日擅自終止系爭契約，禁止極盛公司進場施作，但極盛公司於107年9月1日至9月14日均有出工，該段期間出工之工資共284,752元。又系爭工程總價8,190,000元，扣除第1至15期工程款6,867,593元及第16期工程款638,080元，尚未完成工程價額為684,327元（計算式：8,190,000－6,867,593－638,080＝684,327元）；而系爭工程主要為水電工程，依財政部公布之107年度營利事業所得額暨同業利潤標準及擴大書審純益率標準表所載，其同業利潤標準淨利率為9％，是極盛公司所受履行利益之損害應為61,589元（計算式：684,327×9％＝61,589元，元以下四捨五入）。爰依民法第511 條但書、第227條第1 項（準用民法第226 條第1 項）、第546 條第3 項規定，請求貿立公司給付因契約終止所生之上開損害共計346,341元（計算式：284,752＋61,589＝346,341元）。

　㈤並聲明：⒈貿立公司之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

貳、反訴部分：

一、極盛公司提起反訴主張：其已依約施作系爭工程第16期及各該追加工程完成，貿立公司應給付工程款，且因貿立公司無正當理由終止系爭契約，亦不得保有系爭工程第1至15期保留款，且應賠償出工工資及履行利益予極盛公司；又貿立公司依系爭協議書應給付積欠現場機電工程師之月薪，以上共計2,176,782元（同本訴部分極盛公司之抵銷抗辯內容，各該項目、金額均詳附表抵銷及反訴部分所示）。以上經抵銷後倘有餘額，極盛公司提起反訴就該餘額請求貿立公司給付等語。並聲明：㈠貿立公司應給付極盛公司2,176,782元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡極盛公司願供擔保，請准宣告假執行。　

二、貿立公司答辯則以：

  ㈠極盛公司所提證據均無足說明其完成系爭工程第15期及各該追加工程之事實，且因極盛公司施工進度落後、未改善瑕疵，貿立公司已於107年7月8日合法終止系爭契約，極盛公司自無繼續施工之理；縱然為真，亦難認與系爭工程有關，復無從推論貿立公司有給付工程款之義務。另保留款之給付條件為完成工作及通過驗收，極盛公司就此並未舉證，自不得請求貿立公司給付保留款。

　㈡又系爭協議書並無貿立公司用印，其自不受拘束；況現場工程師何明華實際為極盛公司派遣至現場，實質由其支薪，非受貿立公司之指揮監督，極盛公司亦未舉證其有派遣工程師之事實，貿立公司當無給付現場工程師月薪之義務。另極盛公司於107年7月8日已無進場施作之必要，且其所提請款單、工作日誌均無法證明與系爭工程相關，無法向貿立公司請求107年9月1日至9月14日之工資。此外，貿立公司於107年7月8日終止系爭契約後，極盛公司並無完成其他未完工作之計畫，顯無履行利益之損害可言，其請求貿立公司賠償亦屬無據等語。

　㈢縱認極盛公司之反訴有理由，惟貿立公司依約得自保留款中扣除電線材料遭竊損失382,496元（即同貿立公司本訴起訴部分第㈣點所述，各該具體項目及金額詳如附表本訴部分編號三所示），及代墊點工款3,824,720元（即同貿立公司本訴起訴部分第㈡點所述，各該具體項目及金額詳如附表本訴部分編號一、㈠至㈢所示，總額共3,824,720元，貿立公司金額誤載為3,821,695元）。倘貿立公司上開起訴請求之項目皆無理由，則貿立公司另得再依系爭契約罰款約定、民法第502 條第1 項、第231 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求極盛公司賠償每日以總工程費3％計算，共計332日（即系爭契約約定之完工期限106年12月31日至業主驗收日107年11月28日）之逾期罰款81,340,000元（計算式：8,190,000×3％×332＝81,572,400元，貿立公司僅主張81,340,000元），並以起訴金額5,236,395元為範圍對極盛公司之反訴請求主張抵銷。

　㈣並聲明：⒈極盛公司之反訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。　　　　

叁、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第38頁）：

　㈠兩造於105 年10月5 日簽立工程發包合約（即系爭契約) ，約定總價為8,190,000 元（未稅）、開工日期105年9月1 日，完工日期106 年12月31日。

  ㈡貿立公司曾於107 年5 月8 日以電子郵件將工程缺失清單要求極盛公司改善，並於107 年5 月28日發函通知極盛公司應於107 年5 月31日前完成缺失改善。

  ㈢系爭工程業經新竹縣政府以府工程字第1070174685號函同意於107 年9 月12日竣工，並於107 年11月27日經複驗驗收合格。

  ㈣系爭工程自105 年12月至000 年0 月間，已完成15期之估驗計價。

  ㈤兩造於107 年5 月16日簽訂三份工程發包合約，即「<三變> 排煙窗戶預留電源」、「<三變> 停車場方向指示燈、入口燈電源」、「<三變> 標示字體照明預留電源」（即系爭變更追加工程契約）。

  ㈥兩造於107 年5 月25日簽訂工程發包合約，即「二變新增插座及管線健身空間追加工程」。

肆、兩造爭執要旨：　　

一、本訴部分：

  ㈠貿立公司依系爭契約（原證1 契約之罰款規定）、民法第502 條第1 項、第231 條第1 項、第226 條第1 項規定，擇一請求極盛公司給付遲延損害賠償（包含貿立公司主張就極盛公司未完工部分所支出之代僱工費用1,356,076元、由業主代施工而由貿立公司負擔之1,136,894元、貿立公司委由第三人施工之1,331,750元，各該具體項目及金額詳如附表本訴部分編號一、㈠至㈢所示），有無理由？

  ㈡貿立公司依民法第227 條第1 項（主張依給付不能之規定行使權利）、第495 條第1 項規定，擇一請求極盛公司給付施作瑕疵損害賠償（包含貿立公司就主張極盛公司施作瑕疵部分支出之修繕相關費用249,179元、貿立公司另派工程師之薪資支出300,000元、貿立公司自行負擔之保固成本480,000元，各該具體項目及金額詳如附表本訴部分編號二、㈠至㈡所示），有無理由？

　㈢貿立公司依系爭契約工程內容第12點約定、民法第227 條第1 項（主張依給付不能之規定行使權利）、第184 條第1 項前段規定，擇一請求極盛公司給付遭竊電線費用382,496元（各該具體項目及金額詳如附表本訴部分編號三所示），有無理由？　　　

　㈣如認貿立公司上開請求有理由，則極盛公司下列抵銷抗辯有無理由？　　　

　⒈極盛公司得否依民法第490 條第1 項、第505 條、第227 條第1 項（準用民法第226 條第1 項）、第547條規定，請求貿立公司給付第16期估驗工程款638,080元（如附表抵銷及反訴部分編號一、㈠所示）？

　⒉極盛公司得否依民法第179 條第1 項、第182 條第2 項後段、第227 條第1 項（準用民法第226 條第1項）、民法第547條規定，請求貿立公司給付系爭工程第1至15期之保留款共計686,761元（如附表抵銷及反訴部分編號二所示）？

　⒊極盛公司得否依系爭契約包商自備內容第8 點後段、反證6追加請款單、民法第490 條第1 項、第505 條、第227 條第1 項（準用民法第226 條第1 項）、第547 條規定，請求貿立公司給付追加工程款總計993,680元（各該具體項目及金額詳如附表抵銷及反訴部分編號一、㈡所示）？

　⒋極盛公司得否依系爭協議書第4 點約定、民法第227 條第1 項（準用民法第226 條第1 項）、第547 條規定，請求貿立公司給付機電工程師107年3月至7月之薪資150,000元（如附表抵銷及反訴部分編號三所示）？

　⒌極盛公司得否依民法第511 條但書、第227條第1 項（準用民法第226 條第1 項）、第546 條第3 項規定，請求貿立公司給付因契約終止所生之損害共計346,341元（各該具體項目及金額詳如附表抵銷及反訴部分編號四、㈠至㈡所示）？

二、反訴部分：

  ㈠極盛公司上開抵銷項目共計2,176,782元（各該項目、金額均詳附表抵銷及反訴部分所示），經抵銷後如有餘額，極盛公司就該餘額提起反訴請求貿立公司給付，有無理由？　

　㈡如認極盛公司之反訴有理由，則貿立公司得否自工程保留款中扣除電線材料遭竊損失382,496元（即同貿立公司本訴起訴部分第㈣點所述，各該具體項目及金額詳如附表本訴部分編號三所示），及代墊點工款3,824,720元（即同貿立公司本訴起訴部分第㈡點所述，各該具體項目及金額詳如附表本訴部分編號一、㈠至㈢所示）？

　㈢承上，倘貿立公司起訴請求之項目皆無理由，則貿立公司得否再依系爭契約罰款約定、民法第502 條第1 項、第231 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求極盛公司給付逾期罰款81,340,000元，並以起訴金額5,236,395元為範圍對極盛公司之反訴請求主張抵銷？　　　　　　　　　

伍、本院之判斷：

一、本訴部分：

  ㈠貿立公司得否請求如附表本訴部分編號一、㈠至㈢所示因極盛公司施作遲延所生之損害賠償部分：

　⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231 條第1 項定有明文。又系爭契約關於罰款約定：「逾期罰款每日為總工程費之3％，工安衛生意外罰款按實際受罰金額由工程款中扣回，若承包商進度落後無能力施工，貿立可派工施工，所產生費用由工程款扣回」（見臺灣新北地方法院109年度訴字第1322號卷，下稱新北院卷，第29頁），是若極盛公司施作進度落後無能力施工，貿立公司得派工辦理施工，所產生費用則可由應給付予極盛公司之工程款扣回。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定；而原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，即令被告就其抗辯事實不能舉證或尚有不足，仍不能遽認原告主張事實為真實。準此，貿立公司既主張極盛公司施工遲延，應依民法第231 條第1 項規定、系爭契約之罰款約定負損害賠償責任，既為極盛公司所否認，其自應就其權利之成立要件先負舉證之責。

　⒉經查，系爭契約關於工程期限約定：「開工日期：105年9月1日完工日期106年12月31日」（見新北院卷第29頁），可知系爭契約約定極盛公司應完成工作之期限為106年12月31日。然兩造迄107年5月仍在討論工程施作及缺失改善等事宜，且系爭工程於107 年9 月12日竣工始經新竹縣政府同意竣工等情，為雙方所不爭執之事實（見本件兩造不爭執之事項第㈡、㈢點），是極盛公司並未於系爭契約所載之106年12月31日期限前完工，固堪認定。然貿立公司向雙喜公司承攬之機電設備工程僅為新建工程之一部，其又將其中之電氣工程分包予極盛公司施作，本應配合結構、土建等工程之進度，且貿立公司於上開預定完工日後，遲至000年0月間始主張極盛公司施工進度落後，亦未提出任何工程進度表相佐，則極盛公司施工究竟有無遲延或有無可歸責事由，已非全然無疑。

　⒊又查，監造單位於107年5月7日函知雙喜公司改善機電工程缺失共15項，並應於缺失改善完成前停工，貿立公司即於翌日檢附上開函文發信通知包含極盛公司在內之各廠商人員等情，有貿立公司提出之107年5月8日電子郵件暨所附監造單位工程備忘錄、工程缺失改善通知書在卷可憑（見新北院卷第43至55頁），而極盛公司主張其已將上開缺失改善完成乙情，經其於107年5月11日函知貿立公司，此有其提出之107年5月11日107極第00000000000號函在卷可稽（見本院卷㈠第43頁），並據證人即時任雙喜公司工地主任蕭志翔於本院審理時證述：雙喜公司有請貿立公司缺失改善，後來都有改善完成等語（見本院卷㈡第202頁），及證人即監造主任夏德麒證述：雙喜公司在監造單位上開發函改善後之7 日內已檢附書面，並經監造單位以書面及現地檢查合格，並同意即刻復工等語（見本院卷㈡第208頁），及證人即極盛公司總經理徐宏進證述：一般而言極盛公司收到缺失改善通知書，會在一週內進行改善，如未改善完成，業主就不會計價給廠商，若貿立公司在該月計價都正常，也足以證明極盛公司當時有改善完成等語（見本院卷㈡第328頁），及證人即現場機電工程師何明華證稱：極盛公司就上開監造單位工程缺失改善書承攬範圍的項目有改善完成，我印象中實際上沒有停工等語（見本院卷㈢第25頁），均未見極盛公司有何不配合或無能力改善缺失之情，是尚無足僅憑監造單位曾於107年5月7日發函要求改善機電工程缺失，逕認極盛公司有進度落後且無力施工之情事。

　⒋再查，貿立公司嗣於107年5月28日發函予極盛公司，要求極盛公司須加派人員於107年5月31日趕工及改善缺失完成，並稱機電工程師已更換他人，若逾期將在工程款上扣款等情，有貿立公司提出之107年5月28日貿人字第1070528001號函在卷可考（見新北院卷第57頁），然極盛公司確有配合趕工，且貿立公司未因逾期對極盛公司扣款乙節，經證人徐宏進證述：極盛公司有加派人員進場趕工，貿立公司有曾經對極盛公司扣款，但並非因為逾期，而是因為現場環境髒亂被業主罰款，貿立公司額外去找清潔公司處理，所以對極盛公司扣款；或曾因為貿立公司代墊小五金費用而在極盛公司工程款中扣除；又機電工程師何明華也有一直有在工地上班，我並沒有接過任何新任工程師跟我報告每天工地狀況；我知道系爭契約有關於完工期限之約定，但後來工地有一些變化，只確定貿立公司有要求極盛公司要在107年9月前完工，因為要報竣，但兩造沒有去辦理原合約完工日期的手續等語明確（見本院卷㈡第328至329、345頁）。證人何明華並證稱：極盛公司未在107年5 月31日前完工，因為當時還有延期，極盛公司沒辦法報竣工，且雙喜公司和貿立公司都有拖到時間，因營造沒有好，機電也無法施作，貿立公司的設備沒有進場，機電也同樣無法施作，實際上工程就是有延後；又我一開始就在系爭工程擔任機電工程師，後來也沒有人跟我一起當同事，也沒有人來跟我交接等語（見本院卷㈢第11至12、24頁），佐參兩造於107年6月、7月間仍有以工程聯絡單往來聯繫施工事宜，此有貿立公司所提之107年6月20日、107年7月2日工程聯絡單存卷可參（見新北院卷第59、61頁），可徵上開證人所言系爭工程之完工期限嗣有延期等語尚屬非虛。是仍難以上開貿立公司曾發函要求極盛公司趕工之事實，遽認極盛公司施工已陷於遲延。

  ⒌另雙喜公司於107年7月8日發函予貿立公司，載明：「……本工程自107年6月27日第78期工地會議開始，工程進度進入危險期為-4.64％（工程進度落後4.64％），至79期7月5日止，工程進度為-5.354％已嚴重影響整體工程計價，分析負值原因，第三次變更影響-1.48％建築，內裝影響-1.13％，機電為-2.744％影響甚鉅。自6月下旬要求電氣需加派人手及加班趕工，但電氣人員一直無法確實執行，致使工程進度無法提升，品質也無法兼顧，造成多處敲打施工，重複施工。歸屬因由，為電氣協力廠商極盛科技股份有限公司，工地內部協調會屢次要求該公司負責人需到工地開會，配合工程進度提出方法趕工，但皆無有效積極的配合，多處施工不良且也未按圖施工，於人力上配合也不足，導致現場電線任意放置無妥善保管遭竊。建請貿立技術股份有限公司，需立刻更換該施工協力承商，以利施工品質及進度提升」等語（見新北院卷第63頁）。然此經極盛公司否認，辯稱現場機電工程師之資格須經貿立公司審核並同意任用始可，且系爭工程之進度及品質係由機電工程師負責監管，極盛公司均已配合施工，故系爭工程縱有進度落後及品質不良之情事，係因貿立公司未能確實管理工程及傳達雙喜公司之要求所致，顯非極盛公司之故，並舉系爭協議書為憑（見本院卷㈠第63頁）。查，觀諸系爭協議書所載機電工程師之主要工作內容包含：「……⑶現場施工之督導及監工……⑻現場臨時水電維護及監督安裝」，兩造並約定：「若該君何明華工程師中途要離開工地，極盛公司需另派員來代理至協議期滿，人員資歷需經貿立公司審核」，是極盛公司所辯系爭工程之機電工程師資歷須由貿立公司審核，且該機電工程師應負責施工之督導監管及協調等情，已非全然無據。又上開雙喜公司之107年7月8日函文係由證人蕭志翔撰寫，據其陳述明確（見本院卷㈡第194頁），而依其所證：系爭工程進度嚴重落後，雙喜公司每個禮拜都有固定召集各工項廠商召開工地會議，雙喜公司是通知貿立公司，請他找實際施作電氣工程的極盛公司來開會說明施工進度落後的原因，但極盛公司都沒來，當時極盛公司在現場施工人力不足，雖然有在做但是進度非常緩慢，且品質不佳，沒有達到施工進度要求，又導致電線遭竊；貿立公司收到此函文之後沒有特別作為，才導致後期雙喜公司有對貿立公司扣款；雙喜公司的契約對象就是貿立公司，雙喜公司只知道貿立公司有應做未做的工程，至於貿立公司實際去找誰做完，雙喜公司不會干涉等語（見本院卷㈡第195、204至205頁），可見雙喜公司之締約及直接聯繫對象均為貿立公司，貿立公司接獲上開函文後並無特別作為而遭扣款，則極盛公司辯稱貿立公司未盡管理及協調事項之責等語，亦非全無可採。再參雙喜公司該107年7月8日函文前述說明第1點所示，系爭工程進度落後原因尚包含第三次變更設計影響建築、內裝工程等因素，非僅止於機電工程，而證人何明華有在107 年6 、7 月間與貿立公司及雙喜公司開會，討論關於工程進度落後及缺失改善問題，期間進度雖有落後，但極盛公司有完成缺失改善等情，經證人何明華結證在卷（見本院卷㈢第11頁），由此亦難逕認極盛公司有何無力施工之情，且貿立公司復未舉證說明其有限期極盛公司應於何具體時點完成所有施工或修繕，故實難逕認貿立公司主張極盛公司遲延給付或對工程進度落後有可歸責事由並無力施工等情為真。況貿立公司自述其係依民法第511條規定於107年7月8日終止系爭契約（見本院卷㈡第309頁、本院卷㈣第133頁），猶非主張極盛公司施工陷於遲延，經其定期催告補正後仍不改善，而依民法或依契約解除或終止系爭契約，因認貿立公司應係任意終止契約。綜前，依貿立公司之舉證，均無足認定符合民法第231 條第1 項規定及系爭契約罰款約定之構成要件，是其依該等規定請求極盛公司給付如附表本訴部分編號一、㈠至㈢所示因施作遲延所生之損害賠償，即屬無據。

　⒍又貿立公司雖另依民法第502 條第1 項規定，主張極盛公司應負遲延損害之賠償責任云云。然按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502 條第1 項固有明定，參以該條文於88年4月21日修正之立法理由揭示：「第一項是否僅適用於工作完成之情形，原條文文義不明，易滋疑義，為明確計，爰修正為僅適用於『工作完成』之情形。又定作人於本項情形，是否僅得請求減少報酬，而不得請求損害賠償，學說上不無爭議，為期明確，爰予修正」，可知承攬人未完成之工作，倘承攬契約未經解除或終止，承攬人仍應負履行之責，定作人將該未成之工作另行交付他人代為完成所支付之費用，並非因承攬人遲延完成工作所生損害（最高法院87年度台上字第899號、101年度台上字第840號民事判決意旨參照）。查，貿立公司既主張極盛公司未完成系爭工程即已退場（亦無證據可證極盛公司已完成系爭工程全數工作，詳如後述），則貿立公司主張依民法第502條第1項之規定，請求極盛公司賠償如附表本訴部分編號一、㈠至㈢所示因施作遲延所生之損害賠償，顯與法不合，為無理由。　  

  ⒎至貿立公司固再主張極盛公司應依民法第226 條第1 項規定負損害賠償責任云云。惟按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文，而所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言（最高法院93年台上字第42號判決意旨參照）。然貿立公司既稱極盛公司係施工進度落後，其客觀上即有補正之可能，貿立公司復未舉證說明極盛公司就系爭契約有何其他客觀上不能履行之情形，顯與上開民法規定之給付不能法定要件不符，是貿立公司主張極盛公司有給付不能情事，其得依民法第226條第1項規定請求賠償如附表本訴部分編號一、㈠至㈢所示損害，亦屬無憑。

  ㈡貿立公司得否請求如附表本訴部分編號二、㈠至㈡所示因極盛公司施作瑕疵之損害賠償部分： 

　⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第227條1項、第495條第1項分別定有明文。而定作人直接行使民法第495條第1項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。準此，定作人依民法第227條第1項、第495條第1項規定請求承攬人負瑕疵損害賠償責任，應以催告或定有期限催告承攬人補正而承攬人未為給付，為其權利要件成立之前提。

　⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。貿立公司主張極盛公司應就下列各項負損害賠償責任，均據極盛公司否認，依該規定，自應由貿立公司就其權利之成立要件負舉證之責。茲分述如下：　 

　⑴貿立公司主張另購買零件及鋁質線槽材料等費用部分：

    貿立公司主張因極盛公司未按圖施工，自行更換施工管路之位置及方法，使貿立公司已購買完成之材料無法使用，須另行購買零件及鋁質線槽材料施工，共計支出費用249,179元（各該具體項目及金額詳如附表本訴部分編號二、㈠所示）云云，無非提出購買零件及鋁質線槽材料、吊車收據、帳單、合約等件為證（見新北院卷第121至149頁、本院卷㈠第101至103頁）。然查，貿立公司就極盛公司未按圖施工乙節，並未提出任何圖說資料、鑑定報告為佐，已難逕信屬實，且其所提之上開單據，至多僅能證明其有購買相關施工材料或有進行吊車作業之事實，並無足證明極盛公司有未按圖施工、自行更換管路位置及方法等情事。而證人蕭志翔、徐宏進、何明華固證述前揭單據中有部分係極盛公司所承攬之電氣工程所需材料等語（見本院卷㈡第198至201、337至342頁；本院卷㈢第16至21頁），但證人蕭志翔亦證述：貿立公司如何與廠商締約我不清楚等語（見本院卷㈡第198至201頁），證人徐宏進證述：系爭工程之大宗材料，如配電盤、電管、電線等皆由貿立公司提供，小五金類則由極盛公司自行準備，貿立公司提出單據中所列材料有部分並非電氣工程專用材料，其他工程也可能使用到等語（見本院卷㈡第325、337至342頁），及證人何明華證稱：電氣工程除小五金外之材料係由貿立公司準備，貿立公司所提單據有部分為極盛公司之電氣工程需用材料，但不確定其用途為何等語（見本院卷㈢第16至21頁），均難據為有利於貿立公司之認定。況貿立公司復未舉證說明其就所主張之極盛公司施作瑕疵有先定期命其補正而極盛公司迄不修補之情，依前述說明，自不符瑕疵損害賠償請求權之前提要件，則貿立公司主張依民法第495條第1項、第227條第1項請求極盛公司賠償另購零件及鋁質線槽材料等費用249,179元云云，自無可採。

  ⑵貿立公司主張增加工地管理成本部分：

    貿立公司主張因極盛公司僅施工至107年4月2日，此後極盛公司並無派遣現場工程師而未履行系爭契約第11點約定派遣電氣主管之義務，致貿立公司必須另聘工程師黃新田、戴家豪，因此支出薪資及相關費用共計363,921元，貿立公司請求其中300,000元（各該具體項目及金額詳如附表本訴部分編號二、㈡、1、2所示）云云，並以黃新田（107年5月至8月）、戴家豪（107年6月至9月）薪資及費用明細、及其等之回函；施工檢驗申請單為證（見新北院卷第155頁；本院卷㈡第233至237頁；本院卷㈢第369、423至425頁）。然查，兩造簽訂系爭協議書，約定極盛公司於106年1月1日至107年7月31日派遣何明華為機電工程師，此有系爭協議書在卷可參（見本院卷㈠第63頁），而證人何明華於107年6、7月間仍有與貿立公司及雙喜公司開會並處理趕工及缺失改善事宜等情，亦經證人何明華證述如前（見本院卷㈢第11頁），觀諸貿立公司所提之107年6月20日、107年7月2日工程聯絡單（見新北院卷第59、61頁），其上亦確有證人何明華之簽名，則貿立公司主張極盛公司僅施工至107年4月2日且未派駐電氣主管等情，要難逕信。況貿立公司係向雙喜公司承攬機電設備工程，本即應負承攬人工地管理之責任，自不因將機電設備工程其中部分電氣工程發包予極盛公司即解免其工地管理責任，是貿立公司提出之上開薪資表至多僅得認係其辦理工地管理作業所支出之相關費用，亦難逕認與極盛公司施作瑕疵間有何因果關係。是貿立公司主張依民法第495條第1項、第227條第1項規定，請求極盛公司給付增加工地管理成本300,000元云云，難認有據。

  ⑶貿立公司主張增加保固成本部分：

    貿立公司主張極盛公司未派員施工，致其增加保固成本480,000元（如附表本訴部分編號二、㈡、3所示）云云，經其提出保固書為證（見新北卷第157頁）。惟查，觀諸該保固書內容，至多僅能證明貿立公司對雙喜公司就系爭工程有保固責任而已，而貿立公司並未舉證說明系爭工程確有可歸責極盛公司之保固事由發生，並致其受有損害之情事，且雙喜公司於保固期滿後已支付保固款予貿立公司，此有雙喜公司111年9月14日雙運中字第1110914198號函文暨附件在卷可考（見本院卷㈡第157至161頁），亦難謂貿立公司有何損害可言，是其主張依民法第495條第1項、第227條第1項規定，請求極盛公司給付保固成本480,000元云云，洵屬無據。　

  ㈢貿立公司得否請求如附表本訴部分編號三所示遭竊電線費部分：

　⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條1項定有明文。又系爭契約之工程內容第12條約定：「含天花板開孔、補孔。施工前需先提出所需材料數量表，貿立再供料。不能用或多餘材料當月要立即辦理退還材料供應商不得拖延，逾時不辦理退貨則依進料價加2％管理費在工程款中扣款。若有遺失要負責賠償，依進料價加2％管理費一樣在工程款中扣款」（見新北院卷第29頁），可知倘極盛公司有遺失貿立公司所供應交付之材料時，極盛公司應負賠償責任，貿立公司並得於工程中扣款。

  ⒉貿立公司主張極盛公司未妥善保管致電線材料遭竊，致其損失382,496元等情，經其提出材料商報價單、107年7月16日、107年8月27日工程材料叫料單、107年6月20日新竹縣政府警察局竹北分局六家派出所受理刑事案件報案三聯單、物料採購合約及報價單、107年7月13日新竹縣警察局竹北分局受理各類案件紀錄表、雙喜公司107年7月8日函文為證（見新北院卷第63、109至119頁、本院卷㈠第99頁、本院卷㈡第317頁)，惟為極盛公司所否認。經查，依貿立公司提出之前開報案資料(見新北卷第113、119頁)，固可知貿立公司確有因材料遭竊而報案之事實，然如前所述，該等材料須已於極盛公司保管中而失竊，極盛公司始具可歸責事由。而現場工程師何明華雖有於107年7月16日之叫料單上簽名，但該叫料單所載叫貨日期「7月16日」及交貨日期「7月17日」（見本院卷㈠第99頁、本院卷㈡第317頁），均在上開2次報案日期後，要難逕認該次叫料與電線失竊有何直接關聯。證人何明華並證述：我簽名在上開叫料單上代表這些料是我跟貿立公司申請的，料叫來之後有時候是我簽收，有時候是周先恆簽收，會先保管在工地的貨櫃屋或工務所，保管人在領料前是貿立公司，領料後就是極盛公司；電線被偷時，是因為電纜很大，所以掛在屋頂，還沒有正式領料就被偷，那批料是我請周先恆先叫一個數量，還沒有領就被偷等語（見本院卷㈢第31頁)。另雙喜公司107年7月8日函文雖記載極盛公司施工不良且人力配合不足，導致現場電線隨意放置未妥善保管而遭竊等語（見新北卷第63頁），然依該證人即函文之撰寫人蕭志翔證述：當時電線已經拉好施工完成，屬於貿立公司之承攬範圍，後來發現電線的頭尾都被剪斷，原因我不清楚，也不清楚遭竊電線數量價值多少；本件電氣工程之材料係由貿立公司保管等語（見本院卷㈡第198、203頁），可知其並不清楚電線遭竊之確切原因，亦無從據為貿立公司有利之認定。此外，貿立公司並未提出其他具體事證說明電線材料係因極盛公司保管不當而失竊，則其依前述規定請求極盛公司賠償遭竊材料費，即難認有理。

　⒊又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，為民法第184 條第1 項前段所規定。貿立公司雖另主張依此規定請求極盛公司賠償，惟貿立公司未能舉證說明該等電線材料已點交予極盛公司並由其保管中，業詳前述，自亦無從推論極盛公司有何故意或過失侵害貿立公司權利之情事，故貿立公司主張依民法第184 條第1 項前段規定請求極盛公司負損害賠償責任，猶屬無憑。

  ㈣綜上各節，貿立公司提起本訴主張之各項請求均無理由，即無續而研求極盛公司抵銷抗辯有無理由之必要，併此指明。

二、反訴部分　　

　㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第49條第1 項、第528 條亦分別有所明定。又委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，在性質上同屬勞務契約，然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其契約之標的重在「事務之處理」；至於有無完成一定之工作，則非所問；而承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件，承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其契約之標的重在「一定工作之完成」。因此，民法各種之債乃將委任與承攬分別規定為兩種不同之有名契約。又依民法第490 條第1 項規定，承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。此與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬之情形不同（最高法院98年度台上字第504 號判決意旨參照）。查，系爭契約名為「工程發包」合約，其工程內容為：「連工帶料責任施工含按裝、測試、調整、標示、清潔、搬運、卸貨」，並約定「請款時附合約及每期完成之金額，經工地主任、工程師認可，按標準請款表格申請」，可見其報酬之給付係以完成工作為前提，故其契約之標的重在一定工作之完成，應屬承攬契約之性質，並非委任或買賣契約無訛。因此，極盛公司雖於112年11月7日言詞辯論期日主張系爭契約兼有承攬、委任、買賣等性質，而追加依民法第227條第1項、第547條、第546條第3項規定請求貿立公司給付如附表抵銷及反訴部分各項費用云云（見本院卷㈣第108至109頁），顯屬無據，合先敘明。

　㈡極盛公司得否請求貿立公司給付如附表抵銷及反訴部分編號一所示第16期估驗工程款、追加工程款部分：

　  按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。極盛公司主張其已完成第16期工程及各該追加工程（詳如附表抵銷及反訴部分編號一、㈠、㈡所示），貿立公司應依上開規定給付工程款等語，既均為貿立公司所否認，即應由極盛公司負舉證之責。經查：

　⒈系爭工程第16期估驗工程款部分：　

　　極盛公司主張其已完成系爭工程之第16期工作，固據其提出第16期工程估驗請款單為證（見本院卷㈢第53至62頁），然該估驗請款單無人簽名，並經貿立公司否認其形式真正，已難逕據以認定極盛公司確有完成該其等工作之事實。又證人何明華固證述：此第16期工程估驗請款單是我做的，表格的底稿是貿立公司提供，我是負責填數字，我不清楚估驗日期的意義，因為貿立公司的老闆陳務毅不付錢，所以周先恆不簽名，我也不敢簽名；當時是因為確實有完成第16期工程，所以才製作估驗請款單等語（見本院卷㈢第28頁），及證人

    徐宏進雖證述：當時因為兩造已經發生爭議，所以沒有簽名，我印象中107年8 月的時候，極盛公司有跟貿立公司爭執一直未按時付款的情形；極盛公司一定有完成第16期工程，不然貿立公司無法在107年9月報竣工等語（見本院卷㈡第332頁），然極盛公司並未提出任何具體施工資料、經兩造簽認之估驗明細或鑑定報告相佐，且衡諸貿立公司始終陳稱極盛公司並未完工，係由其委由其他廠商完成系爭工程等語，故實難僅憑前開證人之單方陳述逕為極盛公司有利之認定。因認極盛公司依民法第490條第1項、第505條規定，請求貿立公司給付第16期估驗款638,080元，核屬無據。

　⒉「<三變>排煙窗戶預留電源」、「<三變>停車場方向指示燈、入口燈電源」、「<三變>標示字體照明預留電源」、「二變新增插座及管線健身空間」追加工程款部分：　

　⑴兩造均不爭執有於107 年5 月16日簽訂系爭變更追加工程契約（即包含「<三變> 排煙窗戶預留電源」、「<三變> 停車場方向指示燈、入口燈電源」、「<三變> 標示字體照明預留電源」等工程），及於107年5月25日就「二變新增插座及管線健身空間追加工程」簽訂工程發包合約等事實（見兩造不爭執事項第㈤、㈥點），並有上開契約及估價單在卷可參（見本院卷㈠第355至361頁），堪信屬實。而各該契約之包商自備內容第8 點後段固均約定：「……若有追加則另行議價訂約並另外請款」等語，然極盛公司仍應舉證說明其已依約完成上開追加工程之施作，始得依該契約約定或民法第490條第1項、第505條規定請求貿立公司給付追加工程款。

　⑵查，極盛公司所提契約及估價單至多僅能說明兩造間確有約定施作前揭追加工程，但皆無足證明該等追加工程均已完工。又極盛公司另稱雙喜公司107年9月12日公共工程施工日誌業已納入「<三變>排煙窗戶預留電源」、「<三變>停車場方向指示燈、入口燈電源」、「<三變>標示字體照明預留電源」、「二變新增插座及管線健身空間」等追加項目等情，並以上開施工日誌、附表為據（見本院卷㈡第51至56頁；本院卷㈢第49至51頁），惟前開施工日誌係雙喜公司所製作，貿立公司亦否認該等工作係由極盛公司所完成，且該施工日誌內容與前述變更追加工程契約估價單所示之工項復無法完全勾稽，要難憑以認定極盛公司完工之事實。另證人徐宏進雖證述：系爭變更追加工程契約之各項追加工程最後都有完成，只是不一定是在當初議約所約定的時間完成；「二變新增插座及管線健身空間」應該是業主已經變更設計，此可見右上角的107年3月15日之日期記載，而雙方在107 年5月議約，應該是當時已經有完成追加施作，有些工程因為要配合進度，所以無法先議約再施作，當時此部分追加工程何明華有先向我報備，我有要求他事後要跟貿立公司補簽約等語（見本院卷㈡第326至327頁），及證人何明華證稱：除「二變新增插座及管線健身空間」做到8成外，其餘系爭變更追加工程契約之各項追加工程均已完工等語（見本院卷㈢第23至24頁），互核已有不符，極盛公司復未提出任何具體施工資料、經兩造簽認之估驗明細或鑑定報告相佐，即無從憑前開證人之證述逕認極盛公司已完成追加工程之施作。故極盛公司依民法第490條第1項、第505條規定、系爭契約之契約包商自備內容第8 點後段約定，請求貿立公司給付如附表抵銷及反訴部分編號一、㈡、1至4所示之各項追加工程款，並無理由。

　⒊第14期追加「更改二樓燈具高度，點工費用」部分：

　　極盛公司主張期已完成此第14期之追加工程，固據其提出第14期工程估驗追加請款單為證（見本院卷㈠第363頁），然該估驗請款單無人簽名，且經貿立公司否認其形式真正，是無從作為認定極盛公司有完成上開工作之證據。又證人徐宏進、何明華雖皆證述此第14期追加工程有施作完成等語（見本院卷㈡第327頁、本院卷㈢第23頁），惟極盛公司並未提出任何具體施工資料、經兩造簽認之估驗明細或鑑定報告相佐，且貿立公司亦始終陳稱其係由其委由其他廠商完成系爭工程等語，故實無從僅以前開證人之證述遽認極盛公司施作追加工程完工之事實。是極盛公司依民法第490條第1項、第505條規定、系爭契約之包商自備內容第8 點後段約定、第14期估驗追加請款單之法律關係，請求貿立公司給付如附表抵銷及反訴部分編號一、㈡、5所示之追加工程款，猶屬無憑。

  ㈢極盛公司得否請求如附表抵銷及反訴部分編號二所示第1至15期保留款部分：

　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第179 條、第182 條第2 項後段分別定有明文。又按所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解為於其事實之發生時，為權利行使期限之屆至。準此，倘工程契約約定承攬人施作之工程經定作人驗收合格，及經承攬人繳納保固保證金後，始得請求給付工程尾款者，係以驗收合格及繳納保固保證金之事實為定作人給付工程尾款之清償期，在此情形，若該事實之到來確定不發生，則應認其期限已屆至（最高法院109年度台上字第27號民事裁判意旨參照）。

　⒉經查，系爭契約付款辦法約定：「預付款：0％。系統測試完成付款：90％ 1個月票。業主驗收：5％ 1個月票。保固完成5％ 2個月票」(見新北院卷第29頁)，是兩造以各期工程計價之10％為保留款，並於業主驗收時給付其中5％，剩餘5％於保固完成時給付，係就已發生之保留款債權約定清償期限。而雙方就系爭工程第1至15期按月估驗計價當期完成工作價值90％之工程款餘10％為保留款，共計686,761元乙情，有極盛公司提出之工程款付款明細表、系爭工程第1至15期估驗計價單在卷可證（見本院卷㈠第265、269至301頁），觀諸前揭估驗計價單均經貿立公司工地負責人周先恆簽認，且貿立公司亦不爭執上開保留款之數額（見本院卷㈣第31頁），自堪信為真實。又系爭契約業經貿立公司於107年7月終止，業詳述如前，則極盛公司完成系爭工程並經業主驗收及完成保固此一事實已確定不發生，揆諸上開說明，自應認極盛公司請求貿立公司給付保留款之期限已屆至，是其期主張依民法第179條、第182 條第2 項後段規定，請求貿立公司給付如附表抵銷及反訴部分編號二所示第1至15期保留款686,761元，應屬有據。

　㈣極盛公司得否請求如附表抵銷及反訴部分編號三所示機電工程師薪資部分：

　⒈系爭協議書第1點、第4點約定：「極盛科技股份有限公司派遣何明華機電工程師於106年1月1日～107年7月31日，共600日，常駐竹北運動中心，負責此案有關電氣工程、弱電工程、給排水工程、空調監控工程之監工工程師」、「極盛科技股份有限公司，每月20日前得向貿立技術工程股份有限公司請款新台幣參萬元整（含稅），需付發票，貿立公司則在下旬5號前付款」（見本院卷㈠第63頁），可知極盛公司於106年1月1日至000年0月00日間，派遣何明華機電工程師常駐現場，並得於每月20日向貿立公司請款30,000元（含稅）。而機電工程師何明華迄107年7月均仍有在現場執行職務乙節，業經認定如前，然極盛公司就其107年3月至000年0月間應領薪資共150,000元（計算式：30,000×5＝150,000元）開立發票向貿立公司請款，但未獲付款等情，經其提出發票在卷為佐（見本院卷㈠第367頁），復未見貿立公司爭執其未付款之客觀事實，自堪信前情為真。是極盛公司主張依系爭協議書第4 點約定請求貿立公司給付如附表抵銷及反訴部分編號三所示機電工程師150,000元薪資，即非無據。

　⒉貿立公司雖辯稱：其並未於上開協議書上蓋章，不受該協議內容拘束云云。惟查，觀諸貿立公司於107年5月28日發函予極盛公司之函文記載：「……機電工程師日前已更換他人，原與極盛派遣工程師合約至107年7月31日將終止……」等語（見新北院卷第57頁），可徵極盛公司確有依系爭協議書派遣工程師常駐現場之情。又依證人徐宏進證述：何明華是極盛公司的人員，但因為貿立公司的業主新竹縣政府對於本案工地的機電工程師有一定的學經歷資格要求，而何明華有符合該要求，但貿立公司自己沒有符合要求的人選，所以我就和貿立公司協議將何明華的勞保轉到貿立公司，讓何明華可以符合在貿立公司上班的狀態；任用資格需經貿立公司審核，因為只有貿立公司可以提送名單給業主；何明華的任職期間印象中是106年8月到107年9月左右，薪資大約為每月5萬元，由極盛公司按月匯到何明華指定的戶頭，但是由貿立公司申報何明華的薪資及勞健保；又貿立公司因為向極盛公司租用何明華，所以在何明華任職期間，每月都有補貼約2至3萬元的費用給極盛公司，也都有開發票等語（見本院卷㈡第325至326頁），及證人何明華證稱：我是由極盛公司派駐，任職期間約1年8個月，薪資一個月5萬元，由極盛公司支付，勞健保由貿立公司申報，薪資我不確定是由哪邊申報，我被任用前是兩造公司都有審核，我不清楚他們是怎麼談；至於勞健保為何是由貿立公司申報，據我了解應該是貿立公司有補貼一些錢給極盛公司，請我去幫忙處理貿立公司竹北案子工程的監工等語（見本院卷㈢第10頁），益徵兩造確有簽立系爭協議書，且貿立公司有按該協議內容履約之事實。因認貿立公司上開辯稱，要無足取。

  ㈤極盛公司得否請求如附表抵銷及反訴部分編號四所示因契約終止所受損害部分：　

  ⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。又依民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，而因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限（最高法院100年度台上字第2100號判決意旨參照）。又定作人依民法第511 條但書規定賠償因契約終止而生之損害，固包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院104年度台上字第1027號判決意旨參照）。查，貿立公司於107年7月8日依民法第511條終止系爭契約，業如前述，而極盛公司向貿立公司承攬系爭工程，衡情自不可能無償或低於成本為之，當係以獲取利潤為目的，則極盛公司主張其因貿立公司終止系爭契約受有損害，包含其依約可取得之預期利益等語，尚非無據。

  ⒉次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文，其立法理由在於損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，民事訴訟法第222條乃增訂上開第2項規定，賦與法院審酌一切情況，依所得心證定其數額之裁量權，以求公平。查，系爭工程總價為8,190,000元，扣除貿立公司已給付極盛公司之第1期至第15期工程款6,867,593元（見本院卷㈠第265頁工程款付款明細表、第269至301頁系爭工程第1至15期估驗計價單），其未完成工程之價額為1,322,407元（計算式：8,190,000元－6,867,593＝1,322,407元），而系爭工程主要為水電工程，依財政部公布之107年度營利事業所得額暨同業利潤標準及擴大書審純益率標準表所載，其同業利潤標準淨利率為9％（見本院卷㈠第411頁），且淨利率係以毛利率扣除費用率，即已扣除營業成本，亦核符前述最高法院所闡釋預期利益依應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及勞力之意旨，自堪採為計算履行利益之損害賠償額之基準。據此，極盛公司所受履行利益之損害應為119,017元（計算式：1,322,407×9％＝119,017元，元以下四捨五入），而極盛公司就此僅主張61,589元，故於此範圍內准許之。

　⒊至極盛公司另請求107年9月1日至9月14日出工之工資284,752元云云，並舉採購金請款申請單、工資明細、施工日誌為據（見本院卷㈠第371至410頁、本院卷㈢第63至205頁），然經貿立公司否認上開施工日誌之形式真正，且觀諸該施工日誌內容記載簡略，實難以與系爭契約所約定之施作內容相互勾稽，無從確認與系爭工程有何關聯，又無其他具體施工資料可相互參酌，要難據為極盛公司有利之認定；況倘極盛公司該等出工係為施作系爭工程，即應逕依系爭契約之相關約定為請求。因認極盛公司依民法第511 條但書規定，請求貿立公司給付此部分損害，洵屬無據。

　㈥據上，極盛公司反訴請求貿立公司給付如附表抵銷及反訴部分編號二所示第1至15期保留款686,761元，及如附表抵銷及反訴部分編號三所示機電工程師150,000元薪資，及如附表抵銷及反訴部分編號四、㈡所受履行利益之損害61,589元，共計898,350元，為有理由；其餘部分則均屬無據。

　㈦末按二人互付債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為其要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。貿立公司雖主張以其本訴請求之項目就極盛公司對其所提反訴之債權主張抵銷抗辯云云，然其本訴請求均無理由，均經認定如前，自無抵銷之餘地。至貿立公司又依系爭契約罰款規定：「逾期罰款每日為總工程費之百分之3」及民法第502 條第1 項、第231 條第1 項、第226 條第1 項規定，主張極盛公司應給付自系爭契約約定之完工期限106年12月31日至業主驗收日107年11月28日止，共計332日之逾期罰款81,340,000元（計算式：8,190,000×3％×332＝81,572,400元，貿立公司僅主張81,340,000元），惟本件無證據足認極盛公司應負施工逾期責任，業據論述如前，則貿立公司抗辯主張極盛公司應於起訴金額5,236,395元之範圍內給付逾期違約金，並以之主張抵銷云云，即亦屬無據，不應准許。

  ㈧遲延利息之認定：

    末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，亦為民法第233 條第1 項前段、第203 條所明定。查，本件給付均無確定期限，而反訴部分極盛公司之民事反訴起訴狀繕本係於110年9月2日言詞辯論期日當庭送達予貿立公司（見本院卷㈠第249、253頁），則貿立公司應自該翌日即110年9月3日起給付按週年利率5％計算之法定遲延利息。

陸、綜上所述，本訴部分，貿立公司請求極盛公司給付5,236,395元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；反訴部分，極盛公司請求貿立公司給付898,350元，及自110年9月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，並非有據，則應駁回。另兩造各陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就極盛公司反訴勝訴部分，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至貿立公司、極盛公司所提本訴、反訴之敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，均不予准許。

柒、本件本訴及反訴事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法

    ，及援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並

    無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁

    之必要，併此敘明。

捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日

                  民事第四庭    法  官   劉娟呈 

以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日

                                書記官   李登寶