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110年度勞簡字第28號

原      告  蔡國雄 

訴訟代理人  蔡宗釗法扶律師

被      告  幸福觀光通運有限公司

法定代理人  陳柏如 

訴訟代理人  歐陽弘律師

            賴玠宇律師(110年8月6日解除委任)

複代理人    陳子芃律師                 

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國110年9月28日言詞辯論終結，判決如下：

被告應提繳新臺幣135,675元至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之35，餘由原告負擔。

本判決第1項得假執行，但被告如以新臺幣135,675元為原告供擔保後，得免為假執行。

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者

　　，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第2項原為：「被告應提繳新臺幣(下同)266,004元至原告勞工退休金帳戶」，因誤植勞工退休金提繳數額，嗣於民國110年1月8日具狀更正請求金額為224,532元(院卷第47頁)，依前揭說明，核屬更正之陳述，自應准許。另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款亦有明文。原告起訴聲明第2項為「被告應提繳224,532元至原告勞工退休金帳戶」，嗣於110年4月8日具狀變更聲明為「被告應提繳205,227元至原告勞工退休金帳戶」，有本院110年4月13日言詞辯論筆錄及變更聲明書狀參照(院卷第135、119頁)，核原告所為應屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許，合先敘明。

二、原告起訴主張：原告於94年10月15日任職於被告，擔任司機，約定每月工資為25,000元，自95年11月1日起改為每日薪資1,000元，每月工資為28,000元，原告於106年10月離職。原告在職期間被告從未提繳6%勞工退休金外，亦未為原告辦理全民健康保險，兩造於109年6月15日勞資爭議調解不成立，故原告得請求被告提繳勞工退休金205,227元【計算式:26,767(105年）＋18,188 (106年)＋68,688 (102年至104年)＋91,584(98年至101年）】，又原告自96年3月至105年9月自行投保金額達165,365元，扣除依全民健康保險法第27條規定原告自付額30%部分，原告得請求被告返還115,756元(計算式:165,365×0.7)。爰依勞工退休金條例第31條、民法第179條等規定，提起本件訴訟，並聲明:㈠被告應返還原告115,756元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應提繳205,227元至原告勞工退休金帳戶。

三、被告則以：　

　㈠被告無義務保存超過5年之工資清冊與出勤紀錄，應由原告證明任職期間及薪資多寡。原告退休後始任職於被告，其因賭博且積欠卡債，遂要求被告將每月應提撥之退休金，以現金方式先行給付原告，並要求被告無須為其投保，由原告自行投保全民健康保險，以避免其遭銀行追討債務。而被告自99年1月1日至106年10月31日止，已分別以現金給付原告12,000元、20,000元、22,000元、24,000元、24,000元、25,000元、25,700元及30,000元，合計182,700元，以作為被告應提繳之退休金，原告收受時並無異議，嗣再請求被告提撥退休金有違誠實信用原則。

　㈡再者，兩造約定勞務對價僅以每日載送客戶所得日薪1,000元為限，是原告提供勞務之核心在於以車輛接送客戶，補清潔、補電話等項目，與原告出勤、工時狀況及職務内容等勞力提供，並無直接關係，且原告提供勞務不以被告給付補清潔、補電話等費用為必要。又本件僱傭契約係以原告載送美國學校學生為其勞務給付，而補交通車及補早晚等項目，係兩造就本件僱傭契約外，另協議由原告載送保姆，被告額外給付承攬報酬，並非本件僱傭契約之報酬。再者，小費係客戶先給付被告，再由被告給付原告，被告僅係代為轉交小費。而原告105年1月之薪資單所載補尾牙700元，係被告單方給與原告之一次性餐費，而非經常性給與。另原告106年9月僅工作8天，其薪資單所載獎金30,000元，與其應得之薪資差距過大。是小費、補尾牙及獎金均非原告提供勞務之對價，不應臚列為原告之薪資範圍。故兩造既約定原告在職期間薪資採日薪制，則原告薪資為其打工日數乘以日薪1,000元，該等補清潔、補電話費、補交通車、補早晚、小費、獎金項目，均非原告薪資，不得作為提撥退休金之基礎。

　㈢縱被告有再為原告提撥退休金之義務，惟原告無法舉證其於98年間即任職於被告，則原告任職期間應為99年1月至106年10月。又原告無從舉證99年1月至104年12月之工資紀錄，則計算99年1月至104年12月之提撥金，應以105年1月至106年10月之工資為基礎。而原告105年1月至106年10月之平均薪資為20,234元(計算式：445,140÷22，元以下四捨五入)、於99年至104年之月提繳工資為21,000元，則被告於105年1月至106年10月、99年1月至104年12月應分別為原告提繳之退休金為26,708元、90,720元，是被告自99年1月至106年10月應提撥退休金總額為117,248元（計算式：90,720+26,708 )，故原告請求被告提撥退休金205,227元，洵屬無據。

　㈣被告未為原告投保，僅係毋庸負擔應繳納之保險費，被告受有免繳保險費之利益與原告支付保險費之損害並無相當因果關係，是原告尚難依不當得利法則向被告請求返還其所支付應納保險費之差額，故原告請求被告返還115,756元，亦屬無據。

　㈤爰聲明:⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、原告主張任職於被告擔任司機，另被告不爭執原告於99年1月1日至106年10月31日期間為日薪制，每日工資1,000元等節（院卷第15頁、第73頁、第136頁），此部分事實堪以認定，惟被告以上開情詞置辯，認無補提繳勞工退休金義務，亦無免繳全民健康保險費之不當得利。

五、得心證之理由：

  ㈠被告給付補清潔、補電話費、補交通車、補早晚、小費、獎金、補尾牙等項目是否具工資性質？

  1.按勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款所稱「工資」，係謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。而所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，「經常性之給與」者，則指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎。

  2.次按，勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞動事件法第37條亦有明文。衡酌其立法理由：「勞基法第2條第3款所指工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，需符合『勞務對價性』及『經常性之給與』之要件，且其判斷應以社會通常觀念為據，與其給付時所用名稱無關。惟勞工就其與雇主間關於工資之爭執，因處於受領給付之被動地位，通常僅能就受領給付之事實及受領時隨附之文件（如薪資單）等關於與勞動關係之關連性部分提出證明；而雇主係本於計算後給付之主動地位，對於給付勞工金錢之實質內容、依據等當知悉甚詳，且依勞基法第23條，雇主亦應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入並保存一定期限，足見其對於勞工因勞動關係所為給付，於實質上是否符合『勞務對價性』及『經常性之給與』而屬勞工因工作所獲得之報酬，具有較強且完整之舉證能力。爰明定勞工與雇主間關於工資之爭執，如勞工已證明係本於勞動關係自雇主受領給付之關連性事實時，即推定該給付為勞工因工作而獲得之報酬，依民事訴訟法第281條無庸再舉證；雇主如否認，可本於較強之舉證能力提出反對之證據，證明該項給付非勞務之對價（例如：恩給性質之給付）或非經常性之給與而不屬於工資，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等」，是如勞工主張自雇主處受領者為工資，推定為勞工因工作獲得之報酬，即推定為工資，雇主如予以否認，應由雇主負舉證之責。

  3.本件被告提出原告自105年1月起至106年10月「薪水單」（院卷第95至115頁），為原告所不爭執（院卷第188頁），上開薪資既係原告本於兩造間之勞動關係自被告處受領之給付，揆諸上開規定，原則上應推定為原告因工作獲得報酬，即推定為工資，則原告主張上列補清潔、補電話費、補交通車、補早晚、小費等給付項目為工資並計入平均工資等語（院卷121至122頁），即非無據，被告抗辯給付項目不具勞務對價性，不得作為提撥勞工退休金之計算基礎（院卷第136頁、第141頁），應由被告對此負舉證之責。

  4.查，被告係以原告提供勞務核心在於以車輛接送客戶（載送美國學校學生），「補清潔、補電話」等項目與原告出勤職務並無直接關係，且原告提供勞務不以被告給付費用為必要，另兩造協議由原告載送保姆，被告始額外給付「補交通車、補早晚」為承攬報酬，並非本件僱傭契約之報酬；再者「小費」係客戶先給付被告再代為轉交原告云云為辯。惟「補清潔」係原告清洗駕駛車輛、「補電話」係與客戶電話聯絡所需、「補交通車、補早晚」係為接送載送美國學校學生隨車保姆、「小費」則依被告要求接送其他客戶行程，業據原告陳明在卷（院卷121至122頁），自均與原告所擔任司機工作職務間直接關連，縱非被告所謂：提供勞務之「核心」業務，亦屬與原告之勞務提供密切相關或是必要附隨性業務，且原告幾乎每月常態性受領各該加給項目，是被告給付補清潔、補電話費、補交通車、補早晚、小費等項目與原告，自具勞務對價性及經常性之給與，被告未舉證證明上開項目均非為工資，原告主張除每天1,000元薪資外，此部分給付亦計入工資計算，堪以採信。

  5.另被告稱原告105年1月之薪水單所載補「尾牙700元」（院卷第95頁），係被告單方給與原告之一次性餐費，而非經常性給與，另原告106年9月僅工作8天，其當月薪水單所載「獎金30,000元」，與其應得之薪資差距過大等語，業據提出上開「薪水單」為憑，且核對其他月份薪水單並無此開加給項目，被告亦係以書寫方式加記，非如其他給付項目是常態性給與，是補尾牙及獎金非原告提供勞務之對價，亦非經常性給與，不屬工資，不應計入被告提繳勞工退休金之計算基礎。

  6.從而，依此計算認定原告105年1月至106年10月之工資如附表同欄位所示。

　㈡原告主張其自94年10月即開始受僱於被告，有無理由？

  1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

  2.原告主張其自94年10月15日即受僱於被告，為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任，惟原告自陳已無留存受雇期間、薪資等資料（院卷第161頁），而依勞基法第23條第2項後段、第30條第5項分別規定：「工資清冊應保存5年」、「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年」，被告固有保存5年期間出勤紀錄之義務，而被告於訴訟中之110年2月23日提出5年內即原告上開105、106年度之工資清冊，已合於法令規定，故被告未保留原告104年12月31日以前之工資或出勤記錄，並無違反勞基法所定義務，其未能提出記錄文書，非無正當理由，無從適用民事訴訟法第345條第1項，逕為原告有利之認定，是原告主張其自94年10月15日起即受僱於被告，尚無足取，自難為有利於原告之認定，應認如被告所陳，其係自99年1月1日始僱用原告。

  3.是以，原告主張98年12月31日以前即在被告處任職，被告應補提繳此段期間之勞工退休金，即無所據。

  ㈢原告請求被告提繳勞工退休金部分：

  1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞

    保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休

    金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6；雇主應提繳及

    收取之退休金數額，由勞保局繕具繳款單於次月26日前寄送

    事業單位，雇主應於再次月底前繳納，勞工退休金條例第6

    條第1項、第14條第1項、第19條第1項分別定有明文。

  2.次依勞工退休金條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。

  3.被告抗辯其依原告要求，自99年1月1日至106年10月31日止，已以現金方式直接給付原告共計182,700元，作為被告應提繳之退休金，並提出被證1收據為證（院卷第81頁），惟此情為原告所否認（院卷第120頁），又被證1收據並未註明給付名目為何，難認被告抗辯屬實。另被告復辯稱係原告自行要求被告無需為其投保勞工保險，以避免其遭銀行追討債務云云，惟就此並未提出任何事證以實其說，難認可採，況勞工退休金條例之立法目的既係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展而設，故有關退休金之提繳、勞工退休年金保險等規定，均為最低之勞工退休生活條件之保障，故勞工保險為強制險，被告自有依法為原告投保勞工保險之義務，否則即違背強制規定，依民法第71條，縱兩造有此約定，亦屬無效，不能阻卻被告為原告提撥勞工退休金之義務，是被告所辯洵非可採，被告就雇主應提撥部分未依法提撥至原告勞工退休金專戶，顯造成原告有不能足額請領勞工退休金之損害，揆諸上開法律規定及說明，原告依勞工退休金條例之法律關係，請求被告應依法提撥99年1月1日起至106年10月31日間之勞工退休金，即屬有據。

  4.查，被告自105年1月起至106年10月止按月給付原告各項明細、金額，有原告上開各月份薪水單明細為證，其中薪資、補清潔、補電話費、補交通車、補早晚、小費等項目為經常性給與，而屬原告工資之範圍，至於獎金、補尾牙則非屬工資之一部分，已如前述，是原告按月實際工資如附表所示，又依勞工退休金條例第14條第1項及第3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，同條例施行細則第15條第1、2項亦有明文，故依據勞工退休金月提繳工資分級表，被告於105年1月起至106年10月間應為原告提繳至個人專戶之退休金之金額計為46,692元（計算式如附表），原告就此部分請求44,955元（計算式：26,767+18,188，參院卷第123、125頁），應予准許。至於被告自99年1月1日起至104年12月31日止給付原告各項工資明細、金額，原告未能舉證之，已如上述，自應以被告所自認之金額即90,720元為據（院卷第145頁）

  5.是以，原告得請求被告提繳135,675元之勞工保險退休金（計算式：44,955+ 90,720），至其個人勞工保險局退休金專戶。

　㈣原告請求被告給付不當得利部分？

  1.查本件原告任職被告期間，被告並未為原告投保勞工保險及全民健康保險，乃兩造不爭之事實，然按投保單位應於保險對象合於投保條件之日起3日內，向保險人辦理投保；投保單位未依第15條規定，為所屬被保險人或其眷屬辦理投保手續者，除追繳保險費外，並按應繳納之保險費，處以2倍之罰鍰。前項情形非可歸責於投保單位者，不適用之。投保單位未依規定負擔所屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以2倍至4倍之罰鍰，全民健康保險法第15條第6項、第84條分別明定。可知受僱勞工符合上揭法定資格，雇主即有為其投保全民健康保險之義務，倘雇主未依法為勞工辦理投保，固應賠償其受僱勞工因此所受之損失，惟此應指「勞工因雇主未辦理投保，以致保險事故發生時，勞工未能請求之保險給付」，至雇主未依法辦理投保而未提繳之健保費，除勞工曾代雇主負擔而得請求返還者外，只能由主管機關依法追繳併課雇主罰鍰。是以，雇主未依法提繳之健保費，縱受有免繳保險費之利益，並非因此致勞工受有損失，受有損害者實為健康保險單位，與不當得利之要件有間。

  2.再依照全民健康保險法第8條之規定，原告之被保險人之分類本因其有無雇主而不同，原告所支付之保險費，係因其因投保身分不同（參院卷第165頁保險對象投保歷史明細），依同法第27條規定，負擔比例不同之保險費，並非為被告負擔保險費而受有損害，原告亦非先行替被告墊付，原告主張受有全民健康保險費之損害，自屬無據。是以，原告依不當得利規定，向被告請求返還應納之全民健康保險費，自無理由。

六、綜上所述，原告依勞工退休金條例第31條規定，請求被告提繳135,675元至其設於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。

七、又本件係就勞工之給付請求，爰依勞動事件法第44條第1項規定，就雇主敗訴之部分，依職權宣告假執行，另依同條第2項規定，依職權酌定相當擔保金，宣告被告預供擔保後，得免為假執行。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經

    本院悉予審酌後，核就判決結果均不生影響，於茲不贅。

九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴

    訟法第79條、勞動事件法第44條第1項、第2項之規定，判決

    如主文。 

中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　22　　日

                  民事第三庭    法　官　林瑋桓

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　22　　日

                                書記官　江慧君