臺灣臺北地方法院民事判決
110年度建簡上字第9號
上列
當事人間請求修復漏水事件，上訴人對於中華民國110年5月31日本院臺北簡易庭109年度北建簡字第5號第一審判決提起上訴，本院於113年5月15日
言詞辯論終結，判決如下：
原判決關於
駁回上訴人後開第二項之訴及該部分
假執行之宣告
暨訴訟費用之
裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應
按社團法人臺灣省土木技師公會民國111年3月14日（111）省土技字第1312號鑑定報告書第17頁所述修繕方法以及其附件十二「頂樓板A、D處漏水修復費用」表格（即本判決附件二）所示工程項目，修復臺北市○○區○○○路○段000號12樓之1房屋正上方屋頂平台之如附圖A處、D處位置。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按不變更
訴訟標的，而補充或更正事實上或
法律上之陳述者，
非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文；上開規定復為簡易訴訟第二審程序所
準用，同法第436條之1第3項、第463條並有明定。
本件上訴人起訴時聲明請求：被上訴人應將臺北市○○區○○○路○段000號12樓之1房屋(下稱
系爭房屋)正上方屋頂平台之漏水，修復至不漏水狀態（見原審卷第7頁）。於本院審理時，上訴人將其聲明補充為：被上訴人應將系爭房屋上方屋頂平台依
兩造民國105年2月2日工程合約書（如附件一，下稱系爭合約）第3至8項
所載施作方式及範圍修復至不漏水（見本院卷㈡第263頁）。被上訴人雖不同意上訴人為訴之變更追加（見本院卷㈡第306-307頁），然核上訴人所為，僅係具體指明被上訴人修復漏水之方法及範圍而補充其聲明，屬不變更訴訟標的而補充更正其事實上之陳述，依前開規定，非為訴之變更或追加，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊為系爭房屋屋主，前於105年2月2日與被上訴人簽訂系爭合約，約定被上訴人
承攬系爭房屋正上方之翰人大廈共用屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）之防水工程（下稱系爭防水工程）並自105年10月底完工時起提供3年保固。
詎於108年1月4日系爭房屋如本判決附圖（下稱附圖）A、B點所示位置即因連續下雨發生漏水，顯是因為被上訴人系爭防水工程之工作有瑕疵導致防水失效，伊
旋即通知被上訴人前來修繕，但其遲遲不處理；
嗣後更因其遲延履行修補責任，系爭房屋如附圖C、D點處更相繼於109年11月13日、000年0月00日出現漏水。上開漏水經社團法人臺灣省土木技師公會（下稱臺灣省土木技師公會）出具111年3月14日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），認定漏水情形與管道間或外牆無關，由此顯見本件漏水發生之緣由係被上訴人原施工範圍防水失效所致，故被上訴人自應依其保固責任，將系爭屋頂平台全部範圍修復至兩造約定之品質即不漏水狀態，即必須將原先施作之止滑磚、混凝土、防水層等挖除，再按照系爭合約施工項目第4至8項的方式與面積範圍一一重新施作以復原。
爰依系爭合約第6點約定之保固責任及
民法第492條、第493條第1項規定，請求被上訴人履行其保固修繕責任，請求判命被上訴人應將系爭屋頂平台依系爭合約（即附件一）第3至8項所載施作方式及範圍修復至不漏水狀態等語。
二、被上訴人則以：系爭防水工程係依照上訴人對訴外人翰人大廈管理委員會提起之修復漏水訴訟（即本院102年度北簡字第2066號事件，下稱另案）勝訴判決中由臺北市土木技師公會作成之103年3月20日北土技字第10330000416號鑑定報告書（下稱另案鑑定報告）所列修復經費估算表建議之內容，就系爭房屋所在大樓之「頂層露台面層」施作防水工程，並非系爭房屋之防漏工程。上訴人主張伊應履行保固修繕責任，自應先舉證證明伊施作之系爭防水工程存有瑕疵。然上訴人所指者均屬系爭房屋之漏水，並未具體指明系爭防水工程究竟何處具有瑕疵；且依上訴人所提系爭房屋照片，其中部分並無拍攝日期，亦難以肉眼辨識是否為附圖A點至D點所示區域以及是否有漏水情形，自不能證明系爭房屋於系爭防水工程「保固
期間內」有發生滲漏水情事，另上訴人主張其於108年10月底後拍攝之照片部分，姑不論該照片所示漏水情形是否與系爭防水工程有關，此時系爭防水工程之保固期間早已屆滿，伊對此亦
無庸負保固責任。再者，依系爭鑑定報告所載，系爭房屋如附圖A點所示之處僅係輕微滲水，B點部分則無滲漏水情形，顯見上訴人
所稱漏水情事僅為其主觀上之認知，
而非客觀事實，且關於A點之滲水原因為何，系爭鑑定報告亦表示無法確定是否為系爭防水工程施工有瑕疵所導致。至於上訴人所指系爭房屋如附圖C、D點處有漏水情形
云云，系爭鑑定報告亦認為該二處係獨立之滲水點，縱該二處有上訴人所稱之滲漏水情形，亦與A、B點處無關。而臺灣省土木技師公會係於111年2月11日至現場鑑定，已逾系爭防水工程保固期間2年多，其所為檢測結果亦可能係超過保固期後之自然折損或地震等因素所造成，復考量系爭房屋所在大樓老舊已近40年，舉凡窗框、大樓外壁等建築物建材都已超過使用年限，頂樓露台之使用狀況亦非良好，且上訴人並無積極維護其住居處，久未整修，其漏水原因所在多有，自不能以系爭房屋一旦發生漏水，即率而斷定伊施作之系爭防水工程存有瑕疵而強令伊負保固修繕之責。
是以，上訴人既未舉證證明系爭防水工程於保固期間內有何具體瑕疵存在，則上訴人請求伊應負保固修繕責任將系爭屋頂平台修復至不漏水狀態，
自屬無據，應予駁回等語，資為
抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決並駁回假執行之
聲請，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭屋頂平台依系爭合約第3至8項所載施作方式及範圍修復至不漏水。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第105至106頁）：
㈠兩造於105年2月2日簽署系爭合約，約定由被上訴人以總價新臺幣（下同）61萬3,085元（含稅）承攬系爭防水工程。
㈡系爭防水工程於105年10月底完工並起算保固期間，保固期間3年，至108年10月底期滿。
㈢上訴人於108年10月8日寄出臺北成功郵局第001478號
存證信函，通知被上訴人於108年1月4日發現保固期間內的漏水，限被上訴人於函到15日內來修繕。
㈣被上訴人於108年1月24日曾至系爭房屋查看漏水。
㈤被上訴人於108年10月18日有寄發羅東西門郵局第000063號存證信函予上訴人。
㈥被上訴人於108年11月12日就本件保固期間漏水糾紛聲請調解。
按
承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不
適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張；第498條及第499條所定之期限，得以契約加長；但不得減短，民法第492條、第493條第1項、第498條第1項以及第501條分別定有明文。查，系爭合約備註欄第6點約定：「本產品施工保固年限3年」，兩造亦不爭執系爭防水工程於105年10月底完工並起算保固期間，保固期間3年，至108年10月底期滿（如前四、兩造不爭執之事實第㈡點所述），足見系爭防水工程之瑕疵發見期間已依系爭合約約定延長至108年10月底。準此，倘上訴人在
前揭保固期間內發見系爭防水工程有防水效果失效之瑕疵，自得依前開民法規定與合約約定請求被上訴人修補之；反之，若係經過保固期間始發生發見者，則不得主張前揭請求承攬人修補的權利。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則
被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度
台上字第415號判決
要旨參照）。而原告就
上揭利己之待證事實，茍能證明在
經驗法則或
論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（最高法院103年度台上字第1637號裁判意旨參照）。本件上訴人主張於保固期內發現因系爭防水工程工作之瑕疵產生漏水，且必要之修補方法應為依系爭合約第3至8項所載施作方式及範圍一一重新施作等語，為被上訴人否認，並以上開情詞置辯，依前揭法律規定以及
舉證責任之分配原則，自應由上訴人依序證明：㈠保固期內是否有發生因系爭防水工程之瑕疵導致的漏水情形、發生的範圍為何？㈡對於上開保固期內有屬於被上訴人保固責任之漏水範圍，其修繕的必要方式與範圍為何？是否如上訴人所述應依系爭合約第3至8項所載施作方式及範圍一一重新施作？茲分述如下：
㈠保固期內是否有發生因系爭防水工程瑕疵導致的漏水情形與範圍：
⒈查，有關本件漏水情形與漏水原因，本院囑託臺灣省土木技師公會為鑑定，該會已指派會員馮世道、黃國品技師為
鑑定人，於110年12月11日初勘後，再於111年2月11日前往系爭房屋與系爭屋頂平台進行會勘檢測，與兩造會同使用紅外線熱像儀檢測以及水分計，對女兒牆進行模擬降雨的滲漏測試以及積水測試前後就如附圖A、B、C、D所示各處與參考點多處測量之，其鑑定結果為：
漏水情形：「A處滲水，B處無滲漏水，C處漏水，D處滲水」，至於漏水原因乙節，則可以排除是管道間或女兒牆牆體外牆滲漏水，但無法排除是系爭防水工程施工瑕疵造成，又如附圖A、C、D所示三處為各自獨立之滲漏水點，後出現的C、D漏水點並非從A發展
等情，
業據系爭鑑定報告記載其鑑定過程以及鑑定人最終依其專業分析判斷之理由與結果
綦詳（見外置系爭鑑定報告第2至17頁）。再查，上訴人於108年1月4日曾通知被上訴人如附圖A所示之處有滲漏水之情況並催告修繕，被上訴人因此於108年1月24日前往查看漏水，當時並未爭執有漏水之情形，
惟爭執漏水並非其施工範圍瑕疵所致，要求先試水釐清漏水原因後才修繕等情，有上訴人與被上訴人工程部劉玟玲於108年1月4日至同年00月間之LINE對話截圖以及被上訴人於108年10月18日寄發羅東西門郵局第000063號存證信函記載：「為覆貴戶臺北成功郵局存證號碼第001478號
合先敘明，說明如下：有關本公司承攬貴戶坐落『臺北市○○○路○段000號12樓之1』於保固期間內發生漏水修繕事宜：⒈、依貴戶108年1月4日通知頂板產生漏水問題，
我方於108年1月24日勘查漏水確為事實，當場建議在我方承接的屋頂面施作位置做試水處理。以便釐清漏水疑慮，⒉、請貴戶讓我方做試水，還請來電告知適當時間。⒊、試水後，當屬我方責任範圍內的問題，我方決不推託，如非我方原施作位置問題，我方亦會建議適當解決方式，供貴戶參考。⒋、檢附原先該工程合約影本一紙。」附卷
可稽（見原審卷第113至115頁）。是綜合兩造於108年間聯絡溝通之情況，以及系爭鑑定報告所載如附圖A所示之處頂板於111年2月11日檢測時確實有滲水之情形，
堪信上訴人主張如附圖A處於108年1月4日—即本件保固期間屆滿前—已經發生漏水等語屬實。
⒉針對如附圖A處發生漏水之原因究竟為何，是否為系爭防水工程防水失效乙節，固然因系爭防水工程是早在105年10月底完工，而上訴人係於109年1月3日起訴，由法院審理時鑑定人已經無法實地考察施工過程，或併同驗收程序一起檢驗施工品質。本件又因防水工程表面已全面施作止滑磚覆蓋，鑑定人無法看到原始施工面而無法檢視以直接判斷是否施工有瑕疵或材料品質不良（見系爭鑑定報告第12頁）。惟如附圖A處的系爭房屋頂板上方即為被上訴人施作系爭防水工程範圍的系爭屋頂平台，該處屋頂平台上無其他住家，並無供水之進水管，亦無排水管，且如附圖A處位置在書房角落，距離廚房之管道間（即⊠圖示處）甚遠，該處滲漏水之來源顯可排除水管管線破裂或脫落之因素。是如附圖A處滲水來源僅剩女兒牆牆體外牆滲入或其上方系爭屋頂平台由被上訴人施作之系爭防水工程失效而讓水向下滲入兩種可能原因，而本件經鑑定人檢測，已排除女兒牆牆體外牆滲漏水為漏水原因，業如前述，綜合前開各項間接事證與狀況，足認如附圖A處發生漏水之原因為系爭防水工程防水效果失效，防水失效之情形既在保固期間內發生，被上訴人應負保固責任甚明。至被上訴人另以系爭房屋大樓老舊，窗框、大樓外壁都已超過使用年限，漏水原因所在多有云云抗辯，然如附圖A處發生漏水為系爭房屋頂板漏水，依水往低處滲流的特性，
難認水源與位置在頂板下方的窗框或外牆有關，被上訴人此部分抗辯並不可採。綜上，上訴人依系爭合約備註欄第6點及民法第492條、第493條第1項之規定請求被上訴人就如附圖A處發生漏水所顯示系爭防水工程防水效果失效的情形負保固責任，
核屬有據。
⒊至被上訴人
嗣後於本件訴訟全盤否認保固期間屆滿前系爭房屋頂板有發生任何漏水云云，要與其前開108年間與上訴人存證信函往來以及LINE對話溝通內容不符，並不可採。而上訴人另主張於109年11月13日、110年9月10日—即逾保固期間後—方出現之如附圖C、D處漏水，是因被上訴人遲延履行修補如附圖A所示處防水失效瑕疵所生，被上訴人亦應負責云云（見本院卷㈠第122頁、第125頁、第148至149頁），亦據鑑定人在系爭鑑定報告分析認定如附圖所示A處之漏水與C、D所示之漏水各自獨立，並無關連，更於111年5月19日函覆稱：「……，誠如鑑定報告已經指出A處與D處應無水流通之管道存在情形，另C處應為獨立之滲水點，意即A處、C處、D處的滲漏水發生
彼此間並無法證明存在關聯性，故縱使A處之滲漏水有在發現漏水時，在合理時間内完成該處修繕，也無法保證C處、D處不會發生之滲漏水。」（見本院卷㈠第330頁），是並無證據可支持三處漏水點之間有任何關連甚明。上訴人就其主張如附圖C、D處漏水與A處之關連性，既然並未舉證
以實其說，如附圖C、D處漏水又係經過系爭合約第6點所約定保固期間後始發生發見者，上訴人自不能請求被上訴人就如附圖C、D處漏水一併負保固責任。
㈡上開防水失效瑕疵修繕的必要方式與範圍：
⒈查，就本件各漏水處恢復防水功能必要之修繕方式與範圍為何，本院一併囑託臺灣省土木技師公會為鑑定。系爭鑑定報告記載：「A、C、D等處為滲漏水之出露點，但並非其内部損壞滲漏路徑即侷限於該處，實際内部損壞滲漏路徑雖然可以使用放射性溶液讓其滲透，然後追蹤放射性據以確定，但顯然非一般使用目的建築物之防水工程有此必要，故採以漏水區域向外擴大合理距離之範圍内，進行防水工程修繕，不失為保守又經濟的方法。該合理距離建議為lm，亦即A處修繕範圍應為水痕外圍向四周擴大lm所及的區域，同理D處修繕範圍應為D處水痕外圍向四周擴大lm所及的區域，由於A處水痕與D處水痕之間距離小於2m，兩處修繕範圍部分重疊，故A處與D處之修繕應一同處理，故A、D處修繕費用應合併計算。另外C處修繕範圍與A、D處沒有重疊，可以單獨計算。衡量A、D處水痕情形，建議修繕範圍為5m*2m，C處建議修繕範圍為3m*2m，併同施作相鄰女兒牆立面之泛水防水。依原契約單價並依工程物價調整計算修復費用，A、D處修復費用為新台幣(下同)104,169元，C處修復費用為63,562元，詳附件十二。」（見系爭鑑定報告第17、182頁）又本院再發函詢問臺灣省土木技師公會A、D處之修繕可否分開處理，其於112年6月5日回覆稱：「……A、D之修繕區域將有相當部分重疊，故以專業考量兩區修繕無法切割，故必須一同修繕才妥善。……」（見本院卷㈡第167頁），足見修繕如附圖A處之防水失效，不能僅修繕A處正上方，必須與D處一併在5公尺×2公尺範圍內依附件二工項修繕。上訴人請求被上訴人依保固責任修繕系爭屋頂平台，在附件二所示工項與範圍內為有理由。
⒉至上訴人主張應依系爭合約（即附件一）第3至8項所載施作方式及範圍修繕，觀其所載施作範圍，已接近系爭合約原施作範圍全部重新施作。上訴人無非引用本院99年度訴字第5455號請求給付承攬
報酬事件之判決內所載臺灣省土木技師公會前理事長施義芳先生的漏水鑑定結果與修繕建議（見本院卷㈠第368、370、372頁）、臺灣台中地方法院臺中簡易庭108年度中簡字第822號確認工程款
債權不存在事件判決所載臺中市土木技師公會之鑑定內容（見本院卷㈠第570至579頁），以及證人即住在翰人大廈13樓房間的趙華強證稱：上證15、23皆為系爭防水工程之施工及完成面照片，系爭防水工程施工之防水層確有照片中所示積水、補丁等情形，其觸摸防水層時，防水層摸起來軟軟的，無法堅固等語（卷㈡第146-147頁），指稱系爭防水工程整體施工品質欠佳，有裂縫、施工不當、積水或是防水層破損、無法硬固、補丁等缺失，必須全面重新施作才能確保防水效果（見本院卷㈡第300至302頁）。然鑑定作為一種證據方法，在不同個案中均是由鑑定機關指派鑑定人針對該個案的特定情況為檢驗、測量與判斷，並基於在該個案蒐集到的資料給出針對該特定個案的專業意見，每次鑑定報告之鑑定結果與意見、修繕建議均是針對該個案而言的結論，不同個案之事實情況不盡相同，自不能引用
他案之鑑定意見作為通案原則
比附援引。上訴人引用其他案件之鑑定結果與建議主張本件應
比照辦理全面重新施作云云，並不可採。又證人趙華強已
自承並無防水工程相關經驗，且並非於105年的施工期間每天注意系爭防水工程之狀況等語（見本院卷㈡第147至148頁），自難認其所述積水、補丁以及防水層柔軟的情況即為系爭防水工程105年10月底完工之情形。況系爭防水工程105年10月底完工業經同意驗收並起算保固期間，直到保固期間最後一年即000年0月間才發生本件漏水等情，業如前述。系爭防水工程已維持相當時間的防水效果，尚難認有上訴人所指自施工時起即有整體品質不佳的情形，上訴人主張應依系爭合約（即附件一）第3至8項所載施作方式及範圍全面修繕云云，並無依據。
六、
綜上所述，上訴人依系爭合約第6點約定之保固責任及民法第492條、第493條第1項規定，請求被上訴人依系爭鑑定報告第17頁所述修繕方法以及其附件十二「頂樓板A、D處漏水修復費用」表格（即本判決附件二）所示工程項目，修復系爭屋頂平台如附圖A處、D處位置，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，
尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應駁回部分，原審駁回上訴人之訴，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊、
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，
附此敘明。
八、
末按訴訟費用之裁判為法院之職權，不受當事人聲明之拘束。而「鑑定」為調查證據之方法，依民事訴訟法第77條之23規定，法院囑請鑑定之鑑定費用亦屬
「訴訟費用」之一部。又「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：…敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。」，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本院審酌本件鑑定費用高達26萬8,750元，有臺灣省土木技師公會110年11月26日、110年12月14日以及111年1月4日函等件附卷
可憑（見本院卷㈠第201頁、第204-1頁、第234頁，為5,000元＋238,750元＋25,000元＝268,750元），且本件係因兩造對漏水情況、漏水原因與修繕方式與範圍均有爭執，方依上訴人聲請，並經被上訴人同意，始送交臺灣省土木技師公會進行鑑定（見本院卷㈠第123、152頁），前揭爭議事項非經鑑定無從釐清，鑑定結果釐清責任範圍對於兩造皆屬有利，依訴訟程度，為兩造伸張或防衛權利所必要之方法，
揆諸前開規定，本件鑑定費用若由上訴人直接依敗訴比例【計算式：1－（104,169元/569,615元）≒0.8171】負擔較多比例，顯失公平，爰依前揭規定，酌量上開情形，定兩造訴訟費用負擔之比例如主文第四項所示，併此敘明。
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日
工程法庭 審判長法 官 林瑋桓
法 官 陳智暉
法 官 石珉千
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日
附圖：上訴人主張系爭房屋漏水位置示意圖
附件一：系爭合約
附件二：臺灣省土木技師公會111年3月14日（111）省土技字第1312號鑑定報告書附件十二「A、D處漏水修復費用」表格