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110年度訴字第3622號

原      告  極進化運動事業有限公司

法定代理人  戴奇宇 

訴訟代理人  陳麗增律師

            張婉柔律師

被      告  張效榮 

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年6月27日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾捌萬貳仟零柒拾元，及其中新臺幣貳佰柒拾萬玖仟貳佰零陸元自民國一百一十年四月十五日起，其中新臺幣柒萬貳仟捌佰陸拾肆元自民國一百一十年十二月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣玖拾貳萬捌仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰柒拾捌萬貳仟零柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

壹、程序方面：

一、當事人無訴訟能力者，應由法定代理人合法代理，此為訴訟成立要件，法定代理權有無欠缺，法院應依職權調查之。經查：

　㈠依公司法第108條第1項規定，有限公司應至少置董事1人執行業務並代表公司，且該董事須經2/3以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。經選任之董事與有限公司間屬委任關係，倘股東認該選任之董事有不適任情形，非不得依選任董事之同一方式，即經2/3以上股東之同意使該董事退職，另就有行為能力之股東中選任。而所謂「應經2/3以上股東之同意」，係指應經2/3以上股東表決權數之同意選任之，如經上開方式選出董事，自得依法辦理變更登記。又因有限公司並無股東會之組織，上開經2/3以上之股東同意之形式，並不拘泥於以何種方式為之，祗須同意解任之股東達2/3以上，即生合法解任之效力。原告公司於民國103年2月27日設立登記，登記資本總額為新臺幣（下同）550萬元，登記股東為被告及戴奇宇、邱俊凱、劉皓敏、李育倫（下稱戴奇宇等4人），出資額依序為150萬元、100萬元、100萬元、50萬元，登記之董事原為被告等情，有經濟部商工登記公示資料查詢服務、有限公司設立登記表、原告公司章程、股東同意書等件在卷為憑（見限閱卷），堪信屬實。原告主張被告任職原告公司董事期間，未依公司法第110條規定製作財務報表，送交其他股東審閱承認，戴奇宇等4人於108年4月4日召開股東會，同意解任被告董事職務，並於同日改選股東李育倫為董事，嗣於同年月30日經主管機關即臺北市政府核准變更登記等情，有股東同意書、有限公司變更登記表為憑（見限閱卷）；參以原告公司110年10月13日修正前章程第8條規定：本公司股東每出資1,000元，有一表決權（見限閱卷）。故以原告之出資總額550萬元計算，其總表決權數應為5,500表決權（計算式：5,500,000÷1,000＝5,500），同意解任董事及選任董事之出資額（即戴奇宇等4人）共計400萬元（計算式：1,500,000＋1,000,000＋1,000,000＋500,000＝4,000,000），依108年4月4日之股東同意書所示，同意之表決權數合計為4,000（計算式：1,500+1,000+1,000+500＝4,000】，占總表決權數0.73（計算式：4,000÷5,500＝0.73，小數點以下第3位四捨五入），已逾2/3，揆諸前揭說明，上開解任原告公司董事職務及選任李育倫為原告董事之程序，自均合法有據。從而，原告提起本件訴訟時之董事為李育倫，其法定代理權並無欠缺。

　㈡被告雖辯稱：劉皓敏擅自將其150萬元出資額拆分50萬元予李育倫，將李育倫僭列為原告公司股東，且使用2份103年2月24日股東同意書，1份由被告、戴奇宇、邱俊凱、劉皓敏共同簽名，另1份由李育倫單獨簽名，並以影本向臺北市商業處辦理登記，可見李育倫並非股東云云。然參之上開2份股東同意書均有將被告、戴奇宇、邱俊凱、劉皓敏及李育倫列為全體股東，僅分別於不同於股東同意書上簽名，應不影響其效力，且核與公司法及原告公司章程之規定均無悖，是其上開所辯自難憑採。且原告公司申請設立登記迄至被告遭原告公司解任前，原告為申請變更登記及修改章程，曾向臺北市政府商業處提出105年6月20日股東同意書，其上亦將李育倫列為全體股東之一（見限閱卷）；而被告當時既經選任為原告之董事，衡諸事理常情，自係由其主導辦理上開公司登記事項，此觀諸設立登記申請書、變更登記申請均蓋有被告印文可佐，足見被告當時即已知悉原告之股東包含李育倫，且未為反對之表示，而仍執股東同意書辦理設立登記及變更登記，可認李育倫於原告設立登記時即為股東之事實，堪以確定。被告事後否認李育倫為原告之股東，自無可取。至被告辯稱：原告提出之108年4月4日股東同意書，與實際開股東會時所使用之股東同意書並非同一份，應是被置換過的云云（見本院卷三第441頁），雖有股東同意書2份在卷為憑（見本院卷一第43頁、本院卷二第27頁），且為原告所不爭執，而堪以信為真實，然徵之上開兩份同意書僅格式不同，其內容、日期均屬相同，其上亦均有戴奇宇等4人之簽名，是原告主張係送件時用臺北市政府之格式重新製作等語，應屬合理可信。被告據此抗辯其董事解任之決議無效，尚非可取。

　㈢至被告辯稱：108年4月4日股東會毫無解任事由，該解任之股東會決議應自始當然無效，其仍為原告之唯一合法董事及法定代理人，原告提起本件訴訟未經合法代理云云，然被告既未舉證證明其於任職原告公司董事期間，業依公司法第110條規定製作法定財務報表並送交其他股東審閱承認等事實，且自承：其沒有製作帳冊，且憑證都交給檢察官了云云（見本院卷三第441頁），堪認其確有未製作財務報表交股東審閱承認之不適任董事事由，是戴奇宇等4人自非毫無理由決議解任其董事職務。被告此部分所辯亦非可取。準此，戴奇宇等4人以被告未履行其依公司法第110條規定製作財務報表並送交其他股東審閱承認之法定義務，不適任董事為由，以股東2/3以上表決權數，同意解任被告之董事職務，並同意選任李育倫為董事，自屬適法。故原告起訴時之董事即法定代理人為李育倫，原告之起訴應認業經合法代理。　

二、次按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條有明文規定，復按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175條第1項亦規定甚詳。查原告極進化運動事業有限公司（下稱極進化公司）起訴時之法定代理人為李育倫，業如前述，嗣於本院審理中變更為戴奇宇，變更後之法定代理人戴奇宇於110年11月10日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、公司變更登記表可憑（本院卷三第91-106頁），經核合於民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定，應予准許。

三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明：㈠被告應返還原告270萬9,206元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於110年12月20日具狀變更聲明為：㈠被告應返還原告278萬2,070元，其中270萬9,206元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中7萬2,864元自民事準備（七）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷三第325至335頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。　　

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：原告公司係以經營運動健身中心為業，專以「一對一」教練課程招攬會員賺取營收，被告自103年2月27日起至108年4月4日止，擔任原告公司唯一董事，負責執行公司業務，並全權掌控公司財務運作，持有公司之活期存款、支票存款等帳戶之印鑑、存摺及金融卡。惟被告於任職董事期間，未依公司法第110條第1項規定，制作法定財務表冊送交公司其他各股東審閱承認，經股東多次催請被告提供，其仍不予理會，因被告未曾履行前揭董事法定義務，使公司財務如同黑箱，盡由被告一人操縱，已嚴重違背董事職務，遂於108年4月4日經股東會決議通過解任被告之董事職務，嗣被告遭解任後即避不見面，並拒絕交出公司帳戶之存摺、印鑑及金融卡；至新任負責人於108年4月30日依法完成原告公司帳戶印鑑變更手續並調閱帳戶資料後，發現被告於任職董事之附表所示期間，以原告公司之中國信託商業銀行所開設之帳戶（帳號：0000000000000000，下稱系爭帳戶）金融卡多次透過ATM提款機操作方式，提領如附表所示之現金，然經核算後，其中有278萬2,070元並未用於原告公司之營業支出，且款項迄今不知去向，被告上開任意提領挪用原告公司財產之行為，致原告受有278萬2,070元之財產上損害。爰依民法第184條第1項、第179條、第227條、第544條及公司法第23條、第108條第4項準用同法第53條等規定，提起本件訴訟，請求被告返還上開款項等語。並聲明：㈠被告應返還原告278萬2,070元，及其中270萬9,206元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中7萬2,864元自民事準備㈦狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告之資金運用及所有投資均由被告與戴奇宇、劉皓敏、邱俊凱共同開會討論決定，並為投資帳戶及系爭帳戶之共同管理人，自與侵權行為無涉。又附表所示之款項均為伊提領供營運現款使用，且支付開銷項目不僅止原告主張部分，例如飲用水費、租用AED服務費、音樂著作權費、採購公司電腦、電視、APPLE TV、辦公室桌椅、烤箱等雜項都是用提款卡提領現金支付，且原告計算104年1月至108年4月４日之勞工保險費尚遺漏13萬餘元，另雜項開支部分亦無相關憑證，計算上顯有錯誤。另外職工福利部份，生日禮金、結婚禮金、尾牙獎金、每月聚餐費用、教育訓練費用、制服費用也都是用提款卡提領現金支付。而交際費部分，廠商開幕花圈，都是跟李育倫買的，廠商小孩滿月紅包也都是用提款卡提領現金支付。又原告假藉舉證責任分配，要求被告提出支付憑證之備份，係欲以民事訴訟取得刑事案件之證據，顯違背誠信原則。況本件經原告向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起告訴，業經該署檢察官先後以108年度偵字第26937號、110年度偵續字第49號為不起訴處分，足認被告並未侵占原告公司之款項等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告主張其因被告任意提領系爭帳戶之現金，侵占公司財產，致其受有278萬2,070元之財產上損害，其得依民法184條第1項、第179條、第227條、第544條及公司法第23條、第108條第4項準用同法第53條等規定，請求被告負損害賠償責任等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者為：㈠原告依民法184條第1項、第179條、第227條、第544條及公司法第23條、第108條第4項準用同法第53條規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？㈡若有，原告得請求被告賠償之金額若干？茲分述如下：

  ㈠原告依民法184條第1項、第179條、第227條、第544條及公司法第23條、第108條第4項準用同法第53條規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？　　

　⒈按有限公司所置董事，應經2/3以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之；董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司，公司法第108條第1項定有明文。又有限公司與其董事間之關係，公司法雖未如股份有限公司與董事間之關係，於公司法第192條第4項定有依民法關於委任規定之明文，惟參照公司法第108條第4項準用同法第46條第2項、第49條、第50條、第52條、第53條、第54條第2項、第3項等規定結果，核與民法第2篇第2章第10節諸如第532條、第535條、第541條、第542條、第544條、第546條等關於委任之規定大致相同，衡諸公司法第108條第4項準用第49條「董事，非有特約，不得向公司請求報酬」之規定，堪認有限公司與董事間之關係，原則上與民法之無償委任關係者相同，除公司法另有特別規定外，應適用民法之委任規定。查

　　原告主張被告自103年2月27日起至108年4月4日止，擔任原告公司唯一董事，負責執行公司業務等情，為被告所不爭執（見本院卷三第440頁），堪認為真。揆諸上開說明，被告擔任原告公司董事期間，與原告成立委任關係，應無疑義。

  ⒉次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535條、第544條分別定有明文。而所謂盡善良管理人之注意，係指依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人所具有之注意（最高法院107年度台上字第1052號判決意旨參照）。查被告原係原告公司之董事，且原告公司章程第11條明訂董事之報酬得於章程內訂明或依特約另定之（見限閱卷），堪認被告與原告公司間係屬有償委任，則依上說明，被告就其業務之執行自應盡善良管理人之注意義務，即以善良管理人之注意，為原告處理事務。

　⒊經查，原告主張被告於103年2月27日至108年4月4日擔任原告公司董事期間，單獨持有系爭帳戶之存摺、印鑑及提款卡，並分別於附表所示之時間以提款卡提領系爭帳戶內如附表所示共計931萬元之現金乙節，為被告所不爭執（見本院卷三第442-443頁），此部分事實，至堪認定。至原告主張被告提領之上述款項，經扣除附表「原告公司每年度可能以現金支出費用總額」欄所示之金額後，尚有278萬2,070元去向不明乙情，雖為被告所否認，並辯稱：其以提款卡提領之款項均係用於原告公司飲用水費、租用AED服務費、音樂著作權費、採購公司電腦、電視、APPLE TV、辦公室桌椅、烤箱等開銷，另職工福利部份，生日禮金、結婚禮金、尾牙獎金、每月聚餐費用、教育訓練費用、制服費用也都是用提款卡提領現金支付。而交際費部分，廠商小孩滿月紅包也都是用提款卡提領現金支付，且有統一發票及公司請款單為憑等語（見本院卷三第442頁），然迄今未能提出任何付款憑證以實其說，已難憑採。且本件經向財政部臺北國稅局信義分局函調104年1月至108年4月之營業人銷售額與稅額申報書結果，原告公司於104年至108年期間，各年度支出之進項金額於104年度為198萬8,122元（計算式：8萬5,696元+66萬7,973元+13萬1,409元+16萬2,140元+22萬3,234元+71萬7,670元＝198萬8,122元），105年度為189萬5,379元（計算式：16萬3,550元+11萬0,950元+20萬3,114元+105萬4,122元+12萬1,278元+24萬2,365元＝189萬5,379元），106年度為108萬8,544元（計算式：7萬4,786元+13萬4,256元+23萬2,576元+20萬5,473元+24萬6,708元+19萬4,745元＝108萬8,544元），107年度為122萬2,055元（計算式：14萬4,422元+8萬3,332元+19萬6,769元+36萬6,450元+26萬1,488元+16萬9,594元＝122萬2,055元），108年度1-4月為38萬8,889元，有111年2月22日財政部臺北國稅局信義分局檢送之營業人銷售額與稅額申報書29紙附卷供參（見本院卷三第455-513頁），然被告以系爭帳戶各年度「轉帳」支付之款項總金額均遠超逾上開申報之進項金額，此節亦有系爭帳戶往來明細表在卷為憑（見本院卷一第45-59、129-233頁），而衡情公司當盡力提出營業支出之統一發票作為其營運之進貨憑證，俾利申報扣抵銷項稅額而增加進項金額，以減少稅捐之用，然被告僅以系爭帳戶轉帳項目支出之金額即已超逾進項金額，實有違常情，況倘原告公司縱如實將飲用水費、租用AED服務費、音樂著作權費、採購公司電腦、電視、APPLE TV、辦公室桌椅、烤箱等營運支出及職工福利等項申報進項支出，則系爭帳戶以轉帳支出之金額亦已足支付相關費用，且被告所稱支出廠商交際費部分，亦未見被告為具體說明及舉證。從而，被告上開所辯，要無可採。

　⒋次按「下列各款文書，當事人有提出之義務： 一、該當事人於訴訟程序中曾經引用者。...五、就與本件訴訟有關之事項所作者。」、「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事為真實。」，民事訴訟法第344條第1項第1款、第5款、第345條第1項亦有明定。查原告主張被告未就提款卡提領金額係用以支付原告公司營運費用乙節提出相關付款憑證，且被告於本院審理中亦請求引用上開憑證，並請求本院向臺北地檢署函調上開文書，然經本院先後兩次向臺北地檢署承辦檢察官調閱付款憑證均未獲同意，有該署111年1月6日、同年4月19日回函附卷足參（見本院卷三第379頁、本院卷四第17頁），且被告於111年2月15日言詞辯論期日當庭表示其有上開文書之備份（見本院卷三第439頁），本院遂於111年5月17日當庭命被告於10日提出所欲引用之支出憑證（見本院卷四第111頁），然被告迄至本院最後言詞辯論終結前仍拒不提出。而查，被告所欲引用之支付憑證既為其所持有之文書，且為與本件訴訟有關之事項所作者，被告經命仍不願提出，有礙於發現真實與促進訴訟，由此益見其抗辯不足採信，自堪認原告之主張為真實。

　⒌綜上諸情以析，原告主張被告擅自提領系爭帳戶內如附表所示之存款，並將其中278萬2,070元侵占入己，應屬有據。是原告依民法第544條規定，請求被告賠償其278萬2,070元，為有理由，應予准許。又原告依上述請求既有理由，則其餘請求權基礎部分即無庸再予審究，附此敘明。

四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項分別定有明文。本件兩造就上開給付並未約定期限，則被告在受原告催告而未為給付時，即負遲延責任，是原告請求被告給付278萬2,070元，及其中270萬9,206元自起訴狀繕本送達翌日即110年4月15日起（送達證書見本院卷一第243頁），其中7萬2,864元自民事準備㈦狀繕本送達翌日即110年12月21日起（見本院卷四第151頁），均至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。

五、從而，原告依民法第544條規定，請求被告給付278萬2,070元，及其中270萬9,206元自110年4月15日起，其中7萬2,864元自110年12月21日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

六、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免予假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造就本件之其餘主張及攻擊防禦方法，經核均與本件本訴及反訴判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　29　　日

                  民事第一庭  法　官　吳佳薇

以上正本係照原本作成。

                              書記官　陳弘毅　　　　　　　　　

附表：