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110年度重訴字第599號

原      告  王玉銘   

            陳伯偉   

共      同

訴訟代理人  馬在勤律師

複 代理 人  袁啟恩律師

被      告  曾小樺   

            吳祥志   

訴訟代理人  周元培律師

被      告  龍巖股份有限公司

法定代理人  KELLY LEE 

訴訟代理人  杜英達律師

            陳怡秀律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

被告曾小樺、吳祥志、龍巖股份有限公司應連帶給付原告王玉銘新台幣伍佰捌拾貳萬捌仟元，及被告曾小樺、龍巖股份有限公司均自民國一百一十年八月四日起，被告吳祥志自民國一百一十年八月五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告王玉銘負擔百分之三十六，原告陳伯偉負擔百分之二十四，餘由被告曾小樺、吳祥志、龍巖股份有限公司連帶負擔。

本判決第一項於原告以新台幣壹佰玖拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣伍佰捌拾貳萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。 

一、原告主張：

　㈠原告王玉銘、陳伯偉2人於民國107年1月至10月間認識任職於被告龍巖股份有限公司（下稱龍巖公司），擔任龍智營業處處長之被告曾小樺，經被告曾小樺介紹認識擔任被告龍巖公司南區資深副總經理之被告吳祥志。

　㈡被告吳祥志、曾小樺向原告推銷被告龍巖公司之產品，稱被告吳祥志在被告龍巖公司服務長達27年，被告龍巖公司經營生前契約及殯葬業達20餘年，佯稱早期生前契約、靈骨塔及墓地之價格非常低廉，被告龍巖公司產品只會漲價不會跌價，被告吳祥志因長期任職，手中持有不少龍巖公司價格低廉之生前契約，將舊合約轉賣給需要生前契約之客戶，藉此賺取中間高額價差，獲利極為可觀，只要購買被告龍巖公司生前契約產品相當之金額，被告吳祥志就會給予一定額度投資「生前契約轉約獲利投資方案」（下稱轉約投資方案），每35至42天可分配投資金額10%作為獲利。由於被告龍巖公司是上市公司及台灣殯葬業第一品牌，被告曾小樺、吳祥志分別為該公司龍智營業處處長、高階經理人，原告因此信以為真陷於錯誤，為投資轉約投資方案，遂如附表1所示，分別購買被告龍巖公司商品，以授權被告龍巖公司於名下帳戶扣款方式給付款項金額分別為新台幣（下同）992,848元、217,400元，購買被告龍巖公司商品金額分別為5,199,000元、1,060,000元。另原告王玉銘於107年12月至108年7月間（詳如附表2所示）分別匯款900萬元至被告曾小樺之國泰世華銀行新生分行帳號000000000000等帳戶，並以現金交付120萬元予被告曾小樺，投資轉約投資方案。原告陳伯偉於108年3月至108年7月間（詳如附表3所示）共匯入320萬元至被告曾小樺前開帳戶詳如附表3所示。

　㈡自108年8月起，轉約投資方案停止分配利潤，經詢問被告始知被告曾小樺、吳祥志以不實內容詐欺原告違法吸金，且經台灣高雄地方檢察署起訴被告吳祥志、曾小樺涉犯銀行法罪行（現由台灣高雄地方法院以110年度金重訴字第2號案件審理中），足認被告曾小樺、吳祥志係故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告。原告王玉銘、陳伯偉因被告詐欺行為，分別受有11,192,848元（計算式：992,848＋10,200,000＝11,192,848）、3,417,400元（計算式：217,400＋3,200,000＝3,417,400）之損害。縱認被告曾小樺係於不知情下受被告吳祥志指使為上開行為，而非出於故意，然其未經查證銷售轉約投資方案亦有過失，爰依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定，請求被告曾小樺、吳祥志負損害賠償責任。又訴外人龍智實業有限公司（下稱龍智公司）係被告龍巖公司指示成立，龍智公司內部職員均受被告龍巖公司指揮，從事推廣被告龍巖公司之業務，被告曾小樺、吳祥志雖係由龍智公司名義投保勞工保險，然被告吳祥志、曾小樺客觀上工作係專門販售被告龍巖公司生前契約，使用名片上印有龍巖公司字樣，被告龍巖公司並於其發行之2019年春季號龍吟季刊中刊載被告吳祥志、曾小樺帶領團隊業績破龍巖公司歷史紀錄，可見被告吳祥志、曾小樺客觀上係受被告龍巖公司所使用而販售龍巖公司產品，於販售過程中受被告龍巖公司指揮，被告吳祥志、曾小樺事實上係被告龍巖公司之受僱人，則渠等利用銷售被告龍巖公司產品之名義，搭售販賣生前契約轉約獲利之轉約投資方案，不法侵害原告之權利，被告龍巖公司依民法第188條第1項應與被告吳祥志、曾小樺連帶負損害賠償責任等語。

　㈢並聲明：⒈被告應連帶給付原告王玉銘11,192,848元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告應連帶給付原告陳伯偉3,417,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯略以：

　㈠被告曾小樺：

　　⒈被告曾小樺於106年2月間進入被告龍巖公司龍智營業處擔任業務員，由擔任南區副總暨龍智營業處處長之被告吳祥志進行教育訓練，並將禮儀服務轉約合議書範本列入教育訓練教材，並說明被告龍巖公司有轉約制度，且得於龍智營業處取得龍巖公司轉約合議書、塔位轉約合議書。被告吳祥志於106年5月向曾小樺詐稱只要購買被告龍巖公司產品即可出資參加轉約投資方案，即低價購入塔位、生前契約後再以高價轉賣方式獲得利潤，並約定除返還本金外，每40天會支付本金10%之紅利，以此先詐取被告曾小樺之資金，再利用不知情之被告曾小樺向親友推銷轉約投資方案，渠等均依被告吳祥志要求將款項匯至龍智公司（帳號：0000000000000）、吳祥志（帳號：0000000000000000）或吳祥志之子訴外人吳順益（帳號：00000000000000000）之帳戶。原告王玉銘、陳伯偉均係由訴外人蘇玉香介紹給被告曾小樺認識，蘇玉香已投資一段時間，並將轉約投資方案告訴原告王玉銘、陳伯偉，蘇玉香、王玉銘有要求見被告吳祥志，和吳祥志洽談後確定投資方案，才由原本少量金錢投資，陸續大量投資金錢。被告吳祥志又利用曾小樺向不特定投資大眾宣傳上述投資方案，並以投資者眾、帳目混亂，其懶得對帳為由，要求投資者匯款至被告曾小樺帳戶，由被告曾小樺為其統整投資者款項後，再匯至龍智公司、吳祥志或吳順益前揭帳戶，被告吳祥志再將投資者之本金及10%紅利匯至被告曾小樺帳戶，由被告曾小樺轉交投資者，以規避吸金計畫遭查緝，而被告曾小樺除增加在龍巖公司之業績外，未曾收取額外報酬或投資款項抽成。

　　⒉被告吳祥志起初有依約返還本金及給付紅利，令被告曾小樺不疑有他，嗣被告吳祥志於108年8月10日突表示因其投資合作葬儀社跑了，其財務狀況出問題，投資者投資款也沒了，無法繼續支付紅利等語。被告吳祥志與曾小樺至被告龍巖公司協商時，被告龍巖公司為掩蓋此事，由其委任律師要求曾小樺等人將投資用詞改為「借貸」，被告龍巖公司副總富銘更要求被告曾小樺等人自行籌錢安撫其他投資者，被告曾小樺方知被告吳祥志所稱轉約投資為詐騙，上述投資款係遭被告吳祥志個人使用，被告曾小樺不應負侵權責任。退步言之，縱認被告曾小樺應負賠償責任，應以原告所受損害額為限，即扣除原告王玉銘實際取得龍巖公司商品價值992,848元及原告陳伯偉實際取得龍巖公司商品價值217,400元部分。又原告王玉銘總計匯款1,100萬元予被告曾小樺如附表2所示，被告曾小樺前已陸續以紅利或返還本金名義給付原告王玉銘4,372,000元（詳如附表4所示）。原告陳伯偉總計匯款380萬元予被告曾小樺如附表3所示，被告曾小樺前已陸續以紅利或返還本金名義給付原告陳伯偉3,297,000元，被告曾小樺已返還金額之範圍內並無賠償責任等語。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

　㈡被告吳祥志：

　　被告吳祥志與龍巖公司間並無僱傭關係，吳祥志與龍巖公司係簽署承攬銷售契約書，承攬龍巖公司推展商品之權利。被告吳祥志不認識原告，亦未指示或教育被告曾小樺推銷非屬龍巖公司之產品，原告王玉銘及蘇玉香於被告曾小樺所涉刑事案件（案號：台灣高雄地方法院110年度金重訴字第2號）亦指出轉約投資方案係曾小樺自己想出來，其等非經被告吳祥志招攬等語，且原告投入資金非流入被告吳祥志掌握之帳戶。被告吳祥志前雖曾以投資龍巖塔位為由，向被告曾小樺借款，借款還款期間自106年5月至108年8月7日止，總計借款324筆，共409,373,100元，其中以龍智公司國泰世華銀行帳戶借款100筆、金額127,600,000元，還款96筆、金額119,022,507元，未還8,577,493元；以龍智公司新光銀行帳戶借款84筆、金額111,910,000元，還款114筆、金額120,785,500元，超還8,875,500元；另以吳順益新光銀行帳戶借款158筆、金額169,863,100元，還款204筆、金額150,404,455元，未還19,458,645元，故總計已還款390,212,642元，尚有19,160,638元未清償。被告吳祥志因借款利息由原本3分一直提高，至108年達10分，於108年8月告知被告曾小樺已無力清償，始知被告曾小樺出借款項來源係向他人吸金方式取得。由於涉案者係被告吳祥志轄下之曾小樺及其所屬分處之業務人員即訴外人營業處協理李昇修、業務經理朱英善等人，被告吳祥志身為副總及本身係借款人原因，始出面與其他幹部及投資人協商，原告主張被告吳祥志向其吸金，並非事實。退步言之，原告未舉證其所稱遭吸金款項係於何時交予何人，況其中購買龍巖產品部分，係基於合法契約關係，由原告給付款項取得相關產品服務，原告並未舉證有得撤銷事由及已為撤銷，應不得請求賠償等語。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

　㈢被告龍巖公司：

　　被告龍巖公司從未以原告所指之轉約投資方案對外招攬投資。被告吳祥志、曾小樺非被告龍巖公司員工，而係龍智公司之業務，龍智公司非被告龍巖公司成立，該公司與被告龍巖公司間僅為承攬關係，約定由龍智公司承攬銷售被告龍巖公司經主管機關核准得經營銷售殯葬設施之塔位或墓園買賣契約、依法備查或核准之生前契約、其他依法無須主管機關核准或備查之商品（包括但不限於禮儀服務現貨件、骨灰罐買賣等）。被告龍巖公司無法指揮龍智公司員工吳祥志、曾小樺，亦未為渠等投保勞工保險，無固定發放薪資，決定提供勞務之時間、地點及內容。被告龍巖公司給付被告曾小樺之款項及扣繳憑單，係依被告龍巖公司與龍智公司間承攬銷售契約書第5條約定，代為轉匯款項予龍智公司聘僱業務曾小樺，以清償對龍智公司之給付佣金債務，無法證明龍巖公司與曾小樺間有僱傭契約存在，被告龍巖公司自無須負僱傭人連帶責任。又被告龍巖公司內部之龍吟季刊，並未對外發行，無法於外形客觀上使消費者足認被告吳祥志、曾小樺與被告龍巖公司間為僱傭關係。況原告購買被告龍巖公司商品（圓融生前契約等），深知龍巖公司銷售商品之締約及付款流程，然轉約投資方案契約上無龍巖公司大小章，且款項並非匯至被告龍巖公司帳戶，原告亦未收到被告龍巖公司開立收據或發票，收到之紅利亦非被告龍巖公司給付，原告陳伯偉於刑事台灣高雄地方法院110年度金重訴字第2號案件亦證述一開始因為蘇玉香告知而知道該轉約投資項目，蘇玉香介紹其跟被告曾小樺認識，與被告曾小樺見面也有詢問轉約投資利潤來源，後來基於信任關係加入投資，會相信該投資方案也是因為被告曾小樺有提供手打匯款紀錄等語，足見原告陳伯偉、王玉銘自始即明知所謂生前契約轉約獲利投資方案並非被告龍巖公司商品等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、不爭執之事項：

  ㈠原告王玉銘於附表2時間匯款金額共900萬元，及另交付現金120萬元予被告曾小樺，另原告陳伯偉於附表3所示時間匯款金額共320萬元（包括108年2月27日由原告王玉銘代匯200萬元）予被告曾小樺，有匯款單據、帳戶交易明細可證（見本院卷一第93-95頁、第421-443頁）。

　㈡被告曾小樺於附表4、5所示之時間給付款項予原告王玉銘、陳伯偉，總計金額分別為4,372,000元、3,297,000元，有匯款單據、帳戶往來明細可憑（見本院卷二第137-151頁、第179-193頁）。

　㈢被告曾小樺、吳祥志因違反銀行法案件，經檢察官以108年度偵字第22628號、109年度偵字第4185號、第6848號、第9218號、第11118號、第11214號起訴書，及以109年度偵續字第148號、第149號、第150號追加起訴書提起公訴，經台灣高雄地方法院以109年度金重訴字第3號、110年度金重訴字第2號案件審理，於111年11月30日判處被告吳祥志、曾小樺犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，有該判決在卷可查（見本院卷二第407-479頁）。

四、本件之爭點為：㈠被告曾小樺、吳祥志是否共同為侵權行為致原告王玉銘、陳伯偉分別受有11,192,848元、3,417,400元之損害？㈡被告龍巖公司就被告被告曾小樺、吳祥志之行為是否應負僱用人連帶責任？㈢被告應負損害賠償責任之金額為若干？茲分別論述如下：

　㈠原告主張被告曾小樺向原告推銷被告龍巖公司之產品，稱購買龍巖公司生前契約產品，就可以投資轉約投資方案，每35至42天可分配投資金額10%之獲利，原告王玉銘因此購買龍巖公司產品5,199,000元，並匯入龍巖公司帳戶992,848元，另如附表2所示匯款900萬元及交付現金120萬元，共計1,020萬元予被告曾小樺，原告陳伯偉因此購買龍巖公司產品1,060,000元，並匯入龍巖公司帳戶217,400元，另如附表3所示匯款320萬元予被告曾小樺（其中附表編號1之款項為原告王玉銘代為匯款）等情，為被告曾小樺所不爭執。被告吳祥志、龍巖公司亦不爭執原告2人購買龍巖公司產品之金額及匯款至龍巖公司帳戶之金額。

　㈡被告吳祥志、曾小樺有無故意或過失詐欺原告2人款項：

　　被告曾小樺不爭執其向原告2人稱只要購買被告龍巖公司產品即可投資轉約投資方案，即低價購入塔位、生前契約後再以高價轉賣方式獲得利潤，並約定除返還本金外，每40天會支付本金10%之紅利。原告主張被告曾小樺、吳祥志佯稱只要購買被告龍巖公司生前契約產品相當之金額，被告吳祥志就會給予一定額度的投資轉約投資方案，每35至42天可分配投資金額10%作為獲利云云，原告因此信以為真陷於錯誤，投資轉約投資方案等情，惟原告並未指明被告曾小樺、吳祥志以何種詐術詐欺原告。經查，原告2人確有購買龍巖公司生前契約產品，扣款金額總計為992,848元、217,400元，另投資轉約投資方案金額分別為1,020萬元、320萬元，有被告曾小樺永豐商業銀行帳號00000000000000號、國泰世華商業銀行帳號000000000000號、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶明細在卷可憑（台灣高雄地方檢察署109年度偵續字第148號卷第219-312頁、第317-355頁、108年度他字第8453號第45頁），且原告自承渠等投資期間為107年12月至108年7月間，自108年8月起轉約投資方案停止分配利潤（見本院卷一第15頁），再台灣高雄地方法院109年度金重訴字第3號、110年度金重訴字第2號刑事案件（下稱系爭刑事案件）僅論以被告曾小樺、吳祥志違法吸金罪，該案檢察官起訴書、追加起訴書亦未起訴被告曾小樺、吳祥志有何詐欺取財之犯嫌（見本院卷一第33-40頁、第109-115頁），原告未為任何舉證，其主張被告曾小樺、吳祥志以詐術詐欺原告交付財物，並無可採。

　㈢原告另主張被告曾小樺、吳祥志以購買一定數額之龍巖公司生前契約產品，即可參與投資轉約投資方案，每35至42天可分配投資金額10%作為獲利，係違反銀行法第29條之1違法吸金，違反保護他人法律且屬故意以背於善良風俗之方法加損害於原告。經查，被告曾小樺向原告2人所稱之轉約投資方案，只要購買龍巖公司一定金額之產品，即可投資，每35至42天可分配投資金額10%作為獲利，是其投資獲利高達年利率86.9%（計算式：10%÷42×365＝86.9%），當屬與本金顯不相當之報酬，被告曾小樺以此方式於短短之8個月期間即107年12月至108年6月，即取得原告王玉銘投資1,020萬元，原告陳伯偉投資320萬元，且同案另有眾多投資人投資，此有系爭刑事案件判決在卷可佐（見本院卷二第407-479頁），足認被告曾小樺係以收受投資名義，向多數人吸收資金，而約定與本金顯不相當之報酬，而違反銀行法第29條之1規定，亦經台灣高雄地方法院以系爭刑事案件判決判處罪刑。嗣被告於108年8月無力再支付投資報酬，而遭查獲，致原告2人尚有本金未收回之損失，核屬違反保護他人之法律，致生損害於他人，應負侵權行為賠償責任。

　㈣被告吳祥志是否共同為侵權行為：

　　被告吳祥志與曾小樺共同以轉約投資方案對原告2人吸金等情，業據證人陳駿岷證述：「當初我有問過他（指曾小樺），他說這是他主管吳祥志負責案件，所以要我把錢轉給他，他再把錢轉給吳祥志…（你有跟吳祥志聊過？）我有問他，他有拿他跟客戶的合約給我看」等語，證人曾貴英證述：「我們當初來南部上課時，結束後吳祥志也會跟我們聊天，也會叫我們跟著前面投資人一起投資」等語（台灣高雄地方檢察署109年度偵續字第148號卷第187頁），另證人即龍巖業務李昇修被告吳祥志告知轉約投資的事，40天以內就會將利潤給伊，被告吳祥志叫伊將投資款匯給曾小樺，之後伊去龍智營業處上課，吳祥志就開始教轉約投資如何做等語（台灣高雄地方檢察署108年度他字第6953號卷第463-468頁），再證人陳駿岷、曾貴英證稱：被告吳祥志為業務員上課時講到業務員收入來源，也有轉約這個項目，講義第七點轉約收入就有提到，業務員都認為是龍巖公司的正常商品等語（台灣高雄地方檢察署108年度他字第6953號卷第468頁），堪認被告曾小樺所陳述轉約投資方案係被告吳祥志邀約伊投資，且告知曾小樺可以邀其他親友參與等語，與事實相符。佐以原告陳伯偉於調查局調查時陳稱：「曾小樺有告訴我，龍巖公司的副總吳祥志有推出生前契約轉約獲利投資方案，可以配合我買的被告龍巖公司商品，將投資方案所得獲利作為生前契約及塔位的繳費使用，吳祥志也有親自跟我說明過這個投資方案」、「在108年8月間吳祥志向我、蘇玉香及王玉銘表示，利潤及本金的部分都已經沒辦法返還了」等語（見卷二第29-32頁），及於台灣高雄地方法院110年度金重訴字第2號刑事案件中具結證稱：「曾小樺說她是龍智處裡面的主管之類，…我做了第一筆投資，之後曾小樺又介紹吳祥志到台北跟我們見面…只有曾小樺、吳祥志、王玉銘、蘇玉香和我一起吃飯，吳祥志在聚餐當下又跟我們講了投資的項目，增加我們的信心，希望我們可以再買塔位、再繼續投資轉約」等語（見本院卷二第95頁），足見被告吳祥志係轉約投資方案之主導者，被告吳祥志抗辯伊不認識原告，轉約投資方案係曾小樺自己想出來，伊只是向曾小樺借款去投資龍巖塔位云云，係空言抗辯，不足採信。

  ㈤被告龍巖公司是否應負僱用人責任？

　　⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。又民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院57年台上字第1663號民事判決要旨參照）。再民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號民事判決要旨參照）。因此，該條項所謂受僱人執行職務，不僅包括受僱人執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，在外形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內。苟受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範；且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中（最高法院103年度台上字第1114號民事裁判參照）。

　　⒉被告龍巖公司抗辯被告曾小樺、吳祥志非其受僱員工，而係龍智公司員工，被告龍巖公司僅與龍智公司有承攬契約關係，由龍智公司承攬銷售被告龍巖公司商品等語。經查，被告曾小樺以被告龍巖公司業務身分對外招攬銷售，被告吳祥志則以被告龍巖公司副總對外自稱，有曾小樺、吳祥志名片各1紙（見本院卷一第89-91頁）為憑。且被告曾小樺係以銷售被告龍巖公司商品，賺取業績獎金為業，此為被告龍巖公司所不爭，則被告龍巖公司利用被告曾小樺、吳祥志銷售其商品，自屬客觀上被龍巖公司使用而提供服務勞務。至被告龍巖公司抗辯其不能指揮監督被告吳祥志、曾小樺云云，然被告龍巖公司與龍智公司簽訂承攬契約，約定由龍智公司所屬人員推銷被告龍巖公司商品，即經由該契約為業務及組織之延伸，被告龍巖公司既為龍智公司之定作人，承攬人完成工作之過程當受定作人指揮監督，被告龍巖公司以此抗辯其無監督被告曾小樺、吳祥志銷售其商品責任，並不可採。況被告龍巖公司於其發行之2019年春季號龍吟季刊中刊載被告吳祥志、曾小樺帶領團隊業績破龍巖公司歷史紀錄，有該刊物在卷可憑（見本院卷一第333頁）。再者，原告2人購買被告龍巖公司商品，係原告2人授權，由被告龍巖公司直接自原告2人銀行帳戶扣款，此為原告2人陳述在卷，且為被告龍巖公司所不否認（見本院卷二第393-394頁），是自行為外觀觀之，原告2人無從得知被告曾小樺、吳祥志非被告龍巖公司之受僱人。被告龍巖公司利用被告吳祥志、曾小樺推廣其業務，並由其業務行為取得營業利益，揆諸前開見解，其對於被告吳祥志、曾小樺應負僱用人責任。

　　⒊另被告曾小樺告知原告2人，需先購入龍巖公司商品才能投資轉約投資方案，而各投資人購入龍巖公司商品之價金乃向龍巖公司為給付，被告曾小樺自承其利用轉約投資方案，推銷原告2人及其他投資人購買龍巖公司商品，以取得業績獎金，其並未自轉約投資方案抽佣等語（台灣高雄地方檢察署108年度他字第6953號卷第465頁），核與證人即龍巖業務李昇修、陳駿岷、朱英善、曾貴英於檢察官偵查時具結證稱內容相符（同上卷頁），足見上開龍巖業務均係為銷售被告龍巖公司商品之目的進而推銷轉約投資方案，自屬與被告龍巖公司業務密切相關。再證人李昇修、陳駿岷、朱英善、曾貴英均自陳係龍巖公司業務（同上卷第466-467頁），證人曾貴英並證稱：被告吳祥志上課講義講到業務員的收入來源，第七點轉約收入就有提到，上課講義就有這些資料，所以我們認為轉約就是龍巖公司得正常商品（同上卷第468頁），被告曾小樺另陳稱龍智分處在這2年多來，為龍巖公司做了3億2,000多萬元的佣金等語（同上卷頁），堪認李昇修、陳駿岷、朱英善、曾貴英均與被告曾小樺相同，自認渠等即為龍巖公司業務，且被告龍巖公司因被告吳祥志告知旗下業務員推銷轉約投資方案，而提昇其商品銷售額甚多，被告龍巖公司自不得空言否認被告吳祥志所運營之轉約投資方案其均不知情而無監督之責。

  ㈥被告曾小樺、吳祥志、龍巖公司損害賠償之範圍：

　  原告2人購買被告龍巖公司商品，已給付992,848元、217,400元，原告王玉銘另匯款900萬元，及交付現金120萬元投資轉約投資方案，原告陳伯偉匯款3,200,000元投資轉約投資方案，業如前述，就購買龍巖公司商品所給付之款項992,848元、217,400元，不能計入違反銀行法吸金所受之損害，系爭刑事判決亦同此見解（見本院卷二第453頁），另被告曾小樺已給付原告王玉銘如附表4共計4,372,000元，給付原告陳伯偉如附表5共計3,297,000元，此為原告2人所不否認（見本院卷二第215頁），則原告王玉銘因被告違法吸金實際所受損害為5,828,000元（計算式：10,200,000－4,372,000＝5,828,000），原告陳伯偉則已無損害可言（計算式：3,200,000－3,297,000＝-97,000），從而被告曾小樺、吳祥志違反銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪之保護他人法律，應賠償原告王玉銘損害為5,828,000元，毋庸賠償原告陳伯偉，被告龍巖公司為被告曾小樺、吳祥志之僱用人，應依民法第188條第1項負連帶賠償責任。

五、從而，原告依民法第184條第2項、第185條、第188條規定，請求被告曾小樺、吳祥志、龍巖公司連帶給付原告王玉銘5,828,000元，及被告曾小樺、龍巖公司自起訴狀繕本送達翌日起即110年8月4日起，被告吳祥志自起訴狀繕本送達翌日起即110年8月5日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

六、原告及被告吳祥志、龍巖公司陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告王玉銘勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項、第2項。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日

                  民事第七庭    法　官　林欣苑

　　　　　　　　　

附表1

附表2：被告曾小樺收受原告王玉銘之款項明細

附表3：被告曾小樺收受原告陳伯偉之款項明細（見本院卷二第161頁）

附表4：被告曾小樺給付原告王玉銘款項明細（見本院卷二第135頁、第388-389頁）

附表5：被告曾小樺給付原告陳伯偉款項明細（見本院卷二第177頁）

以上正本係照原本作成。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日

                                書記官  范煥堂