臺灣臺北地方法院民事判決
111年度建字第295號
原 告
複 代理人 管昱律師
楊詠誼律師
被 告
訴訟代理人 趙懷琪律師
上列
當事人間給付工程款事件，本院於民國113年4月18日
言詞辯論終結，判決如下：
被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬伍仟玖佰捌拾陸元，及自民國一百一十一年六月二日起至清償之日止
，按年息百分之五計算之利息。本判決第一項得
假執行；但被告如以新臺幣肆拾伍萬伍仟玖佰捌拾陸元為原告
預供擔保，得免為假執行。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾萬柒仟柒佰貳拾參元，及自民國一百一十一年十二月二十三日起至清償之日止，
按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九九，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項於反訴原告以新臺幣貳拾參萬陸仟元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣柒拾萬柒仟柒佰貳拾參元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按當事人得以
合意定第一審管轄法院，但以關於由一定
法律 關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。
查依
兩造簽訂之房屋建築及室內設計裝修工程委託合（契）約書（下稱
系爭契約）第16條後段之約定兩造合意以本院為為管轄法院（見臺灣新北地方法院111年度訴字第1589號卷下稱新北院卷，第25頁），本院自有
管轄權。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
經查，原告起訴時
訴之聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）66萬9153元，及自
起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見新北院卷第11頁）；
嗣於112年7月20日當庭以言詞變更訴之聲明第1項為：被告應給付原告60萬6233元，及自起訴狀繕本送達翌起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷一第673頁）。
核屬應受判決事項之縮減，
揆諸前揭規定，應予准許。
參、
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴
。反訴
之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而稱反訴
之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴
標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴
標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴
標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴
標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440
號裁定意旨參照）。經查，
本件原告起訴依民法第505條請求被告給付工程款，反訴原告即被告於
本院審理中提起反訴
請求之給付系爭契約之
違約金及
損害賠償（見本院卷一第45頁），經
核與本訴之標的及被告之防禦方法相牽連，
應認無民事訴訟法第260條規定之情形，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、原告主張：兩造於109年3月17日簽立系爭契約，約定由原告
承攬被告所有門牌號碼為新北市○○區○○○路○段000巷00號8樓房屋(下稱系爭房屋)之「室內裝修工程」(下稱系爭工程)，約定工程總價為351萬8460元(含稅)，工期為109年3月20日至同年10月20日，預定驗收日期為109年10月25日。被告於履約
期間屢次指示變更設計追加減工程，原告遂依指示施作。系爭工程已完工。經原告結算，原告得請求被告給付之原契約工程款共351萬8460元(含稅)，扣除變更設計而追減之金額(未計稅金5%、監工費5%)45萬4248元，並加計變更設計而追加之金額(未計稅金5%、監工費5%)54萬0165元、追加部分之5%稅金及5%監工費計2萬7008元，原告得得請求之合理結算工程款應為363萬1385元(含稅，詳如附表1項次甲、一之「原告即反訴被告主張」欄）。經扣除被告已給付302萬5152元（詳如附表3之「原告主張」欄），核算原告尚得請求之未付工程款為60萬6233元(計算式：363萬1385元－302萬5152元＝60萬6233元)，
爰依民法第505條之規定提起本件訴訟等語，
並聲明：⒈被告應給付原告60萬6233元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程尚未完工、驗收合格，原告亦未依系爭契約第9條之約定，向被告申請辦理驗收，自不得請求給付本件未付工程款。況經被告結算，經依原契約工程總價計351萬8460元(含稅)，扣減變更設計(追減)金額(未計稅金5%、監工費5%)計49萬5273元，加計變更設計(追加)金額(未計稅金5%、監工費5%)計32萬9310元，扣減變更設計(追減)稅金5%及監工費5%計4萬9527元，加計變更設計(追加)稅金5%及監工費5%計3萬2931元，合計原告得請求之結算工程款應為333萬5901元(含稅，詳附表1項次甲、一_小計之「被告即反訴原告答辯」欄），經扣除被告已給付303萬6121元（詳如附表3之「被告答辯」欄），核算原告得請求之合理未付工程款應為29萬9780元(計算式：333萬5901元－303萬6121元＝29萬9780元)。另被告於110年2月1日入住後，發現系爭工程有諸多瑕疵，被告得依民法第227條第1項、第226條第1項請求原告給付施工瑕疵損害賠償16萬9100元，並以之為抵銷，故僅需給付13萬0680元(計算式：29萬9780元－16萬9100元＝13萬0680元)之工程款等語，資為
抗辯，並聲明：⒈
原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保，請准
宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：依系爭契約第5條第1項約定，自簽約日起開始施工，工期為109年3月20日至109年7月20日全部完工，驗收日期則經兩造同意變更展延至109年10月25日，則至反訴被告110年1月22日之最後施工日，核算反訴被告共遲延90天，依系爭契約第10條第2項之前段約定，按日以原工程總價即351萬8460元之千分之二計算，核算反訴原告得請求之逾期違約金為63萬3323元(計算式：351萬8460元×0.002×90＝63萬3323元)。且反訴原告因而無法使用系爭房屋，致受有109年10月26日至110年1月31日期間計98天在外租屋及車位之損害6萬8600元、1萬2417元，共8萬1017元，
上開違約金及損害賠償共計71萬4340元，爰依系爭契約第10條第2項前段、後段之約定，提起本件反訴等語，並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告71萬4340元，及自民事反訴起訴狀繕本送達翌日即111年12月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
(一)系爭工程因反訴原告追加變更工項，兩造遂協議變更完工日至109年10月25日，又依系爭契約之請款明細表約定，油漆完成後即驗收付款，故油漆完成後即完工，其後僅為驗收或瑕疵修補問題，故依系爭工程施工日誌記載反訴被告已於110年1月14日完成油漆工程而實際完工。又反訴被告於系爭工程完工後，即向反訴原告請求第10期油漆完成工程款，
詎反訴原告竟置之不理而逕行於110年1月27日自行入住。況反訴原告於110年2月5日寄發
存證信函中已
自認系爭工程於110年1月22日完工，
堪認系爭工程已完工。
(二)況反訴原告多次要求變更工項、要求木工師父更改施作項目，並於109年9月28日單方認施工內容不符反訴原告需求及並命所有工班退場，其後反訴原告始透過友人王孟昌聯繫反訴被告進場，經協議確認於同年10月28日復工，核算反訴被告任意指示停工期間109年9月28日至同年10月28日應不計工期30天(計算式：109年10月28日－109年9月28日＝30天)。又反訴原告於109年11月28日指示變更設計更換浴室廁所石材，由人造石更換為天然大理石，致反訴被告需重新將石材送交工廠進行切割、加工，到110年1月2日工廠方完成加工及到場完成按裝工作，核算因反訴原告指示變更石材增加之工期應為35天(計算式：110年1月2日－109年11月28日＝35天)。倘本件反訴原告未指示反訴被告於109年9月28日停工，核算至原約定預定完工日109年10月25日止，尚有剩餘工期27天可施作(計算式：109年10月25日－109年9月28日＋1天＝27天)，加計前述不計工期30天、35天，反訴被告得請求工期展延共92天(計算式：27＋30＋35＝92)。而反訴被告於109年10月28日復工後，業於110年1月14日完工，核算反訴被告僅花費工期81天，故並無逾期完工。再者，
縱有逾期，亦僅能以系爭契約之請款明細表約定之第9期衛浴設備、廚具完成進度款，與第10期油漆完成進度款，合計兩期進度款共計63萬9720元(計算式：31萬9860元×2＝63萬9720元)，計算逾期違約金。
(三)否認反訴原告受有逾期完工所生房屋
租賃契約書、停車位租賃合約書之租金損害。且依房屋租賃契約書、停車位租賃合約書，可知租屋期限至110年3月31日，租車位期限至110年5月31日，均在反訴被告實際完工日110年1月14日後，故未造成反訴原告另需承租房屋或車位損失。至反訴原告主張另有自行購料，委由其他承商施工
等情，然傢俱為反訴原告自行購買，鋁窗美容部分僅為反訴被告介紹廠商予反訴原告施工，故無法僅以社區出入紀錄記載施工人員，據認均為反訴被告所指派等語，
資為抗辯，並聲明：⒈反訴
原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項（見本院卷一第675頁，並依本判決之用語為修正）。
一、兩造於109年3月17日簽立系爭契約，由原告就被告所有系爭房屋進行系爭工程，工程總價為351萬8460元（含稅）。系爭工程自簽約日起開始施工，原約定工期為109年3月20日至109 7月20日全部完工，驗收日期為109年7月25日；嗣兩造於109年8月31日同意變更完工日為109年10月20日，驗收日期為109年10月25日。
二、被告已給付第1至9期工程款合計287萬8740元。
復於110年2 月5日給付第10期及第11期部分款項14萬6412元。
肆、本院之判斷：
一、原告依民法第505條規定，請求被告給付未付工程款，合計60萬6233元，有無理由？被告抗辯：其得應依民法第226條、第227條
準用給付不能之規定，有無理由？
(一)原告得依民法第505條第1項之規定，請求被告給付之合理未付工程款45萬5986元：
⒈原告得依民法第505條第1項之規定，請求被告給付未付工程款：
⑴按「
報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第505條第1項定有明文。
⑵經查，依被告提出系爭房屋所屬社區之出入人員登記紀錄表（見本院卷一第51至71頁、第143至163頁），可知系爭房屋於110年1月22日仍進行「施工」作業，足見原告主張110年1月14日油漆完成即完工為不可採。再者，被告自認系爭工程已於110年1月22日完工(見本院卷一第237頁)，且被告110年2月5日通知原告之存證信函記載：「…。
惟乙方(即原告)於109年9月28日午時因他工程案將木作工程人員調離至他處施工至109年10月28日始回復裝潢工程，直至『110年1月22日止完工』，…」(見本院卷一第181頁)，
堪認系爭工程於110年1月22日完工。
⑶系爭房屋於110年1月26日仍辦理「傢俱」進場作業(見本院卷一第71、163頁之前揭出入人員登記紀錄表)，惟依系爭契約之報價單、施作變更明細表(見臺灣新北地方法院111訴字第1589號卷，下稱新北院卷，第27至45頁)
所載，並未約定原告應供應任何「傢俱」予被告，被告亦未抗辯前揭「傢俱」進場係屬系爭契約約定之工作項目，則「傢俱」進場並
非系爭契約之工作範圍，自不影響前揭完工日之認定。
⑷原告主張曾通知被告就已完工部分進行驗收，然被告未驗收就逕行入住等語，本院審酌系爭工程已於110年1月22日完工，且被告亦
自承已於110年2月2日正式入住(見本院卷一第238頁)，則衡情
承攬人於完成工作後，自無不通知進行驗收、請領工程款之理，應認原告主張其曾通知被告進行驗收為可採，被告所辯：原告因兩造有糾紛而未通知進行驗收即由被告先行入住
云云，即
難認可採。故系爭工程已於110年1月22日完工，經通知被告驗收而
迄未辦理，依系爭契約第9條第2項應就已完工部分視同驗收完畢，原告即得依民法第505條第1項之規定，請求被告給付系爭工程之未付工程款。
⒉原告得請求之合理結算工程款應為348萬9807元（詳附表2項次甲.一.6）：
⑴兩造彙整各自主張、抗辯結算之系爭工程之變更設計追加減工程項目及數額如附表2所載。其中兩造不爭執項目之追減金額為43萬6248元，追加金額為30萬4641元（詳如附表2之「兩造不爭」欄），依民事訴訟法第280條第1項，應認可採。
⑵經查，本院就兩造爭執之追加、減項目及金額，經兩造合意送請鑑定單位財團法人臺灣住宅品質
消費者保護協會（下稱鑑定單位）鑑定，經鑑定單位鑑定合理之追加金額為18萬3073元、追減金額為8萬2200元，認追加減後之金額為10萬0873元(計算式：18萬3073元－8萬2200元＝10萬0873元，見外放鑑定報告第9至38頁，各詳附表2之「鑑定單位」欄），
本院審酌鑑定單位本於專業知識及經驗，依兩造所提出相關資料而為鑑定，除下述鑑定結論就兩造不爭執事項再為鑑定、逾原告主張之金額、項目誤植等情形外，自堪資為本件裁判之證據為參考。綜上，經本院就追加、追減扣款逐項核算如附表2「本院判斷」欄所示，本件追減金額應為50萬3717元、追加金額計47萬7669元，並就與鑑定結論不同及補充理由之部分分述如下：
①附表2項次六「木地板二次施工」乙項：
經查，被告業於110年1月5日匯款1萬元與原告之匯款憑證憑證上記載係給付木地板二工定金，此有該匯款憑證(見本院卷二第41頁)
可稽，且經鑑定單位比對現況與設計圖，認原告確實有施作本項變更修改工作，原告得請求之合理追加工程為1萬元(見外放鑑定報告第9頁)，故被告辯稱：此筆款項係其發包原告施作修補原施作木地板之瑕疵費用，應予追減1萬元云云，即無理由。惟
鑑定單位雖認本項合理之追加金額為1萬元，惟如前述，該筆款項業經被告給付與原告，且原告於本訴訟中亦未就該項請求再為其他給付，故鑑定結論認應再追加1萬元，即屬重複計算，故本項之合理追加金額應為0元。 ②附表2項次十五.11之「主浴毛巾架含按裝工資，TOTO，YT902S6Y毛巾架$2,620元」、「次浴毛巾架含按裝工資，TOTO，YT90254Y毛巾架$2,200元」、「主浴、次浴淋浴拉門五金補貼，圓管改扁管」等三項：
鑑定單位之鑑定結論認合理追加金額3000元、2500元、1545元(見外放鑑定報告第15至16頁)，惟原告就上開追加項目僅請求2620元、2200元、1500元，應認原告得請求之上開三項追加工作之合理追加金額為2620元、2200元、1500元。
③附表2項次十七之「浴室銀狐代工(加工廠收)」乙項：
鑑定報告雖就此項認定為0元，然原告主張本項追加金額7056元，被告對於原告主張追加項目及金額均表示不爭執及無意見(見本院卷二第17頁，按：被告將本項誤列於追減金額欄，應予更正)，則兩造既不爭執本項應追加金額7056元，應認該項追加金額為7056元。
④附表2項次「特別扣除」之子項次「(退)帝晶清潔費」乙項：
兩造於鑑定中合意就該項目不予鑑定，鑑定單位因而未鑑定(見外放鑑定報告第32頁)，經查，依系爭契約之報價單項次二十四載有「清潔與垃圾清運」(見新北院卷第41頁)，堪認原告承攬範圍包含清潔與垃圾清運工作，則本項清潔費用自應由原告負擔。又原告對於被告辯稱因本項代為支出1萬0969元乙節並未爭執，應認該金額為可採。故被告得請求原告給付代為支出之清潔費用1萬0969元。
⑤附表2項次「未施作扣除」之子項次十四「側拉籃未施作」乙項：
經查，本項鑑定單位認因兩造提出之設計圖說版本不同，致無法判斷兩造就拉籃、側拉籃等工項原約定之設計尺寸內容為何(見外放鑑定報告第32頁)，經查，原告確有施作拉藍，被告復未能就兩造約定應施作內容為舉證，則其辯稱：原告未按圖施作應予扣款云云，即不可採，故此項追減工程款應認為0元。
⑥附表2項次「未施作扣除」之子項次十六「燈具」之次子項「L型展示櫃金屬層板上下方」、「次臥書架木層板後方」、「主浴鏡櫃下方」、「次浴鏡櫃上下方」等四項：
(a)該四項係系爭契約之報價單項次十六「燈具」之子項次7「LED」下之次子項次5至8等四項位置之燈具工作(見新北院卷第35頁)，就「L型展示櫃金屬層板上下方」「主浴鏡櫃下方」、「次浴鏡櫃上下方」業經鑑定單位鑑定認：該等項目現況確已施作完成，但無法判斷為何人購買等語(見外放鑑定報告第32至33頁)，堪認原告已完成該等項目之工作，被告雖辯稱：燈具係由其代購燈具而應予減價扣款云云，惟均未就其購買燈具為舉證，則其辯稱應追減金額扣款云云，自不可採。
(b)至「次臥書架木層板後方」位置之燈具設備，業經鑑定單位鑑定現況未施作，依原設計圖說與現況量測結果，並參考合理市價，核算原告未施作本項工作應扣減之合理未施作追減金額應為4600元(見外放鑑定報告第33頁)。然被告就項次十六「燈具」僅請求追減1800元，故應認求本項未施作之合理追減金額1800元。
⑦附表2項次「未施作扣除」之子項次二十之次子項次24「次臥床邊平台左側60*45*5右側69*45*5」、項次9「前陽台收納高櫃，85*36*228(木心板貼KD板)」：
該等項目雖經鑑定單位鑑定現況全數並未施作，各應予依約減價追減金額1萬3000元、依兩造合意之不爭執追減金額9900元扣減等語(見外放鑑定報告第33頁)，然兩造就該等項目之追減金額本不爭執，且業經列入「兩造不爭」之「追減金額」欄，自毋庸重複扣除，
併予敘明。
⒊被告已付之合理工程款應為303萬3821元：
經查，被告已付之工程款為303萬3821元乙節，有如附表3本院判斷之證據欄所示之證據
可佐，應認符實。至被告雖辯稱：其尚有給付「玻璃扣除部分」之工程款2300元（附表3項次12）云云，惟為原告否認，被告復未能提出證據
以實其說，則其辯稱已清償該部分工程款，即難憑採。
⒋
綜上所述，原告得請求之結算工程款為348萬9807元（詳附表1項次甲.一.6），扣減被告已付之工程款303萬3821元（詳附表2項次甲.二），原告尚得請求之工程款為45萬5986元(計算式：348萬9807元－303萬3821元＝45萬5986元)。
(二)被告不得依民法第226條、第227條準用給付不能之規定，請求施工瑕疵賠償：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請
求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項分別定有明文。此項
就本判決第四項（即反訴部分）所命給付部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至本訴原告及反訴原告敗訴部分，其等假執行之聲請均失所附麗，併各予駁回之。定作人之自行修補權及修補費用償還
請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者
始足當之。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與
損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於
債務不履行責任（
不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、
構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。
申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定
瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並
適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依
給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1項所定「
債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋(最高法院101年度
台上字第661號判決裁判意旨參照)。
⒉被告雖辯稱：原告完成之工作有如附表3所示之瑕疵，而得依民法第226條、第227條準用給付不能之規定，請求施工瑕疵賠償，而為抵銷云云(見本院卷二第49至50頁)。經查，經兩造合意委託鑑定單位鑑定如附表3所示瑕疵是否存在、合理瑕疵修補費用為若干，鑑定單位之鑑定結論為如附表3所項次十七「石材(色號待選)」子項次7「次浴大理石檯面」乙項，現況確實存有明顯裂痕之瑕疵及其合理之瑕疵修補費用為5000元；項次五.1至3、項次九.1、項次施工錯誤.8至11等項目，則經現況檢測符合CNS 3299-2規範容許值、現況檢視已完成修補、現況檢視並無滲漏水、現況檢測並無被告主張之瑕疵情形等，鑑定研判並無瑕疵；項次六.1至2等兩項則因兩造對於空間與空間其相鄰之異材質交接處未約定或討論，鑑定研判應由兩造再提出相關
佐證資料證明兩造是否有約定木地板拼接交接處之施作方式、標準或規範，暫無法認定為瑕疵等語(見外放鑑定報告第39至42頁)，堪認原告完成之工作，有如附表3項次十七「石材(色號待選)」子項次7「次浴大理石檯面」乙項所列之施工裂痕瑕疵，且合理之瑕疵修補費用為5000元。然經核該等瑕疵均非無法透過工程施工修補補正，則自無由準用給付不能之規定為請求，而應準用依給付遲延之規定行使其權利，而被告依民法第229條第2項或第3項規定自應先行催告原告修補之。
惟查，細繹被告提出之歷次書狀及證據資料內容，僅見被告要求原告就如附表3所示之內容請求賠償，原告則否認屬承攬範圍、瑕疵不存在而拒絕賠償，此外，被告均未就曾就如附表3所示瑕疵催告原告修補乙節為舉證，則被告辯稱：其得依民法第226條、第227條準用給付不能之規定請求原告賠償而為抵銷，即無理由。
二、系爭工程有無逾期完工？若有，應計逾
期日數為何？反訴原告依系爭契約第10條第2項前段約定，請求反訴被告給付逾期違約金63萬3323元，有無理由？
(一)按系爭契約第10條第2項之約定：「甲乙雙方應依本契約內容所定（甲方按時依約付錢，乙方按時依約施工），配合辦理各項事宜，如未遵行辦理，就從逾期日數起按日加計總工程價千分之二，給予對方做為違約金賠償，若可歸責於一方致使另一方受損害時，違約一方應負損害賠償之責，…。」（見新北院第23頁），可知兩造約定倘原告未依約定之完工期限完工，被告均得按逾期天數請求原告給付總工程價款之0.002作為逾期違約金，且倘因一方逾期造成他方受有損害，他方並得請求逾期一方賠償因逾期所受之損害。
(二)兩造約定之預定完工日
嗣後合意變更為109年10月20日乙節，為兩造所不爭執（見前揭參一），又就變更設計追加減工項後，合理之追加減工期之爭議，兩造合意委託鑑定單位鑑定，鑑定結論為：各變更追加減工項之合理追加減工期及其合計工期應為2天等語（各詳如附表2「鑑定單位」之「追加減工期」欄），堪認原告得請求展延減總工期2日，故系爭工程經變更設計追加減而展延工期後，合理預定完工日應為109年10月22日。
(三)原告固主張：被告單方認定施工內容不符被告所需並命原告於109年9月28日退場，迄至同年10月20日始通知原告進場，核算被告任意指示停復工期間109年9月28日至同年10月28日計30天，應不計工期云云，並提出施工日誌(見本院卷一第221至231頁)為證。經查，證人即原告之木工師傅張泰瑋證稱：兩造109年9月28日有爭執，原告
法定代理人王啟川通知伊停工退場，伊
旋即通知被告，被告遂於當天配合伊撤離施工材料及施工工具後，於下午鎖門，嗣王啟川命伊先到其
他案場施工，待伊至其他案場施工即將完工時，王啟川始通知伊回到系爭房屋繼續施工，伊遂於同年10月28日進場繼續施工等語(見本院卷一第677至678頁)，參以證人即即原告法定代理人之兄王孟昌證稱：兩造價及簽約時均係在伊事務所進行，兩造確實於109年9月28日爭執、停工及退場，爭執過程伊雖未在現場，但被告於同日告知此情，於停工兩周後，被告請伊詢問原告是否復工進場繼續施工，原告表示待他案工程完工後，再進場繼續施作系爭工程，嗣原告完成他案工作後通知伊已可進場復工，被告旋表示同意原告復工，並於伊通知被告翌日早上8點開門進場等語(見本院卷二第88至89頁)，據此，應予認定原告於109年9月28日退場係因兩造對於系爭工程之履約存有爭議，原告片面任意停工退場，並非被告指示停工，且被告係因原告通知退場，被告為保護系爭房屋現場已施作之工作始將系爭房屋鎖門禁止他人進入，並於鎖門前配合原告現場人員將留置工地之工具材料設備取走後，始將系爭房屋上鎖，且被告自始均願意配合原告進場復工繼續施作，然因原告片面任意停工後承作他案工程，致人力不足，以致無法立即復工，迄至109年10月28日始因他案工程完工始得復工進場繼續施作未完成之系爭工程。故原告請求應於109年9月25日任意停工之日起至同年10月28日進場復工期間不計入工期，
即屬無據。
(四)原告另主張：被告於109年11月28日指示變更設計更換浴室廁所石材，由人造石更換為天然大理石，致原告需重新將石材送交工廠進行切割、加工，以致110年1月2日工廠方完成加工及到場完成按裝工作，核算被告指示變更浴室廁所石材增加109年11月28日至110年1月2日期間工期計35天(計算式：110年1月2日－109年11月28日＝35天)，應展延工期云云。經查，原告前揭施工日誌係為原告單方製作，且為被告所否認，自難逕為憑採。又查，原告主張變更設計更換之浴室檯面石材，業經鑑定單位於附表3追加減明細表，以項次十七之子項次「(退)主浴人造石檯面，白色，135cm」、「(退)次浴人造石檯面，白色，145cm」、「浴室銀狐材料(材料業主挑選，金額承商支付)」、「浴室銀狐代工(加工廠收)」、「浴室銀狐加工費(背切加厚上下水磨)」、「浴室銀狐加工費(上下倒角水磨+背磨)」、「浴室銀狐加工費(L角)」、「浴室銀狐加工費(鑽孔)」、「浴室銀狐加工費(孔內倒角水磨)」、「浴室銀狐按裝工資含運費」等10項追加減項目，逐項鑑定是否為變更設計、變更設計合理之追加減金額(倘兩造不爭執追加減金額，則依兩造不爭執之追加減金額為據)，並研判合理之追加減工期均為0天(見附表3、外放鑑定報告第19至21頁)。足見被告前揭指示變更設計並未因而增加任何工期。故原告此部分主張，亦難憑採。
(五)又系爭工程係於110年1月22日完工乙節，如前一（一）⒈⑵所述，故原告逾期完工天數應為92日(110年1月22日-109年10月20日＝92日)。又本件原告實作之合理結算工程款為348萬9807元乙節，業如前一（一）⒉所述，依系爭契約第10條第2項之約定，被告得扣罰之逾期違約金為64萬2124元(計算式：348萬9807元×0.002×92＝64萬2124元)，堪認被告即反訴原告得依系爭契約第10條第2項之約定，請求原告即反訴被告給付逾期違約金63萬3323元。
三、反訴原告依系爭契約第10條第2項後段約定，請求反訴被告賠償其所支出之房屋租金6萬8600元、車位租金1萬2417元，合計8萬1017元，有無理由？
(一)按系爭契約第10條第2項後段約定，倘被告未依約定期限給付各期工程款，或原告未依約定之完工期限完工，倘因一方逾期造成他方受有損害，他方並得請求逾期一方賠償因逾期所受之損害。
(二)經查，兩造於109年3月17日簽訂系爭契約，約定由原告承攬系爭工程後，被告旋於同年4月1日與
第三人簽訂房屋租賃契約書，且依房屋租賃契約書第2條、第3條及第11條第2項之約定，被告向第三人租賃之房屋，約定租賃期間為109年4月1日起至110年3月31日，每月租金2萬1000元，且約定倘被告欲提早終止租賃契約，被告得於1個月前通知出租人終止契約，此有房屋租賃契約書(見本院卷一第74、76頁)可稽。次查，系爭契約原約定之預定完工為109年10月20日、預定驗收日期為同年月25日，且因
變更設計展延之工期為2日，堪認被告得提前於109年10月31日終止房屋租賃契約，而入住系爭房屋。惟因原告施作遲延，致系爭工程逾期於110年1月22日始完工乙節，業如前二㈤所述，則依前揭房屋租賃契約書之約定，被告於「110年1月31日」始得向出租人終止房屋租賃契約，此徵以被告實際係於「110年1月31日」與出租人提前終止房屋租賃契約乙節甚明(參本院卷一第82頁之110年1月31日終止房屋租賃契約書第1條之約定)。故被告主張：伊因原告遲延完工，受有支出109年10月31日至110年1月31日期間共3個月之租金損害6萬3000元(計算式：2萬1000元X3＝6萬3000元)，應認可採。
(三)又查，依被告提出100年5月1日停車位租賃合約書第2條、第3條之約定，及合約書文末出租人手寫記載(見本院卷一第83頁)，可知被告原向第三人租賃之停車位，約定租賃期間為100年6月1日起至103年5月31日，嗣展延租賃期間至110年5月31日，每3個月租金計1萬1400元，且依上開租賃合約書右方、下方等位置經出租人手寫記載，可知被告確有依約支付停車位租金。又被告因系爭工程遲延，而需繼續租賃房屋乙節，業如前述，且原告亦對被告因租屋地點而有另租賃鄰近停車位乙節未與爭執，堪認被告確因原告遲延完工，受有額外支出109年10月31日至110年1月31日期間共計3個月之停車位租金損害1萬1400元。被告此部分主張，亦屬可採。
(四)綜上，反訴原告即被告得依系爭契約第10條第2項後段約定，請求反訴被告即原告賠償房屋租金損害6萬3000、車位租金損害1萬1400元，共7萬4400元。
伍、綜上所述，原告得依
民法第505條之規定，請求被告給付45萬5986元，反訴原告得依系爭契約第10條第2項前段、後斷請求反訴被告給付70萬7723元之違約金及損害賠償。從而，原告請求被告給付工程款45萬5986元及自起訴狀繕本送達翌日即111年6月2日（見新北院第69頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息
（民法第229條第2項、第203條、第233條第1項規定參照），為有理由，應予准許；
逾此範圍請求，則無理由，應予駁回。又反訴原告請求反訴被告給付70萬7723元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即111年12月23日（兩造合意，見本院卷二第216頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍請求，則無理由，應予駁回。
陸、就本判決主文第一、六項所命給付部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至本訴原告及反訴原告敗訴部分，其等假執行之聲請均失所附麗，併各予駁回之。
柒、本件事證
已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 113 年 6 月 14 日
工程法庭 法 官 劉宇霖
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 14 日