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111年度建字第77號

原      告  大陸工程股份有限公司

法定代理人  江雄（欣陸投資控股股份有限公司指定之代表人）

訴訟代理人  黃豐玢律師

            蕭淨尹律師

被      告  東亞建築經理股份有限公司   

法定代理人  曹奮平 

訴訟代理人  林友澤 

            唐惠群 

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國111年5月31日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣參仟玖佰肆拾貳萬捌仟貳佰參拾參元，及其中新臺幣參仟伍佰肆拾捌萬伍仟肆佰壹拾元之範圍內，自民國一Ｏ九年十二月十一日起至清償日止，其中新臺幣參佰玖拾肆萬貳仟捌佰貳拾參元之範圍內，自民國一一Ｏ年三月二十八日起清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣壹仟參佰壹拾肆萬參仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣參仟玖佰肆拾貳萬捌仟貳佰參拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。　　

壹、程序部分

　　按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。原告法定代理人原為殷琪，嗣變更為江雄（即欣陸投資控股股份有限公司指定之代表人），茲據江雄聲明承受訴訟（見本院卷第31頁），並有大陸工程股份有限公司變更登記表（見本院卷第35至38頁）、欣陸投資控股股份有限公司指派書（見本院卷第39頁）各1份在卷可參，核無不合，應予准許。

貳、實體部分

一、原告主張：緣「源邸住宅大樓新建工程」（下稱系爭工程）本由訴外人華益建設有限公司（下稱華益公司）發包與伊承攬施作，並於民國100年12月26日簽訂工程合約書（下稱原工程合約），嗣華益公司要求伊撤離工地並辦理後續移交，伊遂於101年9月1日撤離工地。而後被告與華益公司、訴外人即地主林宏達、信託受託人第一商業銀行、融資貸與人第一商業銀行泰山分行共同簽訂「不動產開發信託契約書」，由被告執行續建，並由伊繼續承攬系爭工程，兩造乃於103年8月21日簽訂工程合約（下稱系爭工程合約），並約定原工程合約之主文為系爭工程合約之一部分。伊施作系爭工程期間，基於被告指示或被告委託建築師之要求，施作變更追加工程（下稱系爭追加工程），經兩造會算確認追加工程款為新臺幣（下同）46,834,655元。原告就系爭工程及系爭追加工程均已完工並經驗收完畢，然被告就系爭追加工程僅給付7,406,422元，尚積欠39,428,233元迄未給付（計算式：追加工程款46,834,655元－已付7,406,422元＝尚欠39,428,233元），經原告屢催未果，爰依原工程契約第11條、第21條第2項及承攬契約法律關係，請求被告如數給等語。並聲明：(一)被告應給付原告39,428,233元，及自109年12月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：兩造與訴外人林宏達曾於109年2月5日舉行會議，約定系爭追加工程之工程款以兩階段方式支付。第一階段7,406,422元於當日會議結束後即支付，第二階段即剩餘款項待伊與訴外人即系爭工程之前建築師陳朱平間之訴訟第一審宣判後支付。伊已依會議結論給付第一階段追加工程款7,406,422元，至於第二階段之追加工程款，因伊與陳朱平間訴訟之第一審尚未宣判，故尚未屆至清償期等語，資為抗辯。答辯聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告主張兩造曾簽訂系爭工程合約，該合約第18條約定將原工程合約主文納為系爭工程合約之附件；原告就系爭工程、系爭追加工程均已全部完工，並經被告驗收完畢；被告就系爭追加工程款46,834,655元，已給付其中7,406,422元，尚欠39,428,233元未給付等節，業據提出原工程合約主文（見北司調字卷第15至33頁）、系爭工程合約主文（見北司調卷第38至44頁）、追加工程第1期工程變更設計追加帳估驗總表（下稱第1期追加工程估驗表，見北司調卷第51頁）、109年3月4日板橋「源邸」、新北市政府108年4月29日108板使字第00141號使用執照（見本院卷第173至178頁）、系爭工程第39期工程估驗總表（下稱第39期估驗表，見本院卷第181頁）各1份在卷可參，且為兩造所不爭執（見本院卷第236、258、259頁），是此部分事實，堪信屬實。

四、原告主張應依原工程契約第11條、第21條第2項及承攬契約法律關係，請求被告給付39,428,233元，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：

(一)系爭工程合約第18條「合約附件」約定：「本合約附件包括：…三、原工程合約主文。…」可知原工程合約主文確屬兩造間合約之一部分。而依原工程合約主文第21條第2項約定：「追加減帳工程經甲方（即被告）同意施作完成後，分三期辦理階段清算及付款。1.辦理階段清算分別為：第一期：地上結構體全部完成後。第二期：使用執照取得後。第三期：交屋驗收後。…4.加減帳各期請款時均須扣10%保留款，保留款於公設點交完成結算後支付。」（見北司調卷第28頁）則原告承攬施作之系爭工程及系爭追加工程，於交屋驗收及完成公設點交後，其工程款之給付條件即屬全部成就而屆清償期。原告就系爭工程及系爭追加工程已全數完工經驗收完畢乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第236頁），原告並主張已交屋予被告，衡之被告就原工程之工程款全數給付完畢，僅就系爭追加工程款之剩餘部分辯稱待須另案一審判決定等節，堪認本件原告承攬包含系爭追加工程在內之所有工程，依上開契約約定之給付條件已全部成就，則原告主張被告依約應給付剩餘之追加工程款39,428,233元，即非無據。

(二)被告雖辯稱兩造曾另於109年2月5日會議中約定系爭追加工程款分兩階段給付、第二階段之39,428,233元須待被告與陳朱平間一審訴訟判決後始支付，故該部分工程款清償期尚未屆至云云，惟原告僅承認兩造曾於108年2月5日與林宏達開會，但否認曾同意就系爭追加工程款之付款方式改為兩階段付款方式、剩餘39,428,233元待被告與陳朱平間一審訴訟判決後始支付等情，復主張付款方式之屬契約內容之變更，依約應以書面為之，惟兩造並未就此簽立任何書面等語。經查，原工程合約第21條第2項就追加減帳工程約定於交屋驗收及完成公設點交後即應給付，已如前述，則被吿辯稱系爭追加工程款改為兩階段給付、第二階段39,428,233元須另案須待另案訴訟一審判決後始支付乙情，應屬契約關於付款時程之變更 ，依原工程合約第11條第4項約定：「契約之變更，非經甲乙雙方同意，做成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」（見北司調卷第18頁）。本件被告既未提出任何兩造曾經合意變更付款方式之書面，復自承該次會議並無會議紀錄（見本院卷第237頁），自難僅以原告曾參與109年2月5日會議，即逕認原告已同意剩餘系爭追加工程款39,428,233元待被告與陳朱平間一審訴訟判決後始支付。被告上開辯詞，尚無足採。又被告雖聲請訊問林宏達欲證明兩造確曾於108年2月5日就追加工程款達成兩階段付款之合意云云，惟依原工程契約第11條第4項，兩造既已約定契約變更需以書面為之，則稱曾以口頭達成兩階段付款合意，仍與原工程契約之約定不符，而不生變更契約之效力，無調查必要，併 此敘明。據上，原告得求被告給付追加工程款39,428,233元。

(三)原告請求被告給付自109年12月11日起按週年利率5%計算之利息部分：

　1.按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條第2項前段、第3項定有明文。觀之原告所提第39期工程估驗總表，其估驗日期為108年8月1日，說明欄記載：「1.退保留款階段-四、驗收完成且工程無逾期…」等文字，並經兩造用印（見本院卷第181頁），堪認系爭工程及系爭追加工程業於108年8月1日已驗收完成；然惟觀之原合約第21條第2項第4款約定：「加減帳各期請款時均需扣10%保留款，保留款待公設點交完成結算後支付」，可知斯時原告應先扣10%保留款，僅得請求追加工程款之90%，待公設點交完成後方得要求被告退還該10%保留款。而原告曾以台北安和郵局存證號碼001924號存證信函（下稱1924號存證信函）催請被告於文到後30日內給付系爭追加工程餘款39,428,233元，經被告於109年11月11日收受，有原告寄送之1924號存證信函及收件回執可參（見北司調卷第53至57頁），則至109年12月10日催告期滿時，被告應就第1期至第3期追加工程款之90%負遲延責任。準此，原告主張本件追加工程款應自109年12月11日起算遲延利息，於第1期至第3期追加工程款之90%範圍內，應為可採。

　2.至追加工程款各期扣除之10%保留款部分，觀之原告所提系爭工程第41期工程估驗總表（下稱第41期估驗表），其估驗日期為109年12月4日，說明欄僅記載：「…退保留款階段：五、交屋及公設點交全部完成…」等文字（見本院卷第183頁），尚無從據以認定系爭工程及系爭追加工程確於109年11月11日前即完成交屋及公設點交，原告亦未提出其他證據證明於催告時系爭追加工程已完成交屋及公設點交，自難認原告以1924號存證信函催告時，該10%保留款部分已屆清償期，故原告依民法第229條第2項、第3項之規定請求此部遲延利息，難認有據。再觀原告110年2月22日以陸工發字第1100000138號向被告發函（下稱138號函，見本院卷第201頁）表示被告於110年1月29日（該函載為101年，應屬誤繕）核退保留款等語，及原告110年4月23日陸工發字第1100000319號函（下稱319號函，見本院卷第203頁）表示系爭工程已於109年12月31日完成、於110年1月1日起算保固等語，堪認系爭工程及系爭追加工程係於109年12月31日始完成交屋及公設點交，則就系爭追加工程款之10%保留款給付條件應於109年12月31日成就。又原告曾以138號函催告被告給付追加工程之未付餘款，並定有30日之期限，則被告自受該次催告之30日期滿時，就系爭追加工程餘款中剩餘之10%保留款部分，亦應負遲延責任；又原告未提出138號函送達被告之回執，然依319號函內容可知被告曾以110年2月25日東專字第1100225012號函復原告表示待其與陳朱平間訴訟判決後始支付等語，可 見被告至遲於110年2月25日已收受原告138號函，準此，原告催告之意思表示即已到達被告，自該日起算原告所定之30日催告期限，則被告應自110年3月27日起，就剩餘追加工程款之10%保留款負遲延責任，並自翌日之110年3月28日起算遲延利息，應堪認定。

(四)從而，原告主張系爭工程之追加工程款均已屆清償期，被告應給付系爭追加工程款39,428,233元，應屬有據。至遲延利息部分，原告主張應自1924號存證信函文到後30日之109年12月11日起算遲延利息，於追加工程款餘額之90%範圍即35,485,410元範圍內（計算式：39,428,233×0.9=35,485,410，四捨五入至整數），應屬有據；就10%保留款即3,942,823元（計算式：39,428,233×0.1=3,942,823，四捨五入至整數），則應自110年3月28日起算遲延利息，逾此部分即屬無據。

五、綜上所述，本件原告依原工程契約第11條、第21條第2項及承攬契約法律關係，請求被告給付原告39,428,233元，及其中35,485,410元之範圍內，自109年12月11日起至清償日止，其中3,942,823元之範圍內，自110年3月28日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　17　　日

                      工程法庭 法　官  杜慧玲

以上正本係照原本作成

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　17　　日

                                書記官　陳玉瓊