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111年度訴字第5573號

原      告  第一商業銀行股份有限公司

法定代理人  邱月琴 

訴訟代理人  林志瀚 

被      告  元氣升有限公司

特別代理人  廖于清律師

複  代理人  蔡垂良律師

被      告  黃柏榮律師即鄭佳玲之破產管理人

上列當事人間清償借款事件，本院於民國112年5月25日言詞辯論

終結，判決如下︰

被告元氣升有限公司應給付原告新臺幣1,145,730元，及如附表

所示之利息及違約金。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告元氣升有限公司負擔。

壹、程序方面：　　

一、依卷附約定書第21條、保證書第7條約定，兩造合意以本院為第一審管轄法院，本院自有管轄權。

二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。又本法關於法定代理之規定，於法人之代表人準用之，亦為同法第52條所明定。查被告元氣升有限公司（下稱元氣升公司）原法定代理人鄭佳玲於經本院於民國110年8月31日以109年度破字第21號裁定宣告破產，元氣升公司現無代表人可行使法定代理權。本院前依原告之聲請，於112年4月11日以112年度聲字第2號裁定選任廖于清律師為元氣升公司之特別代理人，自應由其代理元氣升公司遂行訴訟。

三、次按當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第174條第1項、第175條分別定有明文。查鄭佳玲前經本院裁定宣告破產，已如前述，並經本院於110年10月11日以110年度執破字第12號裁定選任黃柏榮律師為其破產管理人，原告將黃柏榮律師即鄭佳玲之破產管理人列為被告，應予准許。

貳、實體方面：　　

一、原告主張：被告元氣升公司邀同鄭佳玲為連帶保證人，於民國108年7月10日向原告借款2筆，分為新臺幣（下同）30萬元、120萬元，合計150萬元，並簽立約定書、保證書、借據、借據條款變更約定書。詎被告元氣升公司僅繳納本息至110年5月11日止，即未依約清償，依約所有借款視為全部到期，尚欠本金1,145,730元及如附表所示之利息、違約金未還，鄭佳玲為連帶保證人，應連帶負清償責任，爰依消費借貸、連帶保證法律關係，提起本訴。並聲明：被告應連帶給付原告1,145,730元，及如附表所示之利息、違約金。

二、被告之答辯：

　㈠被告元氣升公司則以：對原告之請求及提出證據不爭執。

　㈡被告黃柏榮律師即鄭佳玲之破產管理人則以：鄭佳玲業經宣告破產，原告已申報本件起訴之債權，應依破產程序行使，不得另行起訴請求，其對鄭佳玲提起本訴，自無權利保護必要等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：

　㈠被告元氣升公司部分：

　　原告主張之上開事實，業據提出約定書、保證書、借據、借據條款變更約定書、放款客戶授信明細查詢單、貸款逾期未繳通知函等件為證，經核相符，被告元氣升公司亦表示不爭執，堪信原告主張為真實，則原告依消費借貸法律關係，請求被告元氣升公司給付如主文第1項所示之本金、利息及違約金，即屬有據，應予准許。

　㈡被告黃柏榮律師即鄭佳玲之破產管理人部分：

　⒈按對於破產人之債權，在破產宣告前成立者，為破產債權，但有別除權者，不在此限；破產債權，非依破產程序，不得行使，破產法第98條、第99條定有明文。是破產債權之範圍，如何申報，何時依何種方法、順序及比例就破產財團之財產而為分配，悉依破產法規定之程序為之，俾各破產債權人獲得平等之清償，以實現債務人之財產為全體債權人債權總擔保之原則，該破產債權人應祇可依破產程序行使其債權以受清償，殊無再另以訴訟方法或其他非訟程序行使其權利之餘地（最高法院91年度台抗字第457號裁定意旨參照）。

  ⒉原告固主張元氣升公司積欠其借款債務未清償，而鄭佳玲為連帶保證人，應負連帶清償之責。然鄭佳玲業經本院於110年8月31日宣告破產，已如前述，該破產程序迄今尚未終結，原告對鄭佳玲之前開連帶保證債權，係發生於鄭佳玲破產宣告前，自屬破產債權，且並無別除權等情，揆諸前揭規定及說明，原告主張對鄭佳玲之連帶保證債權自應依破產程序行使之，不能另行起訴請求。準此，原告請求被告黃柏榮律師即鄭佳玲之破產管理人對該債務為連帶給付，顯欠缺權利保護之必要，原告此部分之請求，不應准許。

四、綜上所述，原告依消費借貸法律關係請求被告元氣升公司給付1,145,730元，及如附表所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。至原告依連帶保證關係請求被告黃柏榮律師即鄭佳玲之破產管理人連帶給付部分，為無理由，應予駁回。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  民事第八庭  法  官  張瓊華

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                              書記官  邱美嫆　　　　　　　　　　　　　　　

附表：以下均為新臺幣